LG-1999-2233

Instans:	Gulating lagmannsrett - Dom
Dato:	2001-01-02
Publisert:	LG-1999-02233
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Stavanger byrett nr. 99-00276 - Gulating lagmannsrett LG-1999-02233 og LG-1999-02234. Anke til Høyesterett nektes fremmet, HR-2001-00303.
Parter:	I ankesak LG-1999-02233: Ankende part: Eiendomsbørsen AS (Prosessfullmektig: Advokat Kenneth Storalm). Motpart: Tor Eirik Anfinsen (Prosessfullmektig: Advokat Viktor Westlye). I ankesak LG-1999-02234: Ankende part: H. Kile (Prosessfullmektig: Advokat A. Hæreide). Motpart: Tor Eirik Anfinsen (Prosessfullmektig: Advokat Viktor Westlye).
Forfatter:	Lagdommer Jon Atle Njøsen. Ekstraordinær lagdommer Mads Grimstad. Byrettsdommer Gunnar Torkildsen
Lovhenvisninger:	Eiendomsmeglingsloven (1989) §3-1, §3-6, Avhendingslova (1992) §4-13, §4-18, §4-19, §4-4, Tvistemålsloven (1915) §176, Skadeserstatningsloven (1969) §180, §2-1, §5-2, §5-3, Forsinkelsesrenteloven (1976) §2, Eierseksjonsloven (1983), Plan- og bygningsloven (1985) §113, §3-7, §3-2, §3-9, §4-12, §4-14, §4-8, §7-3, Eierseksjonsloven (1997)

Saken gjelder krav om heving og erstatning etter kjøp av seksjonert leilighet som manglet brukstillatelse.

Tor Eirik Anfinsen kjøpte 18.03.96 leilighet nr. 5 i Stiftelsesgaten 19, gnr. 55 bnr. 1281, snr. 5 i Stavanger kommune av Hogne Kile. Eiendomsbørsen AS, hvor statsautorisert eiendomsmegler Espen Eide er ansvarshavende, hadde oppdraget med å selge eiendommen for Kile. Kile hadde tidligere kjøpt leiligheten ved kjøpekontrakt av 24.07.95 gjennom Eiendomsbørsen AS. Leiligheten har vært leiet ut. Prospektet ved salget av leiligheten hadde tilsvarende utforming som det prospekt som ble brukt i forbindelse med overdragelsen av leiligheten til Kile. Fra prospektet hitsettes bl.a følgende:

«Diverse opplysninger: Leiligheten holder ikke dagens bygningsmessige krav. I.f.l.g. Stavanger kommune vil det ikke bli påkrevd ytterligere forbedringer. Spørsmål vedr. dette kan gjøres direkte v/Strøm i Stavanger kommune.»

Ved kontraktsinngåelsen ble benyttet en kontrakt utarbeidet av eiendomsmegler Eide. Den bygger på standard kontrakt utarbeidet av eiendomsmeglerforbundet. Det er ikke avtalt individuelle tilpasninger utover kjøpesum og overtagelsesdato.

I brev av 03.10.97 ga byggesaksavdelingen i Stavanger kommune pålegg til eier om at bruken av leiligheten som egen boenhet opphører med hjemmel i plan- og bygningsloven §113. Vedtaket ble påklaget til Stavanger kommune av Anfinsen i brev av 03.11.97. Stavanger kommune traff vedtak i klagesaken 13.02.98 hvor klagen ikke ble tatt til følge. Etter dette kontaktet Anfinsen advokat Westlye som i brev av 10.08.98 rettet en formell reklamasjon til selger, Hogne Kile. Det ble pekt på at leiligheten ikke er tillatt brukt som selvstendig boenhet og at det reklameres «nå» fordi Anfinsen har ment at han ville ha klarlagt ansvarsforholdet og muligheten for å oppnå dispensasjon før han reklamerte overfor selger. I brev av 18.08.99 besvarte Kile henvendelsen og tilkjennega at han mente å være uten ansvar.

I en rapport utarbeidet av OPAK, på oppdrag fra Anfinsen, konkluderes det med at leiligheten kan oppgraderes til å tilfredsstille dagens bygningsmessige krav for å få den godkjent som selvstendig boenhet, forutsatt at det blir gitt dispensasjon til brukstillatelse. Forslaget til oppgradering gjelder i hovedsak brannisolerende tiltak og kostnadene med dette er oppgitt til pr. i dag å utgjøre ca kr 107.000,-.

Anfinsen sluttet med utleie etter pålegget, og siden har leiligheten stått tom.

Etter klage fra Anfinsen opphevet fylkesmannen Stavanger kommunes vedtak som ugyldig. Opphevelsen er begrunnet i at det foreligger saksbehandlingsfeil som kan ha virket inn på avgjørelsen.

Kjøper, Anfinsen, fremsendte 31.08.98 forliksklage hvor kjøpet ble hevet og erstatning krevet.

Saken ble behandlet i forliksrådet som avsa dom for at Eiendomsbørsen AS og Hogne Kile frifinnes og tilkjennes sakens omkostninger.

Saken ble deretter brakt inn for Stavanger byrett i stevning av 25.02.99 med krav om heving og erstatning overfor Hogne Kile og krav om erstatning overfor Eiendomsbørsen AS.

Stavanger byrett avsa 24.09.99 dom i saken med slik domsslutning:

«1. Kjøpet av seksjon nr. 5 i Stiftelsesgaten nr. 19, gnr. 55, bnr. 1281, seksjon nr. 5, Stavanger kommune, i henhold til kontrakt av 18. mars 1996, inngått mellom selger Hogne J. Kile og kjøper Tor Eirik Anfinsen, heves.

