LG-2000-2281
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2000-12-08 |
| Publisert: | LG-2000-02281 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Bergen skifterett nr. 00-00303 - Gulating lagmannsrett LG-2000-02281. (Jf også HR-2001-00630.r ) |
| Parter: | Kjærende part: Ørjar Nydal (Prosessfullmektig: Advokat Ole R. Berg-Olsen, Storebø). Kjæremotpart: 1. Staten v/Kemneren i Bergen 2. Ørjar Nydals konkursbo (Prosessfullmektig for nr. 2: Advokat Roald Angelfoss, Bergen). |
| Forfatter: | Lagdommer Erstad. Lagdommer Lillebø. Lagdommer Drevland |
| Lovhenvisninger: | Domstolloven (1915) §153, §154, §148, §165, §181, §183, §185, Tvistemålsloven (1915) §179, §346, §384, §403, Konkursloven (1984) §149 |
Saken gjelder kjæremål over kjennelse om åpning av konkurs.
Etter krav fra Staten ved Kemneren i Bergen avsa Bergen skifterett den 22.3.2000 kjennelse hvorved det ble åpnet konkurs i boet til Ørjar Nydal, kjærende part. Konkurskravet var til sammen kr 411.132,-, født xx.xx.2000, i det alt vesentlige restskatt for 1996 og 1997 samt forskuddsskatt for 1999.
Ved skriv av 1.11.2000 har advokat Ole R. Berg-Olsen påkjært skifterettens kjennelse på vegne av Ørjar Nydal.
I kjæremålet anføres det at konkursbegjæringen og innkalling til rettsmøte ikke var lovlig forkynt for kjærende part. Bakgrunnen er at kjærende part pga. familiære forhold forlot Norge i desember 1999 og tok opphold i USA. Han oppholdt seg dels i Virginia, dels i New Jersey. Kjærende part meldte ikke flytting til USA fordi det var usikkert om han ville få arbeids- og oppholdstillatelse i USA.
Det er på det rene at formell forkynning av innkalling ikke har skjedd. Skifterettens brev av 16.3.2000 til kjærende part på adresse i New Jersey har kjærende part ikke mottatt fordi han oppholdt seg i Virginia. Skifteretten har heller ikke forsøkt noen av de forkynningsmåter domstolloven §181 anviser med unntak av den fremgangsmåte som følger av annet ledd. Heller ikke ble kjærende part forsøkt underrettet i samsvar med domstolloven §185, jf. Rt-1988-1024 og Gulating lagmannsretts avgjørelse i sak LG-1998-01615.
Kjærende part fikk i april måned høre at han var slått konkurs. Han sendte da en fax til sin prosessfullmektig i Norge som henvendte seg til skifteretten slik brev av 18.4.2000 viser. Prosessfullmektigen mottok svar fra skifteretten men heller ikke prosessfullmektigen kunne få tak i kjærende part som holdt seg skjult i USA av frykt for å bli kastet ut av landet.
Først 12.10.2000 kontaktet kjærende part prosessfullmektigen, og den 27.10.2000 kom kjærende part til prosessfullmektigens kontor hvor sakens dokumenter ble gjennomgått.
Prosessfullmektigen fikk da instruks om å påkjære skifterettens kjennelse. Før den 27.10.2000 begynte kjæremålsfristen ikke å løpe. Kjæremålet er da rettidig.
Subsidiært begjæres det oppreisning for fristoversittelse.
Kjærende part erkjenner å være skyldig restskatt, jf. konkurskravet, men ikke forskuddsskatt for 1999 da han var lønnsmottaker, ikke næringsdrivende.
Skifterettens kjennelse må oppheves idet konkursbegjæring og innkalling til rettsmøte ikke var lovlig forkynt. Dette er en saksbehandlingsfeil som må lede til opphevelse, jf. tvistemålsloven §384, annet ledd nr. 6, jf. §403, annet ledd, jf. konkursloven §149, første ledd.
Det legges ned slik påstand:
«Bergen skifteretts kjennelse av 22. mars 2000 i sak nr. 00-00303 S oppheves.»
Bobestyrer, advokat Roald Angelfoss, har gitt tilsvar til kjæremålet datert 13.11.2000. Bobestyreren mener tidligere kjennelse av 11.8.2000 som åpnet konkurs hos kjærende part, ble opphevet av lagmannsretten pga manglende forkynnelse av konkursbegjæringen.
