LG-2000-1557

Instans:	Gulating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2000-09-18
Publisert:	LG-2000-01557
Stikkord:	Barnerett, Midlertidig avgjørelse, Saksomkostninger
Sammendrag:
Saksgang:	Stavanger byrett nr. 2000-00585 - Gulating lagmannsrett LG-2000-01557.
Parter:	Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Erling Ueland, Stavanger). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Ragnhild Øverland, Stavanger).
Forfatter:	Erstad, Jacobsen, Njøsen
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §180, Barneloven (1981) §38, Domstolloven (1915) §108, §172, §44a

Saken gjelder midlertidig avgjørelse vedrørende omsorgen for og samvær med partenes tre barn.

Kort om sakens bakgrunn:

Partene giftet seg i 1989. De har tre barn sammen; C født 1989, D født 1992 og F født 1996. Partene ble separert ved bevilling 11.1.2000 etter at det var kommet til brudd mellom dem i oktober 1999.

Da B flyttet ut av fellesboligen i oktober 1999, tok hun D og F med seg mens C ble igjen hos sin far.

I januar 2000 flyttet B og barna inn igjen i fellesboligen, men medio februar måned flyttet hun til sine foreldre sammen med D og F. Etter dette har F bodd hos henne med unntak for en kort periode i april 2000. D bodde hos sin mor i til mars 2000 da hun ble hentet av sin far på skolen. Etter dette har hun bodd hos sin far. C har bodd hos sin far hele tiden etter bruddet. B har nylig flyttet til leilighet på X, ifølge byretten innenfor barnas skolekrets.

B tok den 8.5.2000 ut stevning og begjæring om midlertidig avgjørelse ved Stavanger byrett med krav om at hun tilkjennes omsorgen for barna (sak 00-577A). A tok den 9.5.2000 ut stevning med tilsvarende krav for sitt vedkommende (sak 00-585A). Sakene er av byretten forent til felles behandling. Byretten holdt saksforberedende rettsmøte den 27.6. og 5.7.2000 og avsa den 10.7.2000 kjennelse vedrørende midlertidig omsorg og samvær med slik slutning:

«1. C, født 1989, D, født 1992 og F, født 1996, skal frem til rettskraftig avgjørelse bo fast sammen med sin mor, B. C og D skal flytte til B innen 14 - fjorten - dager.

2. A skal ha vanlig samvær med fellesbarna, jf. barneloven §44a annet ledd.

3. A tilpliktes å betale saksomkostninger til B med kr 18.000,- - kronerattentusen -.»

Kjennelsen er forkynt for kjærende part ved prosessfullmektigen den 11.7.2000.

Ved skriv datert 9.8., innstemplet hos byretten den 10.8.2000, har A påkjært byrettens kjennelse til lagmannsretten.

Kjæremålet anføres å gjelde byrettens saksbehandling, bevisbedømmelse og lovanvendelse vedrørende omsorgsspørsmålet og saksomkostningsavgjørelsen.

Vedrørende saksbehandlingsfeil:

Dommer Aarrestad er inhabil. Dommeren hadde tatt en beslutning i saken før saksforberedende møte og før berammelse av hovedforhandling. Beslutningen er således fattet på bakgrunn av en begrenset, skriftlig saksforberedelse. I telefonsamtale med kjærende parts prosessfullmektig uttalte dommeren, på eget initiativ, at kjærende part ikke kunne påregne fri rettshjelp. Dette ble begrunnet med at kjærende part hadde brutt en samværsavtale med motparten.

At kjærende part senere ble innvilget fri rettshjelp, endrer ikke inntrykket av dommerens forutinntatthet. Med sitt utsagn hadde dommeren tatt stilling i saken. Den påståtte samværsavtale er omstridt.

Dommeren ga også i saksforberedende møte klart uttrykk for hva hun mente om saken. Som eksempel vises til dommerens opptreden i forbindelse med spørsmålet om oppnevning av sakkyndig. Dommeren besluttet å oppnevne sakkyndig for å fordele kostnadene og for at saken trengte en sakkyndig for å bli opplyst. Dette ble gjort for å avhjelpe kostnadsspørsmålet for kjæremotparten, altså komme denne til hjelp.