2. Hogne J. Kile og Eiendomsbørsen AS v/styrets formann dømmes til - in solidum - å betale Tor Eirik Anfinsen erstatning med kr 60.000,- - sekstitusenkroner 0/00 - innen 2 - to - uker etter dommens forkynnelse, med tillegg av 12 - tolv - prosent årlig forsinkelsesrente, fra 30. september 1998, og frem til betaling skjer.

3. Hogne J. Kile og Eiendomsbørsen AS v/styrets formann dømmes til - in solidum - å betale sakens omkostninger til Tor Eirik Anfinsen, både for forliksrådet med kroner 16.515,- - sekstentusenfemhundreogfemtenkroner 0/00 - og for byretten med kroner 49.317,- - førtinitusentrehundreogsyttenkroner 0/00 - med tillegg av 12 - tolv - prosent årlig rente fra 2 - to - uker etter forkynnelsen av henholdsvis forliksrådets dom og byrettens dom og frem til betaling skjer.»

Hogne Kile og Eiendomsbørsen AS har rettidig inngitt anke til lagmannsretten.

Stavanger kommune, ved kommunalstyret for byutvikling, traff etter byrettens dom den 30.09.99 nytt vedtak om å fastholde vedtaket av 13.06.97 og pålegg av 03.10.97 om å bringe den ulovlige bruken som egen boenhet til opphør. Fylkesmannen opphevet også dette vedtaket etter klage fra Anfinsen ved vedtak av 24.11.2000.

Om sakens nærmere bakgrunn forøvrig, partenes anførsler og byrettens avgjørelsesgrunner vises det til byrettens dom.

Ankeforhandling ble holdt 27., 28. og 29. november 2000 i Stavanger tinghus. Partene møtte og ga forklaring. I tillegg hørte lagmannsretten 7 vitner. Det ble foretatt befaring og slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Eiendomsbørsen AS har i det vesentlige gjort gjeldende:

En eiendomsmegler skal ved ethvert oppdrag utføre dette i samsvar med god meglerskikk. Det må foreligge gode rutiner slik at man kan forestå et salg på en betryggende måte. Dette gjelder ved innsalg, forberedelse til salget, gjennomføringen av budrunden, kontraktskrivingen og etterfølgende oppgjør. Vurderingstemaet er om Eide under forberedelsen av salget opptrådte som en forsvarlig god megler ved innhenting av opplysninger om eiendommen fra selger og offentlige myndigheter. I forbindelse med oppdraget som ble utført i 1995, salget til Hogne Kile, ble «§3-6 skjemaet» sendt til kommunen sammen med 14 vedlegg. Skjemaet er kommet tilbake til megler i utfylt stand. Det fremgår av skjemaet at leiligheten er registrert som «Annet småhus» og at byggeåret er ukjent. Utskrift fra grunnboksbladet viser at leiligheten den 05.11.80 er seksjonert og gitt seksjonsnr. 5 med en sameiebrøk på 100/1400. Det foreligger skattetakst for eiendommen og det er også beregnet kommunale avgifter.

Fordi eiendommen var registrert med ukjent byggeår, kontaktet Bergjord Eide som instruerte ham til å ta kontakt med enten Paulsen eller Strøm på byggesaksavdelingen for å få avklart om leiligheten er tillatt til boligformål. Med bakgrunn i henvendelsen gjennomfører meglerassistent Bergjord og byggesakskontrollør Strøm befaring i leiligheten. I følge meglerassistent Bergjord skal Strøm ha gitt uttrykk for at seksjonen ser grei ut. Selv om den ikke tilfredsstiller dagens bygningstekniske krav vil det likevel ikke bli krevd ytterligere utbedringer. Bergjord konfererte etter befaringen med Eide og deretter kom ordlyden i prospektet. I forbindelse med at Kile gir Eiendomsbørsen AS i oppdrag å selge leiligheten gjør Eide ikke noen ny befaring, men kontakter Strøm og viser til tidligere befaring på eiendommen, refererer til formuleringen i prospektet og forespør om det er i orden for ham at samme formulering brukes.

Eiendomsbørsen har hatt som rutine fra 1987/88 å kontakte Stavanger kommune ved salg av eierleiligheter som ble seksjonert på 80-tallet. Byggesaksarkivet i Stavanger kommune er ikke komplett. Arkivet brant i 1929. For bygninger som den nærværende, som ble bygd på siste halvdel av 1800-tallet, foreligger det ikke originaltegninger. Byggesaksavdelingen hadde i en lengre periode ikke tilstrekkelig kontroll med arkivet, og det var ikke uvanlig at mapper bare forsvant. Ved forespørsel fra meglers side om en leilighet var lovlig, var det byggesaksavdelingens rutiner at man undersøkte først i eget arkiv. Var man i tvil, dro man ut på befaring sammen med megler. På befaringen ble det deretter gitt tilsagn om det var en lovlig boenhet eller ikke. Hvor det ble gitt uttrykk for tvil om lovligheten, ble oppdraget satt til side. Frem til 1996/1997 skjedde dette gjennom en muntlig kontakt mellom partene, vekselvis Paulsen og Strøm. Strøm har medgitt at han har vært på befaring sammen med meglerassistent Bergjord, men bestrider at han har gitt noen brukstillatelse til leiligheten. Det kan i denne sak ikke være tvil om at Strøm ble med på befaringen for å ta stilling til om det var en opprinnelig boenhet som var lovlig og at Bergjord kunne stole på opplysninger han ga til ham om dette. Megler har ikke noen annen mulighet enn å stole på det som fremkommer fra byggesaksavdelingen all den tid det er byggesaksavdelingen som i slike tilfeller avgjør om seksjoneringen er lovlig eller ikke. At Bergjords utlegning om det passerte er det korrekte, følger av at Strøm etter befaringen verken gjorde noe ytterligere oppfølgning, ikke skrev noe notat eller ga noen tilbakemelding med hensyn til bruken. Dette styrker Eides oppfatning av at han ikke hadde noen grunn til å tro at leiligheten ikke kunne omsettes og bebos. Først i febr./mars 96 i forbindelse med byggesaksavdelingens behandling av overdragelsen av Høleveien 9 skjønte Eide at han ikke kunne stole på kommunens representanter og først fra da av hadde han en oppfordring til å sikre skriftlig om en seksjon er tillatt til beboelse eller ikke. Eide har i egenskap som megler gjort det som må forventes av ham vedr. hans undersøkelsesplikt jf. eiendomsmeglingsloven §3-6 og §3-7 jf. også juridisk teori Tøgard: Eiendomsmeglers erstatningsansvar s. 19.

