LG-2000-1182
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 2002-01-02 |
| Publisert: | LG-2000-01182 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Stavanger byrett 1999-0349A - Gulating lagmannsrett LG-2000-01182. |
| Parter: | Ankende part: 1. Behrouz Barkhodaee 2. Raymond Cole (Prosessfullmektig: Advokat Arvid Sjødin, Stavanger). Motpart: Stavanger kommune v/ordføreren (Prosessfullmektig: Advokat Tor Plahte, Stavanger). |
| Forfatter: | Lagdommer Storhaug Larssen. Lagdommer Martinsen. Ekstraordinær lagdommer Grimstad |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §176, §180, Forvaltningsloven (1967) §6 |
Saken gjelder krav om erstatning i forbindelse med kommunens nekting av fornyelse av skjenkebevilling.
Stavanger byrett avsa 16. mars 2000 dom med slik slutning:
«1. Stavanger kommune frifinnes.
2. Berouch Barkhoadee og Ray Cole betaler - en for begge og begge for en - sakens omkostninger til Stavanger kommune med kr 40.000,- - kronerførtitusen - innen to uker fra dommens forkynnelse.»
Dommen ble forkynt for Behrouz Barkhodaee og Raymond Cole (heretter referert til som Barkhodaee og Cole), som i rett tid har anket dommen til lagmannsretten.
I ankeforhandlingen som ble avholdt i Stavanger 11. - 13.12.2001 møtte Behrouz Barkhodaee og ga forklaring. Raymond Cole møtte ikke, men fremla fullmakt til sin prosessfullmektig, advokat Arvid Sjødin. Det ble foruten Barkhoadees partsforklaring avhørt i alt 11 vitner og ført de dokumentbevis som fremgår av rettsboken.
Sakens faktiske bakgrunn fremgår av byrettens dom side 2 - 3.
Det skal her bare kort gjengis at Barkhodaee og Cole er britiske statsborgere, og overtok aksjene i Obstfelder A/S i 1995. Obstfelder A/S hadde skjenkebevilling for drift av kafe, restaurant og bar i kulturhuset i Stavanger. Barkhodaee og Cole overtok hele aksjekapitalen i Obstfelder A/S høsten 1995 etter at de en tid hadde stått for den faktiske drift av stedet.
I brev av 13.03.1995 søkte Barkhodaee og Cole via sin advokat, Arvid Sjødin, om overføring av skjenkebevillingen til Cheers A/S, som ble stedets nye navn. Barkhodaee skulle være skjenkestyrer og Cole hans stedfortreder.
Bevillingsutvalgets vedtak om overføring av skjenkeretten ble meddelt Cheers AS i brev av 08.11.1995. I skriv av 23.02.1996 ble Cheers varslet om at skjenkebevillingen ikke ville bli fornyet i bevillingsperioden som startet 01.04.1996. I tråd med dette besluttet bystyret i møte 04.03.1996 ikke å fornye Cheers skjenkebevilling.
Det ble åpnet konkurs i selskapet 30.04.1996.
Ved stevning innkommet til Stavanger byrett 17.03.1999 reiste Barkhodaee og Cole sak mot Stavanger kommune med krav om erstatning.
De ankende parter, Barkhodaee og Cole, har i hovedsak anført:
Vedtaket om å nekte fornyelse av skjenkebevillingen er ugyldig fordi det bygger på feil faktum. Videre er vedtaket ugyldig fordi det ble foretatt usaklig forskjellsbehandling og endelig ble det begått saksbehandlingsfeil ved at Henrik Porsmo var inhabil da vedtaket ble fattet.
Kommunen la ved vurderingen av om skjenkebevillingen skulle fornyes feilaktig til grunn at Cheers ikke hadde anledning til å drive bar og diskotek. Det ble fokusert for mye på at man ikke oppfylte kravene til spisested ut fra en uriktig forståelse av vedtakets innhold.