Dommeren har i sin avgjørelse ensidig lagt til grunn utsagn fra den ene part, dette til tross for at dommeren flere ganger tilkjennega at hun ikke kunne ha for bastante oppfatninger av faktum.

Inhabilitet følger av domstolloven §108 som har en bredere «slagside» på et såpass tidlig stadium av saken, jf. Rt-1990-823 jf. også Skoghøy side 102. Aarrestad vil være ene dommer under hovedforhandlingen. Det bør også vektlegges at inhabilitetsinnsigelse er reist, jf. Rt-1964-813. Kjennelsen kreves opphevet og behandlet av ny dommer.

Vedrørende bevisbedømmelsen:

Byretten har ensidig konkludert ut fra og i favør av kjæremotpartens utsagn.

Byretten har bl.a ut fra status quo-betraktninger tillagt mor omsorgen for F. Dette hensyn er ikke vektlagt når det gjelder de to andre barna. For disse velger byretten mor som omsorgsperson ut fra å ville holde barna samlet.

Mor har ikke vært Fs hovedomsorgsperson. Under ekteskapet var far hovedomsorgsperson. Etter bruddet har far hatt samvær med gutten vesentlig mer enn ordinært samvær. Reelt har omsorgen vært delt. F har tilknytning til fellesboligen som far i dag disponerer og miljøet der.

Byretten har med urette sluttet seg til at far har et kritikkløst syn på egne handlinger. Byretten har vektlagt diverse mailer som er sendt av far uten å ta hensyn til et stort antatt tilsvarende mailer sendt av mor.

Mors mailer har et grovere innhold enn fars mailer, og retten begrunner ikke hvorfor disse ikke tillegges betydning. Partene har gjensidig anmeldt hverandre, men byretten har kun funnet at mors anmeldelser har betydning i saken. Far legger til grunn at mor var utro, og en reaksjon var påregnelig.

C har ikke et negativt bilde av sin mor, og far har oppfordret gutten til å ha samvær med mor.

Det er heller ikke korrekt, som byretten legger stor vekt på at far har nektet C å ha kontakt med sin bestevenn grunnet uoverensstemmelse med foreldrene. At det den senere tid har vært mindre kontakt skyldes flytting. Disse forhold er for øvrig ikke relevant i denne sammenheng.

Byretten tar også feil når den bygger på at far har et dårlig utbygget sosialt nettverk. Fars nettverk er godt. Mors nettverk omtales ikke. Hun har stort sett basert seg på fars nettverk. Det er ikke riktig at far lett kommer på kant med familie og venner. Opplysningene har ikke basis i prosesskriv eller rettsmøte.

Far bestrider at C har spyttet på sin mor etter oppfordring fra far. Dette er kun en ren påstand uten bevis.

Byretten har ikke lagt vekt på at mor har en arbeidskrevende stilling, noe som har medført at far har hatt hovedomsorgen for barna. Mor har ikke opplyst hvordan praktiske problemer skal løses, og hun opplyste selv i retten at D mistrivdes i SFO ordningen, noe som ledet til at far overtok omsorgen.

Byrettens bevisbedømmelse er preget av en pussig selektivering. Mors forklaring legges uten videre til grunn mens fars forklaring tilsidesettes uten nærmere bevisvurdering. Dette gjelder for eksemplet påstand om at far brøt omsorgsavtalen og kastet mor ut. Mor erkjente i retten at hun flyttet ut og senere lot C og deretter D bo hos sin far.

Vedrørende lovanvendelsen:

Avgjørelsen skal bygge på det som er «barnets beste». D og C bor hos sin far mens F bor like mye hos hver av partene. Barna har således samme hovedomsorgsperson som de siste 4 årene. Far er hjemmeværende. Dette kan han fortsette med så lenge behovet er tilstede. Barna kan bo i samme hus og samme miljø. Bestående ordning bør ikke endres. Miljøskifte vil bety en risiko for barna og bør ikke besluttes gjennom en midlertidig avgjørelse.

Byretten har ikke vektlagt størst mulig foreldrekontakt. Far har lagt til rette for samvær mens mor har brutt avtalene. At barna bor hos far vil være en garanti for best mulig samlet foreldrekontakt.

Byretten har sett bort fra barnas egne ønsker om hvor de vil bo fast. C og D ønsker sterkt å bo hos sin far. Barnas ønsker må legges til grunn. Det er ikke grunnlag for noe annet. C er 11 år gammel, og hans vilje må få stor vekt. En flytting av de to andre barna nå, vil fremstår som dramatisk og unødvendig.