Selv om lagmannsretten kommer til at megler rent objektivt ikke har oppfylt sin undersøkelsesplikt har han ikke utvist nødvendig skyld. Han var i god tro da han stolte på byggesaksavdelingen i forbindelse med denne type overdragelser. De ansatte prøver nå å bortforklare og unnskylde sin kontakt med Eide i disse saker jf. for øvrig Rt-1995-1350.

Subsidiært om Eiendomsbørsen AS finnes ansvarlig på culpagrunnlag er det et ulovfestet ansvar som er løsrevet fra det krav som kjøper har overfor selger i henhold til avhendingsloven. Ansvaret må være subsidiært i forhold til selgers ansvar jf. for øvrig Høyesteretts dom av 28.02.97 lnr. 10/97 ( HR-1997-00010A). Tilsvarende prinsipper må få anvendelse slik at et evt. ansvar overfor megler først kan gjøres gjeldende når ansvar overfor selger ikke fører frem jf. også Borgarting lagmannsretts dom av 28.02.00 ( LB-1999-01345) og Trondheim byretts dom av 26.02.96.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Eiendomsbørsen AS v/ styrets formann frifinnes.

2. Tor Eirik Anfinsen tilpliktes å betale fulle saksomkostninger for Stavanger forliksråd, Stavanger byrett og Gulating lagmannsrett tillagt renter til Eiendomsbørsen AS v/ styrets formann.

Hogne Kile har i det vesentlige gjort gjeldende:

Prinsipalt gjøres gjeldende at leiligheten er lovlig og må godkjennes slik den fremstår med evt. beskjedne omkostninger til ombygging. Disse er så små at noe hevningskrav ikke kan gjøres gjeldende. Kommunens vedtak er pr. i dag opphevet. Leiligheten bør og kan brukes slik den rettslige situasjonen er. Lagmannsretten må foreta en en prejudisiell prøving av om brukstillatelse vil bli gitt. Ved denne prøvingen må vektlegges likhetshensyn jf. saken vedr. Høleveien 9 hvor en leilighet som først ikke ble godkjent senere ble godkjent uten ytterligere krav til forbedringer og uten noen nærmere begrunnelse. Kommunen v/ Strøm har gitt et bindende forhåndstilsagn om brukstillatelse uten krav om ytterligere forbedringer. Dispensasjon fra plan- og bygningsloven må kunne påregnes hensett til at kommunen har gjennomgått 600 seksjoneringer hvor kun 5 inkludert den omtvistede leilighet ikke er godkjent.

Historisk må det legges til grunn at leiligheten har vært brukt til beboelse lenge før den ble seksjonert. Det er usikkert om det er levert noen byggesøknad. Den kan være kommet bort i brann eller pga. kommunens uforsvarlige oppbevaring av arkivet. I tidsrommet 1932-37 ble det gjort en ombygging. Tilbygget, hvor leiligheten ligger, skiftet karakter fra flatt til skrått tak. Det kan ikke utelukkes at den allerede da ble omgjort til beboelse. Kommunen må bære tvilsrisikoen når det er mulig at leiligheten kan ha vært en opprinnelig eller tidligere byggegodkjent boenhet.

Hensett til forhistorien må kommunen uansett søke å finne en løsning som alle kan leve med. Det er seksjoneringen som utløser kravene til brannsikring. Leiligheten kunne lovlig vært leid ut hvis bygningen var et sameie mellom en eller flere eiere. Bevisbyrden for at leiligheten ikke vil bli godkjent må tilligge ankemotparten.

Leiligheten er dessuten lovlig ved det kommunale amnesti som er gitt for denne type leiligheter jf. tilsagn gitt av Strøm under befaring. Dette binder kommunen.

Subsidiært gjøres gjeldende at kjøper overtok risikoen for leiligheten ved overdragelsen. På det tidspunkt var leiligheten lovlig. Det er den etterfølgende søknad fra sameiet som utløser de offentligrettslige krav og som kjøper må bære risikoen for. Ansvaret forkyves til den som til enhver tid sitter med hjemmelen til eiendommen. Beskrivelsen i prospektet modifiserer kontraktens ordlyd slik at kjøper svarer for disse ting. Atter subsidært gjøres gjeldende at når kjøper og selger er like lite å bebreide, er det mest nærliggende at det er den som objektivt sitter med hjemmelen når mangelen oppdages som er den nærmeste til å ivareta interessene og bære ansvaret. En annen løsning vil utløse et skred av rettssaker mot rettsforgjengere. Reelle hensyn taler for en slik løsning jf. Gøril Asmussen Zimmers artikkel i Juristkontakt nr. 8/2000.