For øvrig vises det til bobestyrerens innberetning av 25.10.2000 som bla. redegjør for hvordan konkursbegjæringen denne gang ble forkynt for kjærende part samt forsøk på å forkynne åpningskjennelse for ham.
Kjærende part har erkjent at han i april 2000 var kjent med at konkurs var åpnet, jf. kjæremålet side 3. Telefax ble sendt kjærende parts prosessfullmektig fra bobestyreren den 22.8.2000.
Det må legges til grunn at kjærende part er insolvent, jf. fordringsoversikt. Fordringsprøvelse har ikke skjedd. Det er ikke påvist aktiva i boet.
Boet legger ikke ned formell påstand.
Staten v/Kemneren i Bergen har gitt tilsvar datert 22.11.2000.
Det anføres at kjæremålet er for sent inngitt, begjæring om oppfriskning det samme og at konkursbegjæring er lovlig forkynt i henhold til domstolloven §181. Skifteretten har således forsøkt å nå kjærende part både på hans adresse i Laksevåg og senere i New Jersey hvor kjærende part erkjent å ha oppholdt seg. Skifterettens brev med konkursåpningskjennelsen ble sendt til New Jersey og kom ikke i retur. Kjærende parts skriv av 13.4.2000 viser at han åpenbart var klar over at konkurs var åpnet. Prosessfullmektigen fikk tilgang til saksdokumentene i april 2000 og meddelt åpningskjennelsen 22.8.2000. Kjæremålsfristen må regnes fra 18.4.2000 da prosessfullmektigen fikk adgang til sakens dokumenter, jf. domstolloven §148 jf. tvistemålsloven §179. Det samme gjelder fristen for å begjære oppfriskning, jf. tvistemålsloven §346, jf. domstolloven §154. Kjærende part hadde ingen unnskyldelig grunn til å oversitte kjæremålsfristen.
Det legges ned slik påstand:
«Bergen skifteretts kjennelse av 22. mars 2000 i sak nr. 00-00303 stadfestes.»
Lagmannsrettens syn på saken:
Lagmannsretten finner at kjæremålet må bli å avvise som for sent fremsatt. Lagmannsretten legger således til grunn at kjærende part allerede før 13.4.2000 var kjent med at han var tatt under personlig konkursbehandling. Dette uttales av kjærende part selv i hans telefax av 13.4.2000 til prosessfullmektigen. Lagmannsretten legger videre til grunn at kjærende part ikke bare var kjent med at konkurs var åpnet men at han også var kjent med kjennelsen. Det er således på det rene at skifteretten, via bobestyreren, sendte kjennelsen til kjærende part på den adresse hans mor oppga til stevnevitnet da innkalling til rettsmøte ble forsøkt forkynt for kjærende part på hans adresse i Norge, jf. påtegning, dok. 4, i saken, jf. domstolloven §165, annet ledd.
Bobestyreren har i innberetning av 25.10.2000 bekreftet at forkynning pr. brev ble forsøkt til adressen i New Jersey og at verken brevet eller kvittering for mottatt sending kom i retur.
Lagmannsretten holder det for overveiende sannsynlig at kjærende part mottok sendingen men at han unnlot å sende kvitteringen i retur. I et slikt tilfelle kan det ikke være tvilsomt at rettsmiddelfristen begynner å løpe, jf. domstolloven §183.
Kjæremål er først fremsatt ved skriv av 3.11.2000 og dermed for sent.
Oppreisning i medhold av domstolloven §153 finner lagmannsretten ikke grunnlag for. Det følger av domstolloven §154 at krav om oppreisning må fremmes innen 4, respektive 2 uker (tidligere kjæremålsfrist), fra «det ble anledning til det».
Som nevnt legger lagmannsretten til grunn at kjærende part mottok åpningskjennelsen allerede i april måned. Selv om situasjonen skulle være at han ikke fikk kjennelsen men kun kjennskap til at konkurs var åpnet, hadde han all oppfordring til å søke nærmere informasjon, noe han forsåvidt gjorde via sin prosessfullmektig.
Realiteten er at kjærende part har holdt seg i skjul for amerikanske myndigheter slik at heller ikke prosessfullmektigen har kunnet nå ham, jf. kjæremålet.
Det sier seg selv at med en slik opptreden kan det ikke være aktuelt å gi oppreisning for en fristoversittelse.
Kjæremålet har etter dette vært forgjeves.
Ingen av motparten har påstått seg tilkjent saksomkostninger.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
Kjæremålet avvises.