LG-1999-2211

Instans:	Gulating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2000-10-30
Publisert:	LG-1999-02211
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Stavanger namsrett nr. 1998-00301 - Gulating lagmannsrett LG-1999-02211 K.
Parter:	Kjærende part: A, Stavanger. B, samme adr. v/Knut Møller-Lien, Oslo. Kjæremotpart: Porta AS, Oslo.
Forfatter:	Lagdommer Erstad. Lagdommer Sjøvoll. Lagdommer Lillebø
Lovhenvisninger:	Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §4-2, §5-17, §6-1, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §401, §44, §11-14, §11-36, §11-8, §12-5, §12-6, §3-3, §6-3, §7-26, §7-2

Saken gjelder kjæremål over Stavanger namsretts kjennelse hvorved det ble besluttet tvangsfravikelse av kjærende parts leilighet i borettslag i Stavanger, jf. tvangsfullbyrdelsesloven §11-14, jf. §12-6.

Sakens bakgrunn:

Kjæremotparten begjærte 13.07.1998 tvangssalg av adkomstdokumentene til leilighet nr. 10 i borettslaget X i Hetland boligbyggelag i Stavanger. Adkomstdokumentene tilhører kjærende part. Begjæringen ble forkynt for kjærende part og dessuten meddelt hans ektefelle i henhold til tvangsfullbyrdelsesloven §12-5, jf. §11-8. Det fremkom ikke uttalelser fra kjærende part eller ektefellen innen fristen.

Begjæringen ble tatt til følge, og Stavanger namsrett besluttet den 25.09.1998 å oppnevne Hetland boligbyggelag som medhjelper ved tvangssalget.

Ved brev av 09.03.1999 til Stavanger namsrett ba boligbyggelaget om at namsretten besørget fravikelse av leiligheten slik at salget kunne la seg gjennomføre. Det fremgikk av brevet at Hetland boligbyggelag ikke hadde fått adgang til leiligheten til tross for at det var gjort flere forsøk på å komme i dialog med kjærende part. Begjæringen om fravikelse ble forkynt for kjærende part den 17.03.1999 ved hovedstevnevitnet i Stavanger, og kjærende part ble gitt to ukers frist for å uttale seg om begjæringen, jf. tvangsfullbyrdelsesloven §6-3.

Kjærende part ved prosessfullmektigen ga uttalelse i skriv av 31.03.1999.

Stavanger namsrett avsa den 07.05.1999 kjennelse med slik slutning:

«A og B fraviker leilighet nr. 10 i X borettslag, - - - 6c, 4016 Stavanger.»

A påkjærte kjennelsen til Gulating lagmannsrett som den 27.08.1999 avsa kjennelse med slik slutning:

«Namsrettens kjennelse stadfestes.»

Ved telefaks av 18.09.1999 sendte Knut Møller-Lien kjæremål på vegne av A. Kjærende part ble gitt frist til 30.09.1999 for å rette visse sider ved kjæremålet. Retting ble foretatt, og kjæremålet ble ansett rettidig.

Høyesteretts kjæremålsutvalg avsa den 19.11.1999 kjennelse med slik slutning:

«1. Lagmannsrettens kjennelse oppheves, og saken hjemvises til fortsatt behandling for lagmannsretten.

2. I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler Porta AS til A 3.680 - tretusensekshundredeogåtti - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne kjennelse.»

Kjennelsen og sakens dokumenter er mottatt i retur fra Høyesteretts kjæremålsutvalg den 20.12.1999.

Ved brev av 19.01.2000 fra saksforberedende dommer, fikk partene frist til 31.01.2000 med eventuelt å supplere sine tidligere saksfremstillinger og anførsler.

Kjæremotparten Porta AS innga uttalelse ved skriv datert 25.01.2000. Kjæremotparten anfører at lagmannsretten ifølge Høyesteretts kjæremålsutvalg tok feil når den anså kjennelsen om selve tvangssalget for rettskraftig. Kjæremotparten mener fortsatt at både kjennelse for at tvangssalget skal fremmes og at utkastelse skal finne sted, må besvares bekreftende.