Uansett gjøres gjeldende at reklamasjonen er fremsatt for sent jf. avhendingsloven §4-19, jf. §4-13. Megler er ikke lenger selgers representant jf. Bergsåker s. 319. Eide har ikke videreformidlet til Kile henvendelsen fra selger. Kjøper har ikke overfor megler gjort gjeldende noen reklamasjon. Det er ikke tilstrekkelig at kjøper og megler i fellesskap søker å ordne opp i problemene. Kjennskap til problemene fikk Hogne Kile tilfeldig 23.02.98 i forbindelse med at han tok kontakt med Anfinsen vedr. en annen sak. Det ble ikke fremsatt noen reklamasjon og Kile fikk heller ikke noen forståelse av at mangelskrav ville bli gjort gjeldende. Det følger av Rognlien s. 128 at det ikke er krav til skriftlighet ved en nøytral reklamasjon. Av bevissikringshensyn bør en slik reklamasjon være skriftlig slik at selger skal kunne ha noen oppfatning av om det gjøres gjeldende at det foreligger mislighold. Tvilsriskoen påhviler Tor Eirik Anfinsen.

Fristen for reklamasjon må regnes fra Anfinsen mottok brevet av 03.10.97. Han hadde fra 28.10.97 da han mottok brevet oppfordring til å reklamere. I alle fall hadde han oppfordring til å reklamere fra det tidspunkt han ble klar over at kommunen ville opprettholde vedtaket. Reklamasjonen fremsendt av adv. Westlye er klart for sent fremsatt. Kile har ikke forpliktet seg til ikke å påberope reklamasjon. Selv om reklamasjon ikke ble gjort gjeldende under saksforberedelsen for byretten, er ikke Kile forhindret fra å gjøre denne innsigelse gjeldende under hovedforhandlingen eller for ankeinstansen.

Erstatningen er for høyt fastsatt av byretten. Anfinsen kunne redusert sitt tap ved fortsatt utleie av leiligheten. Erstatningsberegningen må korrigeres ved at det tas hensyn til rentetapet man har hatt.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Hogne Kile frifinnes.

2. Hogne Kile tilkjennes saksomkostninger både ved forliksrådsbehandlingen, for byretten og for lagmannsretten.

Tor Eirik Anfinsen har i det vesentlige gjort gjeldende:

I forhold til selger kreves kjøpet hevet som følge av at leiligheten mangler offentlig godkjennelse til bruk som selvstendig boenhet, jf. avhendingsloven §4-13, første ledd, jf. §3-2. Leiligheten ble kjøpt med det formål at den skulle brukes til boligformål. Dette følger også av den avtale som er inngått mellom partene. Uten brukstillatelse foreligger det objektivt sett et kontraktsbrudd fra selgers side. Leiligheten kan i dag ikke utnyttes av kjøper, verken som utleieobjekt, eller selges videre uten at det må opplyses om manglende brukstillatelse. Det fremgår av kjøpekontraktens §7, sjette avsnitt at eiendommen skal være i samsvar med offentligrettslige krav. Sammenholdt med prospektet, hvor det uttrykkelig heter at leilighetene ikke holder dagens bygningsmessige krav og at det i følge Stavanger kommune ikke vil bli påkrevd ytterligere forbedringer, har megler på vegne av selger gitt kjøper en garanti som er dekkende for lovlighetsspørsmålet. Selger er ansvarlig for opplysninger som megler gir på hans vegne, jf. reglene om identifikasjon. Manglende brukstillatelse er en «offentlegrettsleg tyngsle» som gir kjøperen mangelsbeføyelser mot selger, jf. avhendingsloven §4-18. Under enhver omstendighet kan selger ikke fraskrive seg ansvar for en lovlighetsmangel. Avtalens §6, som gjelder tilbehør, kan ikke forstås som en ansvarsfraskrivelse for skjulte feil og mangler ved leiligheten. Avhendingsloven §3-9 kommer ikke til anvendelse. Uansett gjøres det gjeldende at den manglende brukstillatelse for leiligheten som selvstendig boenhet, er så kvalifisert at det likevel foreligger en mangel. Lovlighetsmangelen er kvalifisert hensett til utbedringskostnadene og usikkerheten som råder vedrørende spørsmålet om dispensasjon overhodet vil bli gitt.

Anfinsen har krav på erstatning for det økonomiske tap som kontraktsbruddet har påført ham. Beregningen av erstatningskravets størrelse må bli skjønnsmessig. Anfinsen blir iallefall påført et økonomisk tap tilsvarende differansen mellom kjøpesummen og forventet kjøpesum for tilsvarende leilighet i dag. Tilsvarende leiligheter omsettes i dag for mellom kr 350.000,- til 400.000,-. Uansett har han tapt leieinntekter som følge av kommunens pålegg. Han har også hatt utgifter til OPAK i anledning utarbeidelse av rapport for utbedring av mangler.

Subsidiært gjøres gjeldende at lovlighetsmangelen iallefall gir grunnlag for prisavslag etter avhendingsloven §4-12. Prisavslaget må minimum settes til kostnadene ved forventet utbedring for å oppfylle sikkerhetskrav som er nødvendig for at leiligheten kan brukes som selvstendig boenhet. Disse utgjør i følge OPAK kr 107.000.

Det gjøres gjeldende at kjøper har fremsatt rettidig reklamasjon overfor selger. Subsidiært gjøres det gjeldende at selgers innsigelse om for sent fremsatt reklamasjon måtte fremkomme straks tvisten er oppstått. Atter subsidiært gjøres det gjeldende at Kile har innlatt seg på realitetsdrøftelser. Det vises til at selger har hatt bistand av advokat som må forventes å undersøke saken og fremkomme med adekvate grunnlag. Innsigelse om for sent fremsatt reklamasjon kom først opp under bevisførselen for byretten. Dette innebærer at Kile har innlatt seg på realitetsdrøftelser om kravet jf. Bergsåker: Kjøp av fast eiendom 2. utg. s. 318. Etter at Kile ble orientert muntlig av kjøper om problemet, har Anfinsen forholdt seg til megler med sikte på at disse sammen skulle finne en løsning overfor kommunen. Når kjøper aktivt forsøker å avhjelpe mangelen på en adekvat måte, forskyves reklamasjonstiden, uten at han samtidig må trekke selger like aktivt inn i prosessen med sikte på å finne minnelig løsning. I en slik situasjon vil kjøper iallefall kunne reklamere direkte til megler som selgers representant. Og det må forventes at megler av eget tiltak holder selger orientert om sakens utvikling.