Den overdratte bevilling var tredelt. Det skulle være kafe, restaurant og bar, og stedet ble drevet i samsvar med dette. Det ble drevet kafe på formiddagen, restaurant på ettermiddagen og om kveldene bar og restaurant med musikk. Dette er ikke i strid med skjenkebevillingen, men i samsvar med den. Det er selvsagt adgang til å ha diskotek, og slik ble også stedet alltid drevet, også før Barkhodaee og Coles tid.
Så lenge det er adgang til å spille musikk kan en ikke nekte fornyelse av skjenkebevilling med den begrunnelse at det spilles musikk slik det rent faktisk er gjort.
Bevillingen til Barkhodaee og Cole ble gitt på samme vilkår som tidligere. Kommunen hadde heller ikke adgang til å stille nye vilkår da overføringen av skjenkebevillingen fant sted.
Det er også slik at stedet faktisk ble drevet som restaurant med bar frem til tidspunktet da fornyelse ble nektet. Det skulle ikke være hovedvekt på mat, slik kommunen mente vedtaket skulle forstås, men matservering i samsvar med skjenkevedtaket som var gitt, dvs en tredelt virksomhet med matservering, underholdning og bar som likeverdige deler av forretningskonseptet.
Kommunen blandet inn i vurderingen om skjenkebevilling skulle fornyes også et annet utenforliggende hensyn, nemlig forholdet til leiekontrakten der kommunen var utleier. Retten må ta stillling til om det var forholdene rundt leieforholdet som reelt sett førte til at skjenkebevillingen ikke ble fornyet. Trolig sto rådmannen bak en strategi som besto i at både leieforhold og bevilling skulle opphøre. Grunnlaget for dette var en støyklage fra konservator Foldøy. Klagen på støy var ubegrunnet.
Det foreligger i det hele tatt ingen negativ endring i skjenkingen og skjenkekonseptet fra samtykke til overføring av bevillingen ble gitt 08.11.1995 og frem til vedtaket om nektelse 15.01.1996. Bortsett fra Foldøys uholdbare klage finnes det intet negativt vedrørende skjenkingen, heller ikke i skjenkekontrollene. De episoder det er henvist til har ingen dokumentasjon.
Endelig er det ved vedtaket om å nekte ny bevilling begått saksbehandlingsfeil som har virket bestemmende på vedtakets innhold, idet Henrik Porsmo var inhabil, jf. forvaltningsloven §6. Det foreligger «særegne forhold», som gjør Porsmo inhabil fordi han som saksbehandler i begge sakene brukte bevillingsspørsmålet som grunnlag for vurderingen av leieforholdet. På denne måten ble han også inhabil til å foreta den videre behandling av bevillingssaken.
Konsekvensene av det ugyldige vedtak er et betydelig tap for Barkhodaee og Cole som kreves erstattet av kommunen. Det anføres at det er vanskelig å dokumentere tapet. En av postene er en tapt investering i Bergen som riktignok ikke er bokført, men hvor selskapet isolert sett er påført til et tap på 1,5 millioner kroner. Selskapet var i en oppstartingsfase og hadde ellers et stort potensiale. Selv om selskapet hadde en stor negativ egenkapital hadde bevillingen stor verdi, trolig 4 - 5 millioner kroner.
Konkursen første også til 2 års arbeidsledighet for Cole og han måtte flytte utenlands. Det samme måtte Barkhodaee og han var arbeidsledig i flere måneder. Det ble lagt ned slik påstand:
1. Stavanger kommune v/Ordføreren tilpliktes å betale erstatning fastsatt etter rettens skjønn, begrenet oppad til 8 millioner til Ray Cole og Berouch Barkhodaee, innen 14 dager etter forkynnelsen av dom med tillegg av 12 % rente inntil betaling skjer.
2. Stavanger kommune v/Ordføreren tilpliktes å betale saksomkostninger til Ray Cole og Berouch Barkhodaee for byretten og lagmannsretten, innen 14 dager etter forkynnelse av dom med tillegg av 12% rente inntil betaling skjer.»
