LG-2000-807

Instans:	Gulating lagmannsrett - Dom
Dato:	2001-10-02
Publisert:	LG-2000-00807
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Bergen byrett 1999-00495 - Gulating lagmannsrett LG-2000-00807 A/01.
Parter:	Ankende parter: 1. Atle Strømme 2. Atle Helgås 3. Svein Stinessen 4. Sigmund Lundanes 5. Kjell Erik Thomassen 6. Peter Mentz von Erpecom (Prosessfullmektig: Advokat Hans Olav Hemnes, Oslo). Ankemotpart: Staten v/Hordaland fylkesskattekontor (Prosessfullmektig: Advokat Advokat Arne Haavind, Solli).
Forfatter:	Lagdommer Jon Atle Njøsen. Ekstraordinær lagdommer Nils T. Selvik. Herredsrettsdommer Per Annstein Aarvik
Lovhenvisninger:	Selskapsskatteloven (1991) §9-2, Skatteloven (1911) §54, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Aksjegevinstbeskatningsloven (1971) §6, §10-2, §5-2, §5-7, Skatteloven (1999) §19-2

Saken gjelder krav om oppheving av ligningen av ankende parter for inntektsåret 1997.

Sakens bakgrunn, som partene er enige om, er referert i byrettens dom s. 2 - 5 som det vises til.

Problemstillingen gjelder hvordan gevinsten ved salget av aksjene i Sverre W. Monsen AS skal beskattes på den enkelte aksjonærs hånd.

Samtlige aksjer i selskapet ble ved avtale av 17. april 1997 overdratt til Wenaas ASA og Wenaas Holding AS. I en udatert tilleggsavtale ble det presisert at partene var enige om at vederlaget for samtlige aksjer totalt kr 84.659.743 skulle fordeles med kr 57.151.588 på de 100 aksjene som ble tegnet ved stiftelsen av selskapet og kr 27.508.155 skulle fordeles på de 4.000 aksjene som ble tegnet ved emisjonen i 1995.

De aksjonærene som er bosatt i Bergen kommune ble i juni 1998 tilskrevet og underrettet om at ligningskontoret ikke aksepterte den fordeling av salgsvederlaget som ankende parter hadde ført opp.

Aksjonærene oppga beregningen av gevinst til ligningskontoret som følger:

Utgangsverdi 57.151.588 27.508.155 84.659.743Oppr. inngangs 56.346.201 4.000.000 59.346.201 RISK 1.805.388 5.778.900 7.584.288Gevinst 0 17.729.255 17.729.255

Ligningskontoret mente at salgsvederlaget måtte fordeles likt på samtlige 4.100 aksjer slik at vederlaget pr. aksje utgjorde kr 20.648. Ligningskontoret gjorde oppmerksom på at realisasjon av de opprinnelige (100) aksjene (ervervet i 1987), etter ligningskontorets beregning ville frembringe et tap som ville være fradragsberettiget dersom ligningsverdien ble satt til skattemessig formuesverdi. Dersom takst benyttes som inngangsverdi, ville et eventuelt tap ikke være fradragsberettiget. Basert på inngangsverdi satt til skattemessig formuesverdi, beregnet ligningskontoret tapet og gevinsten som følger:

2.064.872 82.594.871 84.669.743 24.911.200 4.000.000 28.911.200- 1.066.920 8.651.200 7.584.280-21.779.408 69.943.671 48.164.263

Forskjellen i gevinstberegningen mellom aksjonærene og ligningskontoret utgjør til sammen kr 30.435.008.

Den «effektive» skattesats av den reelle gevinst har aksjonærene beregnet til 76,1% basert på følgende regnestykke:

Ligningsmyndighetenes gevinst x 28% NOK 48 164.263 x 28% Reell gevinst = NOK 17 729.255 = 76,1%

Bergen byrett avsa dom i saken 28.01.2000 med slik domsslutning:

«1. Staten v/Fylkesskattesjefen i Hordaland frifinnes.

2. Atle Strømme, Atle Helgås, Svein Stinessen, Sigmund Lundanes, Kjell-Erik Thomassen og Peter Mentz von Erpecom dømmes in solidium, en for alle og alle for en, til å betale saksomkostninger til Staten v/Fylkesskattesjefen i Hordaland med kr 84.157.- -kroneråttifiretusenetthundreogfemtisju- med tillegg av 12 -tolv- prosent rente p.a. fra forfall til betaling skjer.