I forhold til Eiendomsbørsen AS gjøres gjeldende at megler er erstatningsansvarlig på grunnlag av ulovfestede regler om uaktsomhet ved formidling av salget, jf. eiendomsmeglerloven §3-1, §3-6 og §3-7. Megler har ikke oppfylt sin undersøkelsesplikt. Ansvarlig megler, Eide, var allerede fra 1994 kjent med de spesielle problemene som var ved salg av seksjonerte leiligheter i Stavanger hvor kommunal brukstillatelse ikke alltid var til stede selv om leiligheten var lovlig seksjonert. Når megler var klar over problemet, skjerpes også hans undersøkelsesplikt. Selv om det standardiserte skjema, betegnet som «§3-6 skjemaet» ikke fanget opp problemstillingen, burde megler undersøkt dette nærmere. Megler har et selvstendig ansvar for å ivareta begge parter - både selgers og kjøpers - interesser, noe som pålegger ham en ekstra årvåkenhet ved omsetning av selveierleiligheter. Det er uaktsomt av en erfaren eiendomsmegler å ikke undersøke dette nærmere. Eide var klar over at lovlighetsspørsmålet i det kommunale systemet ble håndtert av Paulsen, og ikke av Strøm, som er ansvarlig for kontroll av tekniske og bygningsmessige installasjoner i leiligheten. Eides undersøkelsesplikt er ikke tilstrekkelig oppfylt. Dette medfører at megler på selgers vegne gir positivt uriktige opplysninger om leiligheten i prospektet. Der det er indikasjoner på at det er problemer med salgsobjektet, skjerpes også meglers plikt til å foreta grundigere undersøkelser. Selv om kommunens vedtak om opphør av den ulovlige bruken i leiligheten nå er opphevet av fylkesmannen, kan leiligheten ikke derved betraktes som lovlig. Leiligheten kan bare brukes som selvstendig boenhet såfremt kommunen positivt gir sin tillatelse til det. Eides aktsomhet skjerpes i og med han benyttet meglerassistent, Bergjord. Bergjord var for uerfaren til et krevende oppdrag som salg av eierseksjoner i gamle trebygninger. Eide var klar over de spesielle problemer som kan oppstå vedrørende lovlighetsspørsmålet. Det følger av arbeidsgiveransvaret etter skadeserstatningsloven §2-1 at Eiendomsbørsen har ansvar for Bergjords utførelse av oppdraget. Kravet til aktsomhet ved undersøkelse av de faktisk innhentede opplysninger skjerpes etter som megler kjente til de spesielle problemene. Det må tillegges betydelig vekt at Paulsen allerede i 1994 orienterte Eide om lovlighetsproblemet. Problemet som resulterte i «Stavangermodellen» var kjent for Eide allerede fra 1987. Situasjonen var at et eldre trehus i Stavanger ble seksjonert og tildelt eget grunnboksblad, uten at vilkårene i bygningsloven var oppfylt. Det var ikke tilstrekkelig å slå seg til ro med Strøms befaring.

Med hensyn til beregningen av tapets størrelse vises til det samme som er anført overfor selger. Megler er solidarisk ansvarlig sammen med selger for kjøpers kostnader for å få en tilsvarende leilighet i Stavanger sentrum. Uansett er han solidarisk erstatningsansvarlig for kostnader som medgår til utbedring av leiligheten, slik at den kan godkjennes av kommunen.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. Ankemotparten tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten tillagt renter.

Lagmannsretten skal bemerke:

Saken står i samme stilling som for byretten. Etter byrettens dom er det truffet nye forvaltningsvedtak. Pr. i dag er vedtaket om å opphøre bruken som egen boenhet opphevet av fylkesmannnen.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten og kan i det vesentlige slutte seg til byrettens begrunnelse. Lagmannsretten vurderer reklamasjonsspørmålet noe annerledes, men uten at dette får betydning for resultatet.

Leiligheten ble seksjonert 05.11.80. Seksjoneringen ble ikke behandlet av Stavanger kommune etter bestemmelsene i bygningsloven. Seksjoneringen regulerer eierforholdet og sier ikke noe om den seksjonerte enhet er byggeanmeldt, byggegodkjent eller om det er gitt brukstillatelse til beboelse. Stavanger kommunes befatning med seksjoneringene på begynnelsen av 1980-tallet var å kontrollere hjemmelsforholdet og om bygget lå i et område som ikke var regulert til sanering, før tinglysning hos byfogden kunne finne sted. Seksjoneringen i denne saken har vært behandlet av oppmålingssjefen i Stavanger kommune. Etter den senere vedtatte eierseksjonslov tillå det eierne overfor kommunen i egenerklæring å bekrefte om seksjonen var lovlig. Kommunen foretok ikke noen selvstendig undersøkelse av lovligheten eller hadde noen lovmessig plikt til å undersøke dette.