Ankemotparten, Stavanger kommune, har i det vesentlige anført:
Det sentrale spørsmål for løsning av saken er hvilket konsept det ble gitt bevilling for. Etter kommunens oppfatning er det klart nok at det var tale om et vedtak der det ble gitt bevilling til en kafe/restaurant som kan ha bar. Ved overføringen av bevillingen, der kommunen sto fritt til å stille nye vilkår, fikk Barkhoadee og Cole beskjed om å forbedre menyen og at de ikke ville få overført bevillingen basert på den meny som da forelå og som stort sett inneholdt småretter. Etter hvert kom en akseptabel meny på plass og overføring av vedtaket ble gjort. Etter at overføringsvedtaket kom på plass 27.10.1995 utviklet stedet seg negativt i forhold til bevillingskonseptet. Det ble avholdt en russefest på stedet der det innkom opplysninger om drikkekonkuranse m.v. Det fremgikk av skjenkerapport av 29.12.1995 at stedet ble drevet som diskotek og endelig kom det klage fra konservator Foldøy på støy fra stedet. Også vitneførselen viser at stedet var et drikkested, og dette er for så vidt også innrømmet av Barkhodaee selv i et brev av 18.03.1996.Vedtaket om å nekte fornyelse bygger på et korrekt faktum, nemlig at det ble drevet utenfor det konsept som det var gitt bevilling for. Det er heller ikke tatt noen usaklige eller utenforliggende hensyn, men vedtaket er basert på at det ikke ble skjenket som forutsatt. Det foreligger åpenbart ingen inhabilitet. Porsmo hadde som jurist flere oppgaver i kommunen både for kulturhuset og i skjenkesaker. Utøvelse av disse funksjoner kan ikke lede til inhabilitet.
Kravet er reist som et erstatningskrav. Barkhodaee og Cole må derfor sannsynliggjøre at vedtaket ville blitt et annet om de anførte feil ikke forelå, jf. Høyesteretts avgjørelse inntatt i Rt-1990-1001. Dette er ikke sannsynliggjort.
Subsidiært er det også anført at det ikke foreligger noe økonomisk tap. Selskapet gikk konkurs kort tid etter at skjenkebevillingen ble nektet fornyet og hadde på dette tidspunkt opparbeidet en betydelig negativ egenkapital. Selskapet var i en bedrøvelig økonomisk tilstand og var slett ikke i ferd med å komme på fote slik Barkhoadee og Cole har anført. Stedet hadde ikke livets rett. Selskapet hadde ved å årsskiftet 1995-96 en negativ egenkapital på minst en million. Det må videre legges til grunn at en tapsperiode ikke kan strekke seg utover 01.01.1998 da leiekontrakten uansett ikke ville blitt fornyet. Høyst sannsynlig villeCheers som leietaker blitt kastet ut lenge før den tid på grunn av det allerede inntrådte betalingsmislighold. Det ble lagt ned slik påstand:
«1. Byrettens dom stadfestes.
2. Stavanger kommune tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.»
Lagmannsretten er i likhet med byretten kommet til at kommunen må frifinnes.
Barkhodaee og Coles erstatningskrav er bygget på at kommunens vedtak om å nekte fornyelse av skjenkebevilling for perioden 01.04.1996 til 31.03.2000 er ugyldig. Lagmannsretten er i likhet med byretten kommet til at dette fornyelsesvedtaket ikke lider av slike mangler at det er ugyldig slik det er anført av Barkhodaee og Cole.
Den rettslige regulering av kommunens kompetanse i forbindelse med tildeling av skjenkebevilling, og herunder spørsmålet om fornyelse av bevilling fremgår av byrettens dom på side 10 og lagmannsretten deler det syn byretten har gjort rede for og finner det etter omstendighetene tilstrekkelig å vise til denne fremstilling.