Det er vanskelig å imøtegå de kjærende parters anførsler idet disse ikke henviser til de rettslige sider av saken og heller ikke til hvor namsretten har tatt feil med hensyn til faktum. Kjæremålet er nærmest en klage over det faktum at kjærende part risikerer å miste sitt nåværende bosted.

Følgende fakta står fast:

1. Den kjærende part står i gjeldsforhold til kjæremotparten.

2. Gjeldsforholdet er dekket av gjeldsbrev som utgjør særlig tvangsgrunnlag etter tvangsfullbyrdelsesloven §7-2 punkt a.

3. Kjæremotparten har gyldig pant for sitt tilgodehavende.

4. Kjærende part har motsatt seg flytting etter at beslutning om tvangssalg ble avsagt.

Høyesteretts kjæremålsutvalg har nå kommet til at kjennelsen om tvangssalg ikke er rettskraftig, og i den forbindelse bemerkes:

Gjeldsforholdet er ubestridt fra kjærende parts side. Eventuelt omfang av gjelden må belyses i fordelingskjennelse jf. tvangsfullbyrdelsesloven §11-36. Inngåtte avtaler mellom partene er brutt av kjærende part. Dette er ikke bestridt. For å dokumentere det eksisterende gjeldsforhold fremlegges i tillegg til tidligere dokumenter kopi av saldooppgave for ligningsåret 1997, kopi av én av flere betalinger fra kjærende part datert 30.10.1996. Det finnes til sammen 24 slike betalinger i kjæremotpartens arkiv og det er på det rene at gjeldsforholdet eksisterer.

Pr. 31.12.1997 må saldo anses dokumentert til å være kr 398.494. Etter dette tidspunkt er det innbetalt kr 200.000, og dette beløp er trukket fra i begjæringen. Vilkåret om at begjæring om tvangssalg av leilighet tilhørende kjærende parts mor skulle trekkes, er oppfylt fra kjæremotpartens side.

Det er ubestridt at gjeldsbrevet er gyldig, at gjelden består og at kjæremotparten har pant for sitt tilgodehavende. Kjærende part har etter at beslutning om tvangssalg ble fattet, motsatt seg å flytte fra leiligheten. Kjærende part har således ikke medvirket til salget jf. tvangsfullbyrdelsesloven §11-14 første ledd.

For øvrig anføres at unntak fra tvistemålsloven §44 ikke bør gjøres i saken. Kjæremotparten opptrer som egen prosessfullmektig og vil ikke kreve omkostninger dekket av kjærende part for lagmannsretten.

Det legges ned slik påstand:

«1. Tvangssalg over leilighet 10 i X borettslag fremmes.

2. Kjennelsen fra Stavanger namsrett av 07.05.1999 stadfestes.»

Ved skriv av 21.01.2000 bad Knut Møller-Lien om å få opptre som prosessfullmektig for kjærende part.

Ved skriv av 15.02.2000 samtykket saksforberende dommer i dette for så vidt angår nærværende sak. Lagmannsretten bad videre om partenes synspunkter på forslag til videre behandling av saken samtidig som partene ble oppfordret til om mulig å finne en minnelig ordning i saken.

Kjærende part ved Knut Møller-Lien innga uttalelse datert 18.02.2000. Kjærende part anfører her at det ikke har vært mulig å få en fornuftig, direkte dialog med kjæremotparten. Både kjærende part og hans representant har forsøkt dette, men det har ikke ført fram.