3. Oppfyllelsesfristen for det i pkt. 2 nevnte er 14 -fjorten- dager fra dommens forkynnelse.»

Atle Strømme m.fl. har rettidig gitt anke til Gulating lagmannsrett. Anken gjelder feil ved rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen. Staten v/Hordaland fylkesskattekontor har gitt tilsvar. Partene har også utvekslet prosesskrift.

Ankeforhandling ble holdt i Bergen tinghus 18. og 19. september 2001. Ankende part Sigmund Lundanes og vitnet Marta Johanne Gjengedal som møtte som partsrepresentant for Staten, ga forklaring. Det er foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Atle Strømme m.fl. har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Byretten har vurdert at det foreligger et tap som faller innenfor anvendelsesområdet i tapsbegrensningsregelen i selskapsskatteloven §10-2 nr. 4 fjerde ledd. Denne lovforståelse er feil. Det klare formål med overgangsregelen i selskapsskatteloven var å unnta fra skatteplikt, verdistigningen som er opparbeidet før 01.01.1992 og som kunne vært realisert skattefritt frem til dette tidspunkt. Byretten følger Finansdepartementets tolkning av at «aksjene synker i verdi av andre årsaker», slik dette er formulert i forarbeidene. Dette omfatter etter byrettens mening også kontantemisjon uten tap.

Ot.prp.nr.64 (1991-1992) side 29 må oppfattes slik at regelen var ment å ramme to grupper:

- de som utnytter tilpasningsmuligheter til å skape ikke-reelle tap

- de som har reelle tap siden disse ikke hadde forventning om at tapet skulle være fradragsberettiget etter reglene før skattereformen.

Kontantemisjonen viser fra aksjonærene i Sverre W. Monsen AS' side ikke noe forsøk på å skape ikke-reelle tap. Formålet var å skyte inn midler i selskapet for å styrke egenkapitalen i form av aksjekapital.

Verdiutviklingen viser at det definitivt ikke er tale om reelle tap. Verdien av selskapet har steget fra kr 55,3 mill. til kr 84,7 mill.

Det finnes ikke dekning for byrettens og Finansdepartementets tolkning av Ot.prp.nr.64 (1991-1992) side 29 som medfører at skattyterne blir beskattet for opparbeidet verdistigning frem til 1992. Byrettens slutning er fjernt fra den tolkning stortingsflertallet ble forelagt.

Aksjene i selskapet er kjøpt samtidig og solgt samtidig. De har like inngangs- og utgangsverdier. Overdragelsen kan ses under ett som én transaksjon slik byretten har gjort.

Ved kapitalforhøyelser skjer det en verdiforflytning mellom aksjene i selskapet. Selskapskapsrettslig byr ikke dette på noe problem så lenge alle aksjene likebehandles. Skatteloven har etter sin ordlyd ikke noen mekanikk som fanger opp dette. I kapitalnedsettelsestilfellene, jf Øverbyedommen Rt-1999-1347 og Espelanddommen Rt-2001-170, øker man verdien på den gjenværende aksjekapital.

De ankende parter ber om å få overført de kr 30.435.001 som kostpris. Det er et salg av samtlige aksjer og det er innenfor samme gevinstberegning. Alle aksjonærene arbeider fortsatt i selskapet bortsett fra en som er uførepensjonert.

Tapsproblemet oppstår fordi ligningsmyndighetene beregner gevinsten aksje for aksje. De opprinnelige (100) aksjene har høy kostpris med tilsvarende stort tap som ikke er gjort fradragsberettiget i sin helhet på grunn av tapsbegrensningsregelen. Gevinsten på de nye aksjene (4.000) blir tilsvarende større. Ligningskontoret har delt opp transaksjonen, én for de gamle og én for de nye aksjene.

De ankende parter gjør som sagt gjeldende at det ikke foreligger en tapssituasjon og at tapsbegrensningsregelen ikke kommer til anvendelse.