Ved vurderingen av de anførte ugyldighetsgrunner finner lagmannsretten i likhet med byretten at fornyelsesvedtaket er truffet på grunnlag av et riktig og fullstendig faktum.
Etter lagmannsrettens syn er det ikke tvilsomt at den driftsform som ble lagt til grunn ved innvilgelse av bevillingssøknaden baserte seg på et driftskonsept der kafe- og restaurantdriften var det vesentlige. Dette fremgår, slik lagmannsretten ser det, allerede av ordlyden i bevillingsutvalgets vedtak av 06.11.1995 der Cheers meddeles at «...... bevillingen gis på de samme betingelser og innenfor rammen av det samme driftskonsept som tidligere er godkjent for Obstfelder, dvs kafe- og restaurantdrift med barservering. Dette forutsetter bl.a at Cheers til enhver tid kan tilby en relativt fyldig og variert meny ....»
Det har for lagmannsretten vært endel bevisførsel knyttet til hvordan Obstfelders skjenkebevilling tidligere rent faktisk ble praktisert. Etter lagmannsrettens syn er Obstfelders praktisering uansett ikke avgjørende for vurderingen av det driftskonsept bevillingen ble gitt for ved overføringen til Cheers. Kommunen hadde under enhver omstendighet anledning til å presisere og endre bevillingsvilkårene i forbindelse med at Barkodaee og Cole søkte om og fikk innvilget overføring av skjenkebevillingen.
Etter lagmannsrettens syn er det ikke holdepunkt for å si at bevillingen er tredelt, slik det er anført av Barkhodaee og Cole, med den følge at bevillingshaverne sto fritt til å drive bar, restaurant eller kafe, enten i sammenheng eller hver for seg. Det følger med rimelig klarhet allerede av ordlyden at hovedvekten i driftskonseptet skulle ligge på kafe- og restaurantdrift, men at det skulle være adgang til barservering. Riktignok er det i overføringsvedtaket også henvist til driftskonseptet for Obstfelder, der det etter bevisførselen er meget som tyder på at matserveringen har hatt en noe tilbaketrukket rolle. Kommunen sto imidlertid som nevnt nokså fritt til å klargjøre og presisere driftskonseptet, og lagmannsetten legger til grunn at det var det som ble gjort i og med den nye ordlyd som ble valgt i overføringsvedtaket. Lagmannsretten legger også en viss vekt på den diskusjon som foregikk om menyvalg i forkant av overføringen til Barkhodae og Cole. Cheers oversendte først en meny, som etter lagmannsrettens syn best kan forenes med det en forventer å finne i en bar. Denne menyen fant imidlertid kommunen ikke å være i overenstemmelse med den drift kommunen ønsket å gi skjenkebevilling for, og ba derfor om en fyldigere meny. Dette ble etterkommet av Cheers. Diskusjonen om menyen viser, slik lagmannsretten ser det, tydelig at kommunen forutsatte at det var spisestedet som var det sentrale i driftskonseptet.
Etter dette legges til grunn at situasjonen ved overføringsvedtaket må ha fremstått såvidt klar for Barkhodaee og Cole at de ikke kunne ha noen berettiget forventning om at det var adgang til å drive stedet som et rent drikkested, eller som diskotek uten større matservering.
Etter bevisføringen finner lagmannsretten videre at serveringsstedet, etter at bevilling ble gitt Barkhodaee og Cole, ikke ble drevet i samsvar med det driftskonsept bevillingen ble gitt på grunnlag av. Kommunens skjenkekontrollører har i befaringsrapport den 29.12.95 angitt at «stedet fremstår som et diskotek». Lagmannsretten finner også holdepunkt for denne vurdering i den bevisførsel som gjelder russearrangementet 11.05.1995 og også i støyklagen fra konservator Foldøy.