Når det gjelder kravets størrelse anføres at kjæremotparten ikke har kunnet sannsynliggjøre dette. Spørsmålet har vært forsøkt tatt opp med kjæremotparten flere ganger. Kjærende part er da blitt møtt med at det ikke er nødvendig å redegjøre for dette før i forbindelse med fordelingen av kjøpesummen etter tvangssalget. Dette bestrides av den kjærende part. Det er nødvendig å få avklart det korrekte krav før det tas stilling til begjæring om tvangssalg. I motsatt fall risikerer kjærende part at tvangssalg gjennomføres til tross for at gjelden senere viser seg å være langt mindre enn det som påberopes og at han fratas muligheten til å kunne innfri kravet. For å kunne ta stilling til kravets størrelse må kravets størrelse ved oppkjøpet fra Strand kredittforsikrings side sannsynliggjøres. Videre må det fremlegges en oversikt over innbetalinger og renter/omkostninger som har påløpt etter oppkjøpet slik at man kan regne seg fram til dagens krav. Dette har kjærende part etterlyst ved en rekke anledninger.

Uavhengig av kravets størrelse burde begjæring om tvangssalg ikke vært tatt til følge. I begjæringen av 14.07.1998 fremstod Porta AS som saksøker, ikke som prosessfullmektig. Ut fra begjæringen og etterfølgende korrespondanse går det fram at det er Porta AS den kjærende part skylder penger. Dette er ikke riktig. Den 14.07.1998 var Rune Sundvall rettmessig eier av kravet ifølge Kredittilsynet, og Porta AS fremstod derfor som saksøker og eier av et krav de ikke var eier av den 14.07.1998. Kjæremotparten hadde heller ikke konsesjon for å drive innfordring for annen eier av kravet. Den 15.10.1998, kjæremotparten var da rettmessig eier av kravet, ble det inngått en avtale mellom partene. I henhold til avtalen skulle begjæringen om tvangssalg vært trukket tilbake ved oppfyllelse av avtalens punkt 1. Dette punkt er oppfylt, noe som ikke bestrides av kjæremotparten. Motparten har likevel ikke trukket begjæringen mot kjærende part.

Det legges ned slik påstand:

«1. Stavanger namsretts beslutning om tvangssalg oppheves.

2. Kjæremålsmotparten betaler sakens omkostninger, begge parters.»

Kjæremotparten har besvart lagmannsrettens brev av 15.02.2000 ved skriv av 21.02.2000. Kjæremotparten anfører å være uenig i lagmannsrettens beslutning med hensyn til prosessfullmektig for den kjærende part.

Når det gjelder den videre behandling av saken mener kjæremotparten at lagmannsretten må ta stilling både til om namsrettens beslutning om tvangsauksjon skal stadfestes og i tillegg om dette i så fall medfører at kjennelsen om å kaste ut kjærende parter er korrekt jf. tvangsfullbyrdelsesloven §11-14. Kjæremotpartens klare oppfatning var tidligere at kjennelsen om tvangsauksjon var rettskraftig avgjort og kjæremålsfristen oversittet. Denne avgjørelse er ikke angrepet før kjennelsen om utkastelse var et faktum.

Kjæremotparten har i hele perioden saken har pågått forsøkt å finne en minnelig ordning med kjærende part. En av avtalene som ble inngått er fremlagt i saken, men ikke overholdt av kjærende part. Kjæremotparten har senere gjort flere henvendelser til kjærende part og blant annet gitt tilbud om redusert kontantoppgjør. I den forbindelse har det vært meget vanskelig å kommunisere med kjærende parts medhjelper. Kjæremotparten ringte senest den 17.02.2000 til kjærende part fordi brevet fra lagmannsretten av 15.02.2000 ga oppfordring til dette. B meddelte da at A skulle ringe tilbake. Dette resulterte i at prosessfullmektigen Møller-Lien ringte. Kjæremotparten gav uttrykk for at man ønsket å kommunisere med debitor direkte, og røret ble da lagt på. Kjæremotparten er fortsatt innstilt på å diskutere forliksalternativer, men dette er vanskelig så lenge debitor ikke er å få i tale. Lagmannsretten kan muligens medvirke på dette punkt. Kjæremotparten fremsender med dette to konkrete tilbud:

1. Beløpet kan oppgjøres med kr 260.000 innen 01.07.2000 uten at ytterligere renter påløper. Det må foreligge tilsvarende bank- eller forsikringsgaranti uten forbehold før saken heves.