Byggesaksavdelingen ble i følge vitne, byggesakssjef Paulsen, ut på 1980-tallet klar over at eierseksjoneringsloven ble brukt som et smutthull. Det ble foretatt ulovlige ombygninger spesielt i den eldre trehusbebyggelsen i Stavanger. Disse ble deretter seksjonert og solgt. Noen av disse ombygningene var av en slik karakter at de ikke ville blitt godkjent etter bygningsloven om de hadde blitt byggeanmeldt før seksjonering. Dette ble et problem, og for å sikre bedre kontroll med om seksjoneringene tilfredsstilte plan- og bygningslovens krav ble alle seksjoneringsbegjæringer etter 1989 forelagt byggesaksavdelingen. Ved seksjoneringer siden har det ikke oppstått problemer av tilsvarende karakter som i denne og i «Dahl-saken», jf. Stavanger byretts dom av 06.07.98. Problemene knyttet til seksjonering av trehusbebyggelsen i Stavanger ble allment kjent i løpet av 1997. For å få orden i sameiet Stiftelsesgaten 19 ble det søkt om godkjennelse for de seksjonerte enheter. I vedtak av 13.06.97 ble alle leiligheter, bortsett fra 2, godkjent, deriblant den omtvistede leilighet som ikke ble tillatt brukt til varig opphold.

Lagmannsretten legger til grunn at Anfinsen ikke kjente til søknaden om godkjennelse eller vedtaket, før han den 28.10.97 mottok pålegg i brev av 03.10.97 fra Stavanger kommune om å opphøre bruken som egen boenhet. Noen dager etter kontaktet Anfinsen eiendomsmegler Eide og redegjorde for pålegget som var gitt av byggesakssjefen. Eide påtok seg å ordne forholdet. Eide tok deretter saken opp med byggesaksavdelingen og koblet også inn eiendomsmegler Kåre Meland, formann i eiendomsmeglerforeningen i Stavanger, uten at de klarte å påvirke klagebehandlingen i favør av Anfinsen. I juni/juli 98 fikk Anfinsen beskjed av Eide om at han ikke kunne gjøre noe mer for å avhjelpe den manglende brukstillatelse. Anfinsen søkte deretter advokat Westlyes bistand. Det ble formelt reklamert 10.08.98 til Hogne Kile og klaget til fylkesmannen 13.08.98 hvor innholdet i klagen i det vesentligste bygger på informasjon fra eiendomsmegler Eide.

Det er anført fra Hogne Kile at reklamasjonen er fremsatt for sent, jf. avhendingsloven §4-19. Det er på det rene at Anfinsen umiddelbart etter at han ble kjent med pålegget gikk på megler og redegjorde for situasjonen. Lagmannsretten finner at Anfinsens henvendelse er tilstrekkelig som reklamasjon selv om det ikke samtidig ble gjort misligholdsbeføyelser. Manglende brukstillatelse for en beboelsesleilighet trenger ikke utdypes nærmere overfor en megler eller selger idet det er en slik grunnleggende mangel at det er åpenbart at misligholdsbeføyelser vil bli gjort gjeldenede om det ikke lar seg rette. Megler skal ved en hver eiendomsoverdragelse ivareta både selger og kjøpers interesser, selv om selger er hans oppdragsgiver. Anfinsen har identifisert megler med selger og har slått seg til ro med at han på vegne av selger ville ordne opp i forholdet. At megler har unnlatt å orientere selger, medfører ikke at kjøper i denne konkrete saken har mistet sin rett til å gjøre misligholdsbeføyelser gjeldende. Uten at det er avgjørende for reklamasjonsspørsmålet skal det likevel tilføyes at Kile også ble gjort oppmerksom på forholdet av selger den 28.02.98. Fra dette tidspunktet måtte han forstå at misligholdsbeføyelser ville bli gjort gjeldende om forholdet ikke lot seg rette av megler. Kile på sin side gjorde ikke noe for å intervenere i situasjonen eller å tilby seg å ordne opp i problemene til kjøper. Hans reaksjon var i følge hans egen forklaring at «det var leit, alle har problemer med offentlige myndigheter, og du får ha lykke til».

Anfinsen krevet som følge av den manglende brukstillatelse kjøpet hevet i forliksklage inngitt 31.08.98. Det er på det rene at leiligheten mangler brukstillatelse til beboelse uavhengig av de foreliggende forvaltningsvedtak i saken jf. drøftelsen nedenfor. Leiligheten er solgt som et boligobjekt og prisen er fastsatt med bakgrunn i at den ble brukt og skulle brukes til beboelse.

Det følger av kjøpekontrakten av 18. mars 1996 §7, 6. avsnitt flg.:

«Eiendommen skal være i samsvar med offentlige krav, krav som er stilt i lov eller medhold av lov og som gjaldt på den tiden da avtalen ble inngått.»

På overdragelsestidspunktet manglet brukstillatelse. Selger Kile var ikke klar over dette, men som selger hefter han rent objektivt i henhold til kontraktsklausulen og må bære risikoen for at leiligheten ikke er i samsvar med offentlige krav.

Lagmannsretten kan ikke se at kjøper har godtatt risikoen for eventuelle lovlighetsmangler ved den formulering som er inntatt i prospektet. Formuleringen er ikke tatt inn i kontrakten, og må etter sin ordlyd naturlig forståes slik at selv om leiligheten ikke holdt dagens bygningsmessige krav, vil det ikke «bli påkrevd ytterligere forbedringer» iflg. Stavanger kommune. Prospektet gir ingen foranledning for kjøper til å ha noen mistanke om at leiligheten ikke var godkjent til beboelse eller ga ham noen oppfordring til å undersøke dette nærmere, slik lagmannsretten ser det.

Manglende brukstillatelse etter plan- og bygningsloven for en leilighet beregnet for beboelse, er en lovlighetsmangel av en slik karakter at det gir grunnlag for heving av kjøpekontrakten av 18.08.96, jf. avhendingsloven §4-13 jf. §4-18 idet det er et vesentlig kontraktsbrudd. Manglende brukstillatelse medfører at leiligheten ikke kan brukes som forutsatt til beboelse. Mangelen var ikke avhjulpet eller tilbudt avhjulpet av selger på hevningstidspunktetet slik at kravet om heving blir å ta til følge. Kjøper gjør krav på den positive kontraktsinteressen og selger Hogne Kile er erstatningsansvarlig for denne jf. avhendingsloven §4-14 jf. §4-8. Kjøper skal gjennom erstatningskravet settes i samme posisjon som om kontrakten ble oppfyllt.