Gevinsten skal fastsettes samlet for hver aksjonær når alle aksjene selges samtidig. Det er én transaksjon og det skjer én gevinstberegning. FIFU prinsippet får ikke noen betydning. Det skal ikke beregnes gevinst og tap pr. aksje. Uansett gjøres gjeldende at tapsbegrensningsregelen må fortolkes innskrenkende slik at den omfatter bare tapssituasjoner og ikke slik som her hvor det er en gevinstsituasjon.

Selv om ligningsmyndighetene fastsetter gevinsten aksje for aksje, må den del av kostprisen - tapet - på de gamle aksjene kunne overføres på de nye. Reelle hensyn tilsier at kostprisen bør kunne overføres.

Overføringen av ubenyttet kostpris må anses som et alminnelig prinsipp ut fra tilsvarende prinsipp ved kapitalnedsettelse jf. henvisningen ovenfor.

Ligningskontoret har foretatt en gjennomskjæring ved ikke å legge tilleggsavtalens fordeling av salgsvederlaget til grunn. Vilkårene for gjennomskjæring foreligger ikke. Utgangspunktet er at privatrettslige avtaler skal legges til grunn skatterettslig. Avtalen er inngått på et område der det er avtalefrihet. At avtalen bare har betydning for den ene part, kan ikke ha betydning. Selv om den er ensidig er det de samme regler som gjelder. Gjennomskjæring kan bare skje dersom allokering av kjøpesum ikke er i samsvar med de faktiske forhold. Det oppstilles etter praksis to kumulative vilkår som må være oppfylt, nemlig:

1. Disposisjonen må være skattemessig motivert.

2. Disposisjonen må stride mot skattereglenes formål.

Her er det tale om en avtale som nettopp sørger for at lovens formål blir oppfylt. Avtalen reflekterer de underliggende verdier i samsvar med det som var formålet med overgangsreglene i forbindelse med skattereformen.

Atter subsidiært gjøres gjeldende at vilkårene for gjennomskjæring til fordel for skattyterne - såkalt substance over form - foreligger. Den foretatte beskatning medfører urimelige resultater for aksjonærene. De økonomiske realiteter innbærer at det totalt sett ikke foreligger noe tap, men en gevinst. Det er ifølge Rt-1996-1193 «... vanskelig å forsvare at ikke også skattyteren har krav på å blir bedømt etter det reelle forhold i de tilfeller der det unntaksvis er han som ser seg tjent med det.»

Et sentralt spørsmål er hvorvidt beskatning skal skje på grunnlag av «aksje for aksje"-prinsippet, slik byretten legger til grunn, eller om det er adgang til å se den totale aksjepost/eierposisjon i sammenheng og beskatte på grunnlag av de økonomiske realiteter slik Høyesterett legger til grunn i Rt-1998-1425 som gjelder innløsning av enkeltaksjer.

Det er nedlagt slik påstand:

«1. Ligningen av Atle Strømme, Atle Helgås, Svein Stinessen, Sigmund Lundanes, Kjell Erik Thomassen og Peter Mentz von Erpecom oppheves.

2. Saksøker tilkjennes saksomkostninger for Byretten og Lagmannsretten med tillegg av 12% p.a. fra forfall til betaling skjer.»

Staten v/ Hordaland fylkesskattekontor har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Utgangspunktet er at aksjer eiet mer enn 3 år etter den tidligere aksjegevinstbeskatningsloven kunne selges uten at det utløste gevinstbeskatning. Dersom mer enn 45 prosent av aksjene ble solgt samlet, ville det utløse beskatning etter et annet regelsett, nemlig skatteloven §54 og reglene om selgende gruppe. Uten skattereformen ville aksjesalget ha utløst gevinstbeskatning. Gevinsten ville ha ligget på et tilsvarende nivå som den gevinst aksjonærene faktisk er blitt skattlagt for. Skattereformens regler har ikke medført noe verre resultat enn ved beskatning etter reglene som gjaldt fram til skattereformen. Dette illustrerer at den foreliggende ligning neppe kan karakteriseres som urimelig.