2. For å dekke noe av kjæremålsmotpartens omkostninger kan beløpet avrundes oppover til kr 300.000 og nedbetales med 8 % rente gjennom månedlige innbetalinger over tre år. Dette gir en betaling på kr 9.400 pr. måned. Det forutsettes at sikkerheten beholdes og at nytt gjeldsbrev og depoterklæring skrives. Partene forutsettes å dekke sine omkostninger. Kjæremotparten har ikke innvendinger mot at saken gis oppsettende virkning i forhold til fravikelsen. Påstand i prosesskriv av 25.01.2000 fastholdes.

Ved skriv av 08.03.2000 gjorde saksforberedende dommer oppmerksom på at dommeren ville komme tilbake til saken etter fullført avvikling av straffesak som går over uke 9 til 14.

Kjærende part ved prosessfullmektigen har gitt ytterligere uttalelse i skriv av 24.03.2000. Kjærende part anfører her at kravets størrelse fortsatt ikke er tilstrekkelig dokumentert. Kjærende part har hele tiden vært kritisk til motpartens renteberegning for perioden 02.06. - 15.10.1998 med 18%. I tvangssalgsbegjæringen opplyste kjæremotparten selv at renten er beregnet med 12%. 18% rente pro anno er uakseptabelt. Gjelden født xx.xx.1998 må anses fastslått til kr 327.756. Det ble betalt kr 200.000,- november 1998. Deretter må det beregnes 12% rente på utestående. Dette leder til at gjeld født xx.xx.2000 utgjør kr 170.565,69.

Ved skriv datert 12.04.2000 oversendte saksforberedende dommer kjærende parts prosesskriv av 24.03.2000 til kjæremotparten. Dommeren gjorde oppmerksom på at den pågående straffesak ville bli ytterligere forlenget, noe som ville føre til usikkerhet med hensyn til avgjørelsestidspunktet for nærværende sak. Forberedende dommer antydet videre hvordan saken kunne tenkes behandlet. Dommeren oppfordret partene til om mulig å bli enige om den samlede restgjelden og forhandle videre med tanke på en minnelig ordning. Saksforberedende dommer gav ytterligere tilbakemelding til partene om fremdriften i saken og relevant rettspraksis i skriv av 22.06.2000.

Etter dette foreligger det ytterligere to skriv fra kjærende part ved prosessfullmektigen datert henholdsvis 17.07.2000 og 15.08.2000. Fra kjæremotparten foreligger det skriv datert 15.07.2000.

Kjærende parter har i skrivet av 17.07.2000 anført at avgjørelse av 23.03.2000 i sak 2000/290 [Rt 2000 557] ved Høyesteretts kjæremålsutvalg ikke er relevant for saken. Videre pekes det på den avtale som ble inngått mellom partene datert 15.10.1998. Partene ble enige om et oppgjør stort kr 350.000 og avtalens punkt 1 er i sin helhet oppfylt av kjærende part, men ikke av kjæremotparten. Det kan ikke forventes at kjærende part skal oppfylle punkt 2 før punkt 1 er oppfylt av begge parter. Tvangsauksjonsbegjæringen skulle vært trukket tilbake ved innbetaling av kr 200.000 fra kjærende part. Pengene er ubestridt innbetalt, men begjæringen er ikke trukket. Kjærende part mener at avtalen bør legges til grunn for den videre behandling fra lagmannsrettens side.