Erstatningskravet mot megler Eiendomsbørsen AS gjøres gjeldende på to grunnlag enten som arbeidsgiveransvar eller ved at selskapet identifiseres med dem selskapet handler på vegne for, slik at eventuelle skadegjørende handlinger anses som den juridiske personens egne handlinger, såkalt organansvar. Som vist til i byrettens dom, er eiendomsmeglers erstatningsansvar overfor kjøper ikke lovfestet. Det gjelder i utgangspunktet et strengt ulovfestet uaktsomhetsansvar for profesjonsutøver, dog slik at det er et» visst spillerom før adferd som kan kritiseres, må anses som erstatningsbetingende uaktsomhet «, jf. Rt-1995-135 hvor de spesielle krav til eiendomsmegler er gjennomgått. Det vises også til NOU 1987:14 s. 75 første spalte. Spørsmålet blir, som påpekt av byretten, om eiendomsmegler har opptrådt erstatningsbetingende uaksomt ved ikke å påse at nødvendig brukstillatelse for leiligheten forelå og herunder om dette burde vært uttrykkelig avklart med kommunen.

Utgangspunktet er at megler skal utføre oppdraget i samsvar med god meglerskikk jf. eiendomsmeglerloven §3-1. Med hensyn til meglers rolle finner lagmannsretten at han rent objektivt så vel som subjektivt har opptrådt uaktsomt slik at han er ansvarlig på culpagrunnlag overfor kjøper.

Enhver megler som gjør seg næring av å selge eiendommer, må i kraft av sin meglerbevilling forventes å ha kunnskap om reglene om seksjonering og forholdet til plan- og bygningsloven - herunder at en seksjon som er tillatt tinglyst nødvendigvis ikke behøver være byggeanmeldt eller gitt brukstillatelse til beboelse. «§3-6 skjemaet» som meglerne oversendte til Stavanger kommune i forbindelse med eiendomsoverdragelser fanget ikke opp spørsmålet om seksjonen var gitt brukstillatelse til beboelse. I meglerkretser i Stavanger synes man fram til 1995/1996 ikke å ha vært opptatt av problemstillingen at lovlig seksjonerte leiligheter kunne mangle brukstillatelse til beboelse, jf. formannen i meglerforeningen, Kåre Melands vitneforklaring. Eiendomsmegler Eide har vært klar over problemstillingen og søkt å sikre seg at seksjonerte leiligheter tilfredsstilte plan- og bygningsloven. Han har i de tilfeller hvor det har vært tvil, tatt direkte kontakt med byggesaksavdelingen for å få avklart spørsmålet. Stavanger kommunes byggearkiv gikk tapt ved en brann i 1929 slik at originale tegninger over Stiftelsesgaten 19 ikke foreligger. Bygget ble antakelig oppført mot slutten av 1800-tallet. Ordningen i Stavanger kommune har i følge byggesakssjef Paulsen vært at han i slike tilfeller har vært med på befaring på eiendommen i de tilfeller det ikke av byggemappen eller tegningene fremgikk om den seksjonerte enhet var godkjent til beboelse. Paulsen har, etter å ha vurdert om den seksjonerte enhet opprinnelig har vært en boenhet, muntlig gitt godkjennelse eller nektet godkjennelse. Med hensyn til nærværende leilighet er det på det rene at meglerassistent Bergjord i forbindelse med overdragelsen til Kile i 1995 befarte eiendommen sammen med byggesakskontrollør Strøm. Det står uklart for lagmannsretten hva som egentlig var formålet med befaringen og resultatet av denne da evt. godkjennelse av leiligheten som boenhet tillå Paulsen. I følge byggesakskontrollør Strøm påpekte han at det forelå en rekke mangler med hensyn til brannsikring som gjorde at den ikke kunne godkjennes som egen branncelle. Meglerassistenten Bergjord hevder at byggesaksskontrollør Strøm godkjente leiligheten selv med de mangler som forelå. I forbindelse med salget til Anfinsen ble det samme prospekt lagt til grunn som ved overdragelsen til Hogne Kile uten at det ble foretatt noen ny kontakt med kommunen utover å sende «§3-6 skjemaet» annet enn en telefonsamtale med byggesakskontrollør Strøm.

Stavanger kommune kan muligens kritiseres for at man ikke hadde en ordning med skriftlig tilbakemelding i forbindelse med godkjennelse foretatt ved befaring av seksjonerte bygninger. Det er likevel ikke Stavanger kommunes, men meglers ansvar å sikre notoritet rundt lovlighetsspørsmålet til eierseksjoner slik at kjøper ikke senere kommer i problemer.

Den etablerte praksis i Stavanger kommune fritar ikke megler for ansvar. Som påpekt av Stavanger byrett, kan det ikke pålegges megler å foreta noen uttømmende undersøkelse av eiendommens faktiske eller rettslige tilstand. Kjøper må likevel kunne forvente at opplysninger av fundamental betydning for salgsobjektet både er undersøkt og avklart. I denne konkrete saken fremsto leiligheten, slik lagmannsretten så den under befaringen, som opprinnelig ikke å ha vært en egen boenhet. Mest sannsynlig har den blitt bygd om til en hybelleilighet i løpet av 1970-årene. Leiligheten er ikke byggeanmeldt ifølge byggesakssjef Paulsen. Det ble foretatt en ombygning av taket over leiligheten i 1932, men det ble ikke byggeanmeldt noen boenhet. I 1978 ble byggeanmeldt utskiftning av eksisterende vinduer uten at vindu i uthus hvor leiligheten ligger er inntegnet. Enheten har ikke egen skorstein og varmekilde, noe som var nødvendig før krigen.