Det følger av forarbeidene, Ot.prp.nr.64 (1991-1992) s. 29, at departementet ikke ønsket å begrense virkeområdet for tapsbegrensingsregelen til bare å omfatte typetilfellene som begrunnet selve innføringen av regelen, men også til å omfatte skattyters fradragsmuligheter når aksjene synker i verdi av andre årsaker. Tapsbegrensingsregelen er senere blitt gjort tidsubegrenset. Fiktive tap omfatter noe mer enn tilpasningstilfellene jf Ot.prp.nr.94 (2000-2001) pkt 2.5. Regelen om tidsbegrensing har ikke vært tilstrekkelig til å ramme alle tilfeller av denne type.

Det hevdes at det var viktig med en nyemisjon. Ser en på hva som ble tatt ut i utbytte i 1997, kr 5 mill., blir ikke situasjonen så forskjellig fra en fondsemisjon.

Emisjonen medførte en betydelig utvanning av de opprinnelige aksjene med tilsvarende reduksjon i verdi. Ved denne utvanningen falt salgsverdien på de 100 aksjene under den oppregulerte verdi.Ved salget av aksjene må de opprinnelige aksjene anses solgt først. Dette følger av det såkalte» først inn, først ut «-prinsippet (FIFU) lovfestet i selskapsskatteloven §5-7 nr. 1. At tapet på de første 100 aksjene må fastsettes etter tapsbegrensningsregelen følger etter ankemotpartens syn så vel av bestemmelsens ordlyd som av dens forarbeider. Finansdepartementet har i uttalelse inntatt i Utv. 1997 s. 401 svart klart bekreftende på at det er meningen at tapsbegrensingsregelen får anvendelse hvor aksjenes verdi faller som følge av nyemisjon. Uttalelsen gjelder et tilfelle som er parallelt med tilfellet i denne sak. Uttalelsen forsøkes bagatellisert til tross for at den tidligere ikke har vært angrepet fra noe hold før i denne saken. Dersom det var slik som de ankende parter hevder at kostprisen kunne overføres, hadde innholdet i uttalelsen vært meningsløs. Det kan ikke legges inn noen overføring av kostpris som grunnlag for uttalelsen slik som forsøkes gjort fra de ankende parters side. Det syn departemenet har gitt uttrykk for kunne vært rettet opp ved en lovendring. Det er imidlertid ikke noe som tyder på at departementet vil fragå sin uttalelse. Det betyr at det resultat de ankende parter forfekter er i strid med ordlyden i tapsbegrensningsregelen og det departementet har ment. Dette syn har støtte hos skatterettsteoretikere såvel som -praktikere. Det kan ikke være tvil om hvorledes tapsbegrensningsregelen er å forstå og faktisk virker. Det vises spesielt til førsteamanuensis Bjørn Torgrimsens artikkel om «Skattemessig gevinst og tap ved realisasjon av aksjer» inntatt i Utv. 1995 side 812, videre til Arntzen, Larsen og Vold, «Aksjebeskatning «, side 49. Beskatning av verdistigning frem til 01.01.1992 kunne vært unngått om aksjonærene hadde innrettet seg annerledes og utvidet aksjekapitalen ved en fondsemisjon i stedet for ved en nytegning med innbetaling av ny aksjekapital. Ligningsresultatet beror således etter ankemotpartens syn ikke på en uriktig forståelse og anvendelse av regelverket, men er en konsekvens av den fremgangsmåte aksjonærene selv valgte ved kapitalutvidelsen.

Det er intet faktisk eller rettslig grunnlag for en slik fordeling av salgsvederlaget som fremgår av tilleggsavtalen. Den udaterte tilleggsavtalen fordeler salgsvederlaget med ulik verdi på de 100 opprinnelige aksjer i forhold til de 4.000 som aksjekapitalen ble utvidet med i forbindelse med nyemisjonen. Det kan synes som noen har begynt å tenke på de skatterettslige konsekvenser av aksjesalget i ettertid, og gjort noen øvelser ved å fordele salgssummen med ulike verdier for å få det til å passe skattemessig slik at verdistigning før 01.01.1992 ikke blir gjenstand for beskatning. Etter ankemotpartens syn kan en ikke bare bestemme seg for at noen aksjer har en annen verdi enn andre aksjer i selskapet. Alle de 4.100 aksjene har lik verdi og like rettigheter i enhver henseende. Hver aksje har en eierbrøk i forholdet 1: 4.100. Tilleggsavtalen har ingen virkning for kjøper - for ham blir inngangsverdien den samme uavhengig av fordelingen foretatt i tilleggsavtalen.