Kjæremotparten har ved nevnte skriv datert 15.07.2000 anført at forsøk på minnelig ordning ikke har ført fram. Når det gjelder realiteten i kjæremålet fastholdes følgende:

Begge ektefeller har undertegnet som skyldnere i henhold til gjeldsbrev og depoterklæring. Depoterklæringen omfatter også leilighet tilhørende As mor, men her er begjæring om tvangssalg trukket etter avtale. I kjennelsen av 23.03.2000 fra kjæremålsutvalget var det utlegg i den ene ektefelles del av eiendommen, og det synes å ha vært på det rene at ektefellen ikke var medansvarlig for gjelden knyttet til grunnlaget for begjæringen.

Begjæringen er rettet mot A alene, noe som kommer av at han i dokumentene fra borettslaget står oppført som eier alene. B fremstår ikke som sameier. B har borett, ikke eierrett til leiligheten. Dersom hjemmelen til As eierskap faller bort, innebærer dette at han sitter med leiligheten med åpenbar uholdbar hjemmel, noe som vil medføre at også B s borett bortfaller. Begge må da fravike boligen. I kjennelsen av 23.03.2000 hadde den andre ektefellen alene, ikke skyldneren, hjemmel til eiendommen.

Skulle lagmannsretten komme til at B har rettigheter som eier i leiligheten, som følge av ekteskapet, har det muligens vært galt ikke å rette begjæringen også mot henne. Denne problemstilling har imidlertid ikke vært tatt opp verken av kjærende part, av lagmannsretten eller av Høyesteretts kjæremålsutvalg. Det faktum at B har undertegnet gjeldsbrev og depoterklæring som skyldner, må få betydning dersom hun betraktes som medeier i eiendommen.

Slik saken nå står, må lagmannsretten ta stilling både til spørsmålet om fremme av begjæringen om tvangssalg og til spørsmålet om fravikelse. Dersom retten kommer til at fravikelse ikke skal skje, må lagmannsretten likevel ta stilling til spørsmålet om tvangssalg. Skulle lagmannsretten komme til at begjæringen skulle vært rettet mot begge ektefeller, må lagmannsretten ta stilling til om tvangssalg kan skje av As andel. Kjæremotparten vil i så fall påstå tvangssalg fremmet for denne dels vedkommende selv om det ikke blir medhold i begjæringen om fravikelse for noen av ektefellene. Kjæremotparten understreker likevel at dette er et subsidiært standpunkt også i forhold til kjennelsen av 23.03.2000 med de begrunnelser som er nevnt ovenfor.

I den kommunikasjon som fremgår ovenfor mellom partene etter lagmannsrettens brev av 12.04.2000 og som ikke gav resultat, ble det fra Møller-Liens side igjen hevdet at beløpet anses avtalt nedsatt selv om avtalen ikke ble overholdt. Videre fremkom et synspunkt om at det i avtalen står at begge tvangsbegjæringer skal trekkes ved den første innbetaling. Det fremlegges i denne forbindelse uttalelse fra As første medhjelper, Soma Consulting. Erklæringen er innhentet i sakens anledning, men kjæremotparten velger likevel å fremlegge den. I erklæringen tilbakevises klart begge kjærende parters anførte standpunkter.

Prinsipalt fastholdes tidligere anførsler og påstand i prosesskriv av 25.01.2000. Subsidiært påstås tvangsauksjon fremmet for A s ideelle andel av leiligheten.

Ved skriv av 11.08.2000 gjorde saksforberedende dommer oppmerksom på at avgjørelsen i saken ville bli ytterligere forsinket som følge av tidligere omtalte straffesak.

Kjærende part ved prosessfullmektigen har ved skriv av 15.08.2000 kommentert kjæremotpartens fremleggelse av skriv fra Soma Consulting. Skrivet stemmer ikke overens med avtalen av 15.10.1998. Arild Soma har overfor prosessfullmektigen erkjent at hans skriv av 23.05.2000 til Porta AS ikke var korrekt. Arild Soma har korrigert dette gjennom skriv av 15.08. og som fremlegges. Det vises til dette. Kjæremotparten har gått langt over streken for å skaffe seg bevis eller eliminere den kjærende parts bevis. Avtalen av 15.10.1998 taler for seg. Kjæremotparten innser åpenbart at avtalen går i deres disfavør og ser seg nødt til å innhente uriktige erklæringer for å tolke avtalen i andre retninger enn den tilsier. Kjærende part opprettholder sine tidligere påstander og anførsler.