Vel så viktig er det som fremgår av regnskapstallene for 1995, der kostnader til mat og mineralvann utgjorde så lite som 13-14 % av det totale innkjøp for inntektsåret. Det samme er tilfelle for de deler av 1996 så langt det foreligger regnskap. Endelig finner lagmannsretten grunn til å vise til brevet fra Cheers til Stavanger kommune av 29.11.95 der Cheers opplyser at man da skjenkekontrollen 15.11.92 fant sted hadde sitt vanlige beredskap med 4 dørvakter og 4 bartendere. Slik lagmannsretten ser det er en slik bemanning lite forenlig med drift av et spisested. Også Cheers brev til kommunen av 18.03.96 der Cheers meddelte at man hadde inngått avtaler som ville endre stedets karakter fra et drikkested til et spisested, trekker i samme retning.
Det kan etter lagmannsrettens syn heller ikke være ikke være tvil om at bevillingen gir anvisning på et totalt driftskonsept som omfatter restaurant, kafe og bar. Det er derfor ikke holdbart, slik det har vært anført fra Barkhodaee og Cole, at bevillingsinnehaveren f.eks. skulle kunne plukke ut bardelen og drive denne alene om den øvrige virksomhet ikke ga grunnlag for rentabel drift for stedet.
Etter bevisførselen er derfor lagmannsretten kommet til at kommunen har basert sin vurdering i vedtaket om å nekte fortsatt skjenkebevilling på et korrekt faktisk grunnlag.
Det har for lagmannsretten vært anført at den reelle begrunnelsen for ikke å fornye skjenkebevillingen var at kommunen som utleier ønsket å få Cheers ut av lokalene. Lagmannsretten finner ikke noe bevis for denne anførsel. Kommunen har riktignok anført at det ikke var aktuelt å forlenge leiekontrakten ut over det avtalte utløfødt xx.xx.98, men lagmannsretten finner ikke grunnlag for at kommunen brukte skjenkesaken som grunnlag for å avslutte leieforholdet tidligere. Heller ikke finner lagmannsretten at kommunen ved vedtaket har foretatt en usaklig forskjellsbehandling. Det forhold at 140 bevillinger for skjenkeperioden ble fornyet, mens bare to ble nektet, er i seg selv ikke et bevis for at det foreligger en usaklig forskjellsbehandling. Lagmannsretten finner etter bevisførselen at det andre avslag på fornyelse, som gjaldt Eksotic Bar, er begrunnet i nokså likeartede forhold med de som gjaldt for Cheers.
Lagmannsretten finner heller ikke at det er begått saksbehandlingsfeil ved at saksbehandler Henrik Porsmo var inhabil ved forberedelsen av fornyingsvedtaket. På dette punkt finner lagmannsretten det tilstrekkelig å vise til begrunnelsen i byrettens dom på side 16.
Lagmannsretten finner etter dette at det ikke foreligger noe ugyldig vedtak om å nekte fornyelse av skjenkebevillingen for Cheers. Det skal også tilføyes at lagmannsretten heller ikke finner at det i det anførte foreligger noe annet ansvarsgrunnlag for kommunen. Kommunen må derfor frifinnes. Det er da heller ikke foranledning til å gå nærmere inn på beregningen av det fremsatte krav mot kommunen.
Anken har ikke ført frem og saksomkostningsspørsmålet skal avgjøres etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Lagmannsretten finner ikke at det foreligger slike særlige omstendigheter som tilsier unntak fra denne bestemmelsen. Advokat Plathe har lagt frem en omkostningsoppgave for lagmannsretten på ialt kr 44.000,- der det hele utgjør salær. Det er ikke gjort innsigelser mot omkostningsoppgaven og lagmannsretten legger den til grunn for rettens avgjørelse, jf. tvistemålsloven §176 første ledd.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Stavanger byretts dom stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten tilpliktes Behrouz Barkhodaee og Raymond Cole èn for begge og begge for èn å betale kr 44.000,- -kronerførtifiretusen 00/100- til Stavanger kommune. Oppfyllelsesfristen er 2 -to- uker fra forkynnelse av denne dom.