Byretten har sett bort fra at far har kommet over sine tidligere psykiske problemer. Situasjonen har vært stabil i 4 år hvorav mor har vært i fullt arbeide i 3 år og betrodd far full omsorg. Byretten har sett bort fra fars vilje til å bruke store ressurser på barna både før og etter bruddet.

Psykologiske forhold og forholdet mellom foreldrene er i teori og praksis tillagt liten vekt. I nærværende sak er det en bitter konflikt i mellom partene, jf. partenes samlinger av e-mailer. Slike forhold bør ikke avgjøre saken.

Kjæremålet bør gis oppsettende virkning da mor vil tvangsgjennomføre omsorgen. Forestående skolestart aktualiserer mors manglende løsninger m.h.t. barnas tilbud etter skoletid.

Kjærende part har lagt ned slik påstand:

«For byretten, alternativt lagmannsretten:

1. Stavanger Byretts kjennelse i sak nr. 00-00585 A av 10. juli 2000 gis oppsettende virkning inntil kjæremål er rettskraftig avgjort.

For lagmannsretten:

2. Prinsipalt: Stavanger byretts kjennelse i sak nr. 00-00585 A oppheves.

3. Subsidiært: A tilkjennes den daglige omsorgen for F, D og C til saken er rettskraftig avgjort.

4. B skal ha samværsrett med C, D og F fastsatt etter rettens skjønn til saken er rettskraftig avgjort.

For alle:

5. A/det offentlige tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett, med tillegg av 12% morarente fra kjennelsens forkynnelse.»

B har gitt kjæremålstilsvar datert 11.8.2000. I tilsvaret anføres at byrettens avgjørelse bør gjennomføres straks av hensyn til barna.

A vil ikke forholde seg til rettens avgjørelse. Han ser ikke hva hans standpunkter leder til for barna og deres mor. Den helgen barna skulle leveres tilbake til mor etter sommersamvær med A, var mor på vei tilbake fra Spaniatur. Flyet ville først ankomme Stavanger kl. 21. Mor valgte ikke å varsle A om turen på forhånd pga. hans utbrudd og reaksjoner, men hennes familie visste hvor hun var. Mor ringte A om kvelden og ba om at han hadde barna til hun var ankommet. A slengte på røret flere ganger og uttalte at mor ikke måtte nærme seg barna osv. Fram til 11.8.2000 har det ikke vært mulig å få verken A eller hans prosessfullmektig i tale. Kun kjæremålet er mottatt. B er således avhengig av rettsapparatet for å få gjennomført byrettens kjennelse. Det er ikke riktig at mor mangler løsninger m.h.t. barnas tilbud etter skoletid. D har plass i SFO-ordningen, og barnas morfar vil stille opp hvis det er behov.

B er uenig i mye av kjæremålets fremstilling. Dommeren var ikke forutinntatt. Saken ble godt belyst under de muntlige forhandlingene. A prøver å strekke byrettens utsagn langt ut over det det er grunnlag for. A prøver å holde barna unna mor og setter dem under et stort psykisk press. A viser dårlig psykisk fungering gjennom sine handlinger. Barna er glade i begge sine foreldre og bør ha anledning til dette tross As oppfatninger og handlinger overfor B.

Kjæremotparten legger ned slik påstand:

«1. Stavanger byretts kjennelse i sak nr. 00-00585 A gis ikke oppsettende virkning.

2. Stavanger byretts kjennelse i sak nr. 00-00585 A stadfestes.

3. A tilpliktes å betale saksomkostninger for by- og lagmannsrett.»

Saken er ekspedert til lagmannsretten ved skriv av 17.8.2000. Det fremgår av byrettens skriv av samme dato til partene at byretten overlater til lagmannsretten også å ta stilling til spørsmålet om oppsettende virkning.