Lagmannsrettens syn på saken:

Lagmannsretten vil for så vidt angår fremdriften i saken gjøre oppmerksom på at den dommer som opprinnelig var tildelt saken som saksforberedende dommer over lang tid har vært engasjert i en omfattende straffesak. Dette har gjort at behandlingen i nærværende sak ved lagmannsretten har tatt lengre tid enn ønskelig. I tillegg kommer det forhold at saksforberedende dommer ved flere anledninger har søkt å medvirke til at partene opptok dialog og om mulig kom fram til en minnelig løsning av saken. Når dette nå ikke har skjedd og med bakgrunn i den til dels omfattende skriftveksling som har vært, finner lagmannsretten saken klar for avgjørelse. Muntlige forhandlinger finnes ikke nødvendig, jf. tvistemålsloven §401 første ledd jf. tredje ledd.

Lagmannsretten legger ved sin avgjørelsen til grunn den rettsanvendelse som fremgår av Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse av 19.11.1999 i saken (lnr. 631 K/1999 - HR-1999-00631K).

Det følger av avgjørelsen at materielle innsigelser mot et tvangsgrunnlag eller en avgjørelse under tvangsfullbyrdelsen kan fremsettes på dekningsstadiet uavhengig av om innsigelsene har vært eller kunne vært fremsatt tidligere, f.eks i forbindelse med utlegg, jf. også Falkanger m.fl., Tvangsfullbyrdelsesloven, bind I, s. 375-376. For så vidt gjelder innsigelser som går på valg av utleggsgjenstand, er rettstilstanden likevel noe uklar, jf. tvangsfullbyrdelsesloven §7-26, jf. avgjørlser i Rt-1994-1639, Rt-1994-1656, Rt-1999-1782 og Falkanger m.fl. Tvangsfullbyrdelsesloven, bind I, s. 366 og bind II, s. 376. I foreliggende sak kan lagmannsretten ikke se at slike spørsmål er relevante. Utgangspunktet er da at kjærende parters innsigelser kan fremmes også på dekningsstadiet.

I foreliggende sak bygger tvangssalgsbegjæringen på et særskilt tvangsgrunnlag. Det følger da av tvangsfullbyrdelsesloven §4-2, tredje ledd at det kan fremsettes enhver innvending som kunne ha vært satt fram under et søksmål.

Som påpekt av Høyesteretts kjæremålsutvalg i avgjørelsen av 19.11.1999 i saken, ligger det ikke kopi i saksdokumentene av namsrettens beslutning om tvangssalg av adkomstdokumentene. Lagmannsretten legger til grunn at slik beslutning åpenbart må være truffet omkring 25.09.1998 da brev gikk ut til Hetland Boligbyggelag med oppnevning av laget som medhjelper ved salget.

Ved skriv av 07.03.1999 fremmet kjærende part innsigelser mot salget. Som påpekt i Høyesteretts avgjørelse synes disse innsigelser ikke å ha vært realitetsbehandlet verken av namsretten eller lagmannsretten i forbindelse med kjæremålssaken. På denne bakgrunn og i lys av den rettsanvendelse det er gitt anvisning på i Høyesteretts avgjørelse, finner lagmannsretten nå å ville realitetsbehandle innsigelsene både mot avgjørelsen om å fremme tvangssalget og avgjørelsen om at kjærende parter skal fravike leiligheten.

Lagmannsretten legger til grunn at både A og B er å regne som kjærende parter. Dette gjelder selv om B ikke er saksøkt i tvangsbegjæringen. Disse er begge oppført som parter i de senere prosesskriv både fra kjærende parters side og fra kjæremotparten.