Lagmannsretten legger til grunn som overveiende sannsynlig at leiligheten ikke har vært en egen boenhet før arkivet brant og at det heller ikke er holdepunkter for at en evt. byggeanmeldelse skal være forsvunnet fra byggearkivets mappe. Slik leiligheten fremstår i dag er den ikke byggeanmeldt eller godkjent til beboelse.

Stiftelsesgaten 19s forhistorie sammenholdt med leilighetens plassering i bygget samt den manglende brannsikring tilsier at det var uaktsomt å ikke uttrykkelig å få avklart om leiligheten var gitt brukstillatelse til beboelse, herunder å unnlate å sikre notoritet om en så grunnleggende egenskap med leiligheten i form av en skriftlig godkjennelse fra kommunen før overdragelse. Det vises også til eiendomsmeglerloven §3-7. Som påpekt av byretten, tilsier bestemmelsen at megler har en selvstendig plikt til å vurdere kvaliteten av de innhentede opplysninger og om disse i tilstrekkelig grad er fyldestgjørende. At eiendomsmeglerne i Stavanger ikke synes å ha vært oppmerksom på problemstillingen manglende brukstillatelse for lovlig seksjonerte enheter, kan, slik lagmannsretten ser det, ikke endre på denne vurderingen da det tilligger deres profesjonsansvar å kjenne bestemmelsene i eierseksjonsloven og forholdet til plan- og bygningsloven.

Anfinsen har krevet stadfestet byrettens dom hvor Hogne Kile og eiendomsmegler Eide er ilagt solidaransvar med kr 60.000,- i erstatning. Lagmannsretten stadfester byrettens dom og finner det tilstrekkelig å vise til byrettens domsgrunner med hensyn til hevningsoppgjøret og fastsettelsen av erstatning som lagmannsretten tiltrer. Hevningsoppgjøret reguleres nærmere i avhendingsloven §4-13, tredje ledd jf. §4-4, annet ledd. Kjøper skal motta kr 200.000, mot å tilbakeskjøte leiligheten til selger. Det er ikke krevet rente av restitusjonsoppgjøret og det er heller ikke krevet fradrag for kjøpers fordel ved å disponerere leiligheten frem til hevningstidspunktet. Byretten har gitt erstatning for den positive kontraktsinteressen som Anfinsen her har krav på. Denne beløper seg iallefall til kr 60.000,- slik byretten skjønnsmessig har fastsatt. Det vises til at en tilsvarende leilighet som er godkjent for beboelse pga prisstigning går for mellom kr 350.000,- til kr 400.000,-. Forsinkelsesrente fastsettes slik som byretten har fastsatt fra 30. september 1998 og frem til betaling skjer jf. avhendingsloven §7-3 jf. forsinkelsesrenteloven §2, første ledd.

Beløpet er så lavt at det heller ikke overstiger den negative kontraktsinteressen, Anfinsens tap av leieinntekter og omkostninger i tilknytning til den uleilighet han er blitt påført. Anfinsen har gjort det som er mulig for å avgrense tapet ved å påklage kommunens vedtak. Han hadde ikke noe selvstendig plikt til å avhjelpe et eventuelt tap ved fortsatt å leie ut i strid med nedlagt forbud. Når det det ses hen til at leiligheten ikke er sikret som egen branncelle, ville det være direkte uansvarlig fra hans side fortsatt å leie ut med risiko for å pådra seg erstatningsansvar for skade og tap ved en eventuell brann.

Eiendomsbørsen AS er erstatningansvarlig på et annet grunnlag, men hefter likefullt solidarisk for erstatningsbeløpet i samsvar med regelen i skadeserstatningsloven §5-3. Det er ikke grunnlag for å fasette et subsidiært erstatningsansvar for Eiendomsbørsen AS. Problemstillingen i Høyesteretts dom av 28.08.97 lnr. 10/97 ( HR-1997-00010A) var en annen fordi det gjaldt forholdet mellom utbedringplikt og erstatningsansvar. I nærværende sak har ankemotparten alledere lidt et tap som ikke lar seg utbedre. Lagmannsretten finner heller ikke grunn til å lempe ansvaret i forhold til megler jf. skadeserstatningsloven §5-2 hensett til sakens karakter og erstatningsbeløpets størrelse.

Ankene har vært forgjeves. I overenstemmende med hovedregelen §180 første ledd blir begge de ankende parter pålagt å betale ankemotpartens saksomkostninger idet særlige omstendigheter som kan frita ikke finnes å foreligge for noen av de ankende parter. Nødvendige saksomkostninger fastsettes i overensstemmende med inngitt omkostningsoppgave jf. tvistemålsloven §176. Utgifter til salær er oppgitt til kr 50.000 i ankesaken mot Eiendomsbørsen AS og kr 45.000 i ankesaken mot Hogne Kile. I tillegg kommer utgifter til vitner med til sammen kr 4.600 som fordeles likt på de ankende parter slik at Eiendomsbørsen AS betaler kr 52.300 og Hogne Kile kr 47.300 i saksomkostninger til Tor Eirik Anfinsen. Ut fra det resultat lagmannsretten er kommet til finner lagmannsretten ikke grunn til å gjøre endring i byrettens saksomkostningsavgjørelse som blir å stadfeste.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Eiendomsbørsen AS kr 52.300 - femtitotusentrehundre 00/100 - og Hogne Kile kr 47.300 - førtisyvtusentrehundre 00/100 til Tor Eirik Anfinsen innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne dom med tillegg av den til enhver tid gjeldende lovlige forsinkelsesrente fra samme tidspunkt.