Lagmannsrettens syn på saken:

Lagmannsretten finner ikke holdepunkter for at dommer Aarrestad er inhabil til å behandle saken, jf. domstolloven §108. At dommeren eventuelt har tilkjennegitt synspunkter på spørsmålet om fri sakførsel for kjærende part, diskvalifiserer henne ikke fra å behandle omsorgssaken. Dommeren har for øvrig innvilget søknaden etter å ha hørt partene i retten hvilket indikerer at dommeren har hatt et saklig forhold til spørsmålet og til saken for øvrig. Heller ikke forholdene omkring oppnevning av sakkyndig tilsier at tilliten til dommeren er svekket. Det som anføres i kjæremålet indikerer at spørsmålet har vært diskutert på en måte som er vanlig i barnefordelingssaker hvilket for øvrig er protokollert i rettsboken. Det er intet som tyder på at dommeren har vært forutinntatt i saken. At inhabilitet er påberopt kan ikke få avgjørende betydning.

Lagmannsretten vil bemerke at det i saken ble holdt muntlige forhandlinger/saksforberedende møter henholdsvis 27.6. og 5.7.2000. Såvidt lagmannsretten kan se er det intet anført om inhabilitetsinnsigelser i rettsbøkene. Dette må bety at slike innsigelser ikke ble fremmet på dette tidspunkt til tross for at de forhold som nå påberopes som grunnlag for inhabilitet fant sted før eller under rettsmøtene. Det er i rettsboken protokollert utførlig hvorfor sakkyndig ble oppnevnt, og det er ikke reist innvendinger mot det som fremkommer i rettsbøkene.

Kjærende part burde etter lagmannsrettens syn omgående fremmet sine habilitetsinnsigelser og ikke ventet til det man mente var en inhabil dommer hadde avsagt kjennelse.

Det foreligger etter dette ingen saksbehandlingsfeil ved byrettens avgjørelse.

Realiteten i kjæremålet vurderer lagmannsretten slik:

Saken gjelder i alt tre barn. Spørsmålet om daglig omsorg/samvær må i utgangspunktet vurderes individuelt for hvert av barna. Dette utgangspunkt har også byretten hatt for øye selv om byretten har funnet å kunne drøfte de fleste forhold felles for alle barna. Ett forhold som særlig gjør det naturlig å foreta en slik felles drøftelse er det faktum at partene synes å være enige om at barna skal bo sammen også i den tiden det tar å behandle saken i rettsapparatet, jf. byrettens kjennelse side 12. Både byretten og partene har således vært av den formening at det beste for barna vil være å bo sammen. Lagmannsretten kan ikke se at det verken i kjæremålet (eller tilsvar) fremkommer noe som tyder på at partene subsidiært ønsker omsorgen for enkelte av barna, dvs. at søskenflokken deles. Lagmannsretten er på denne bakgrunn enig i at det vil være best for barna at de snarest føres sammen igjen. Også for lagmannsretten vil derfor spørsmålet være om barna samlet skal bo hos den ene eller den andre av partene.

Med dette utgangspunkt er lagmannsretten enig med byretten i at de beste grunner tale for at barna bør bo samlet hos sin mor. Lagmannsretten kan ikke se at det hefter avgjørende svakheter ved byrettens bevisbedømmelse. Det er heller intet som tyder på at det hefter feil ved byrettens rettsanvendelse. Det byretten generelt uttaler om rettsanvendelsen i kjennelsen side 8 er således korrekt.

Når det gjelder den konkrete vurderingen i saken, har byretten funnet at begge parter materielt sett kan tilby barna tilfredsstillende boforhold. Dette legger også lagmannsretten til grunn. Den beslutning byretten har kommet til innebærer at C og D må flytte fra den tidligere fellesboligen. Ulempene ved dette avhjelpes likevel ved at de vil få bopel i en stor leilighet ikke så langt fra sitt tidligere bosted. Såvidt retten forstår vil de forbli i samme skolekrets, og de vil beholde mye av sitt tidligere miljø og venner. Lagmannsretten mener at de negative sidene ved flytting også oppveies av det positive ved at søskenflokken samles. Lagmannsretten er enig med byretten i at kjærende part sannsynligvis vil ha noe bedre tid til barna i og med at han er under attføring og utøver sin virksomhet fra hjemmet. Lagmannsretten kan likevel ikke se at barnas mor er i en annen situasjon enn mange enslige foreldre. Lagmannsretten legger til grunn at hun vil finne nødvendige praktiske ordninger når det gjelder å ta hånd om barna når det trengs. Som byretten legger også lagmannsretten til grunn at begge foreldrene har tatt sin del av omsorgsarbeidet for barna både under og etter samlivsbruddet. Slik saken er opplyst, kan det ikke legges til grunn at den ene av partene har vært mer hovedomsorgsperson enn den andre. Dette moment blir derfor mer nøytralt når det gjelder omsorgsspørsmålet nå. Lagmannsretten finner, som byretten, at barna sannsynligvis vil få bedre samlet foreldrekontakt dersom de bor hos sin mor. Lagmannsretten er enig med byretten i at kjærende part synes å takle bruddet på en mindre god måte og at hans reaksjoner i den forbindelse har gått ut over og preger i alle fall enkelte av barna.