Dersom ikke annet fremkommer, vil det som sies i det følgende hva angår innsigelser mot at begjæringen fremmes, gjelde tilsvarende i forhold til kravet om fravikelse.

Lagmannsretten kan ikke se at det fra de kjærende parters side fremkommer noe som tilsier at namsrettens beslutning om å fremme tvangssalget var uriktig. Det er ubestridt at både gjeldsbrev og depoterklæring (pantsettelseserklæring) er undertegnet av begge de kjærende parter. Begge står som låntakere for den gjeld som danner grunnlag for tvangssalgsbegjæringen og begge har samtykket i pantsettelse av adkomstdokumentene. Det er ikke nødvendig å ta stilling til om det var en feil at B ikke ble gjort til saksøkt ved begjæringen. B ble varslet om begjæringen og fikk anledning til å uttale seg uten at hun benyttet denne anledning til å gi uttalelse. Det at hun ikke var gjort til saksøkt kan på denne bakgrunn ikke få konsekvenser for namsrettens avgjørelse, jf. avgjørelse av Borgarting lagmannsrett i sak LB-1999-00068 i en tilsvarende sak. Det er videre ubestridt at kjæremotparten i dag er innehaver av det aktuelle krav. Det må også legges til grunn at kjæremotparten hadde fullmakt til å opptre som saksøker da begjæringen ble fremsatt.

Lagmannsretten kan heller ikke se at den uenighet det er mellom partene vedrørende gjeldends størrelse kan medføre at namsrettens beslutning om tvangssalg ikke var korrekt. Som nevnt foran må det legges til grunn at namsrettens beslutning er fattet omkring 25.9.1998. På dette tidspunkt var avtalen mellom partene vedrørende delbetaling av gjelden og eventuell tilbaketrekking av begjæringen ikke inngått. Dette skjedde først 15.10.1998. På det tidspunkt namsretten fattet sin beslutning var delbetaling med kr 200.000,- ennå ikke skjedd, og det er utvilsomt at kjærende parter var skyldig kjæremotparten et betydelig beløp, selv om det kan ha vært noen uenighet om den eksakte størrelse.

Lagmannsretten ser det slik at kjæremotparten hadde krav på at begjæringen om tvangssalg i en slik situasjon fremmes. Som nevnt er det ubestridt at kjæremotparten har gyldig pant i leilighetens adkomstpapirer. Kjærende part nektet å innbetale det beløp han selv erkjenner å være skyldig og som under enhver omstendighet dekkes av pantet. Lagmannsretten ser det slik at først når kjærende part hadde gjort opp med det beløp han selv mente å være skyldig, ville han kunnet kreve at namsretten vurderte om det eksisterte et restkrav. Den uenighet som det var omkring gjeldens størrelse, måtte avklares i den videre tvangsprosess, noe som enten kunne skje i forbindelse med stadfestingskjennelsen eller fordelingskjennelsen. Det kan i den forbindelse vises til avgjørelser i Rt-1996-127 og Rt-1972-1083.

På denne bakgrunn kan lagmannsretten ikke se at det er påvist feil ved namsrettens beslutning om å fremme tvangssalg.

Derimot mener lagmannsretten at det som skjedde i forbindelse med inngåelsen av avtalen av 15.10.1998 og den senere delinnbetaling av kr 200.000,- fra kjærende parters side, må få konsekvenser for den videre behandling av begjæringen. Lagmannsretten er således enig med kjærende parter i at avtalen må få den konsekvens av tvangssalget ikke kan gjennomføres på grunnlag av den opprinnelige begjæring og at saken må heves. Det kan i den forbindelse vises til prinsippet i tvangsfullbyrdelsesloven §5-17, første ledd pkt.a jf. §6-1 annet ledd. Det har således inntrådt etterfølgende forhold som gjør at kjæremotparten etter lagmannsrettens oppfatning på avtalerettslig grunnlag har påtatt seg å trekke den aktuelle begjæring tilbake. Lagmannsretten er således enig med kjærende parter i at deres forpliktelser etter avtalens pkt.l er oppfylt og at dette pålegger kjæremotparten å trekke begjæringen også mot de kjærende parter ikke bare mot As mor. Det uttales uttrykkelig i avtalens pkt.l at «tvangsauksjon» trekkes tilbake både vedrørende kjærende parters bolig og for bolig tilhørende As mor «ved innbetaling av kr 200.000,-». Det er således intet i ordlyden som tyder på at kun begjæringen vedrørende morens bolig skulle trekkes tilbake ved nevnte innbetaling. Den forståelse kjæremotparten har gjort gjeldende kunne nok finne en viss støtte i avtalens pkt. 2, siste setning jf. første og andre setning. Det heter her at den aktuelle «obligasjon/båndeggelse slettes i sin helhet i As bolig» ved innbetaling av ytterligere kr. 150.000,- den 31.12.1998.

Lagmannsretten finner likevel ikke at dette kan tilsi en annen forståelse av avtalens pkt. 1 enn det som følger av dens uttrykkelig ordlyd. Den mest nærliggende forståelse av avtalen, begge punkter lest i sammenheng, er at begjæringene om tvangssalg skulle trekkes tilbake ved innbetaling av kr 200.000,-. Slik betaling har skjedd. Deretter skulle pantet fortsatt hefte for restkravet inntil avtalen var oppfylt ved innbetaling av ytterligerer kr. 150.000,-.

Det at pantet fortsatt skulle hefte, står således ikke i motstrid til at det begjærte tvangssalg mot kjærende parter ble trukket tilbake. Avtalen innebar i så måte ikke annet enn at kjæremotparten måtte fremme påkrav og ny begjæring om tvangssalg dersom restkravet ikke ble betalt rettidig.

Lagmannsretten vurderes det således slik at da kjærende parter innbetalte kr 200.000,- var kjæremotparten forpliktet til å trekke begjæringen. Begjæringen kan da ikke danne grunnlag for tvangssalg nå.

Slik situasjonen nå er blitt, mener lagmannsretten at kjæremålet mot beslutningen om tvangssalg ikke kan føre fram. Namsrettens beslutning om å fremme tvangssalg må bli å stadfeste. Lagmannsretten har vurdert om det burde overlates til kjærende parter å fremme krav overfor namsretten om at saken heves, men er blitt stående ved at saken mest hensiktsmessig kan heves gjennom nærværende avgjørelse. Saken er således tilstrekkelig opplyst, og kjærende parter har muntlig til saksforberedende dommer opplyst at det kun kreves dekning for kjæremålsgebyr.

Kjæremålet forsåvidt gjelder namsrettens beslutning om av de kjærende parter skal fravike leiligheten må etter det lagmannsretten har lagt til grunn også føre fram. Slik situasjonen nå er, kan tvangsfravikelse ikke kreves.

Kjæremålet har etter dette ført fram forsåvidt angår fravikelsesspørsmålet. Når det gjelder spørsmålet om fremme av tvangssalg har kjæremålet ført fram i den forstand at saken må bli å heve. Kjærende parter har ikke krevet dekning for annet enn kjæremålsgebyret som er kr 3.600,-. I medhold av tvangsfullbyrdelsesloven §3-3 jf. tvistemålsloven §172 første ledd jf. §180 annet ledd, tilpliktes kjæremotparten å dekke dette overfor de kjærende parter. Gebyret henføres til fravikelsessaken, og det blir da intet omkostningsspørsmålet knyttet til hevningssaken.

Kjærende parter har ikke hatt utgifter for namsretten som kreves dekket.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Tvangssalgssaken heves.

2. Begjæring om fravikelse av leilighet tilhørende A tas ikke til følge.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Porta AS til A og B kr 3.600,- kronertretusensekshundre, innen 2 - to - uker fra forkynnelse av kjennelsen.