Lagmannsretten viser til byrettens beskrivelse av disse forhold i kjennelsens side 10-11 og kan ikke se at det som anføres i kjæremålet svekker hovedtrekkene i byrettens vurdering.

Barnas mor signaliserer på sin side evne til å la barna få ha god kontakt med sin far.

Lagmannsretten kan ikke se at det er påvist avgjørende mothensyn ved den løsning byretten er kommet til. Lagmannsretten er da oppmerksom på den motvilje C har vist i forhold til sin mor og bakgrunnen for at D for noen måneder siden flyttet til sin far, jf. byrettens kjennelse side 10 og side 11 om dette. Lagmannsretten mener det er sannsynlig at Cs holdning kan tilbakeføres til den eksponering av foreldrekonflikten han har vært utsatt for og som kjærende part i det vesentlige må ta ansvaret for.

Lagmannsretten holder for sannsynlig at C vil være mindre utsatt for foreldrenes konflikt dersom han bor hos sin mor enn hos sin far.

Lagmannsretten er enig med byretten i at kjærende part bør ha samvær med barna og at omfanget pr. i dag bør være «vanlig» samvær, jf. barneloven §44a, annet ledd.

Når det for øvrig gjelder kjæremålet bemerker lagmannsretten at den ikke finner grunn til å legge avgjørende vekt i denne omgang på de e-mailer partene har sendt til hverandre. Dette er forhold som åpenbart har sammenheng med det høye konfliktnivået mellom partene og som ikke direkte berører barna. Det samme gjelder de anmeldelser partene har rettet mot hverandre.

Kjæremålet anføres også å gjelde byrettens omkostningsavgjørelse, men det er i kjæremålet intet anført om hva som i tilfelle er galt ved byrettens omkostningsavgjørelse. Lagmannsretten kan ikke se at det hefter feil ved byrettens omkostningsavgjørelse.

Lagmannsretten har for sin del likevel funnet at det hefter såpass tvil ved resultatet at hver av partene bør bære sine omkostninger for byretten, jf. tvistemålsloven §172 annet ledd.

Lagmannsretten peker i denne forbindelse på at to av barna har bodd en tid hos sin far og at det ikke er entydig at de nå bør flyttes til sin mor. Lagmannsretten mener det var fyldestgjørende grunn for kjærende part til å se byrettens avgjørelse, jf. tvistemålsloven §172 annet ledd.

Lagmannsretten antar at omkostningsspørsmålet for lagmannsretten, i et tilfelle hvor det kjæres over byrettens avgjørelse både mht. omsorg/samvær og omkostninger og det vinnes fram på sistnevnte punkt, skal avgjøres etter tvistemålsloven §180, første ledd. Med det utfall saken har fått med hensyn til realiteten, har kjæremålet være forgjeves. Lagmannsretten viser til avgjørelser i Rt-1997-288 og Rt-1999-1174, jf. også Schei, Tvistemålloven, bind I, side 603. Unntak kan gjøres dersom særlige grunner taler for det, noe lagmannsretten ikke finner er tilfelle. Lagmannsretten peker på at saken er godt opplyst gjennom byrettens saksbehandling, muntlige forhandlinger og kjennelse. Den tvil som kunne hefte ved saken før byrettens kjennelse er således ikke lenger til stede. Kjæremotparten har ikke levert omkostningsoppgave. Beløpet settes skjønnsmessig til kr 3.000,-.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. I byrettens avgjørelse gjøres den endring at hver av partene bærer sine omkostninger for byretten. For øvrig stadfestes byrettens avgjørelse.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til B kr 3.000,- - kronertretusen - innen 2 - to - uker fra forkynnelse av kjennelsen.