Det er ikke nødvendig å anvende reglene om skatterettslig gjennomskjæring for å komme til det resultat at realisasjonsvederlaget for aksjene må anses å fordele seg likt på samtlige 4.100 aksjer. Den økonomiske realitet er at hver aksje etter aksjekapitalutvidelsen hadde den samme verdi som de øvrige aksjer og det er en realitet man ikke kan erklære eller avtale seg vekk fra.

Det er uansett ikke grunnlag for» gjennomskjæring til fordel for skattyter «. Det kan ikke ses at det i dette tilfelle er grunnlag for å fravike» aksje for aksje «-prinsippet. Saken i Rt-1998-1425 gjaldt en helt annen situasjon og er ikke sammenlignbar med nærværende sak.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. Staten v/ Hordaland fylkesskattekontor tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten med tillegg av 12 prosent rente pro anno fra forfall til betaling skjer.

Lagmannsretten skal bemerke:

Aksjene i selskapet har vært fordelt på de samme aksjonærer i forholdsmessig samme eierforhold fra før skattereformen og selskapsskatteloven trådte ikraft 1. januar 1992 og fram til salget av alle aksjene i 1997. Det skjedde ingen endringer ved fusjonen 1. januar 1995, og ved forhøyelsen av aksjekapitalen 1. juli 1995 tegnet aksjonærene seg for aksjer i samme innbyrdes eierforhold som før.

Med bakgrunn i skattereformen og overgangsreglene gitt i selskapsskatteloven §10-2 nr. 4 tredje ledd ble inngangsverdien på aksjene født xx.xx.1992 fastsatt på grunnlag av den såkalte substansverdimetoden i henhold til forskrifter av 13.02.1992 nr. 87 om «Fastsettelse av alternativ inngangsverdi for aksjer i ikke-børsnoterte selskaper ved takst i hht overgangsreglene i skattereformen for 1992». Selskapet som den gang het Keops og hadde en aksjekapital på 100 aksjer med kostpris kr 1.000 pr. aksje, ble taksert til en verdi pr. aksje på kr 553.462, til sammen ca kr 55.300.000.

Ved innføringen av regelen, om at aksjesalgsgevinster fra og med 1992 skal være skattepliktig inntekt jf. selskapsskatteloven §5-2, ble det gitt overgangsregler om adgang til oppregulering av kostpris, jf. aksjeloven (skal vel være selskapsskatteloven, Lovdatas anm.) §9-2, senere §10-2. Det følger av lovmotivene Ot.prp.nr.35 (1990-1991), Skattereformen 1992 side 148, Innst.O.nr.80 (1990-1991) side 225 og Ot.prp.nr.64 (1991-1992) side 26-27 og 29, at hensynet bak oppreguleringsadgangen er å unnta fra skatteplikt verdistigning som er opparbeidet før 1. januar 1992, og som kunne vært realisert skattefritt frem til dette tidspunkt.

Overgangsreglene viste seg å gi uheldige utslag, etter lovgivers syn, noe som ledet til at det ble innført en tapsbegrensningregel i selskapskatteloven §9-2 nr. 4 fjerde ledd, senere §10-2.

I lovmotivene jf Ot.prp.nr.64 (1991-1992) er gitt en begrunnelse for innføringen av tapsbegrensningsregelen. De uheldige konsekvenser det spesielt pekes på er at oppreguleringsadgangen gir dels tilpasningsmuligheter ved at verdier i selskapet av betydning, f.eks kvalifisert arbeidskraft som har sørget for selskapets inntjening, trekkes ut ut av selskapet med verdifall til følge. Dels gir oppreguleringsadgangen en mulighet for at reserver i selskapet, gjennom RISK-reguleringen, blir medregnet to ganger.

Under sammenfattende vurderinger side 29 i samme proposisjon heter det bl.a.:

«Departementes forslag om begrensning av skattemessig fradrag for tap når aksjenes inngangsverdi er oppregulert med hjemmel i selskapsskatteloven §9-2 annet og tredje ledd, vil ikke bare omfatte dem som har hatt til hensikt å utnytte de tilpasningsmuligheter som ligger i overgangsreglene slik de er i dag, jf. redegjørelsen foran. Det vil også omfatte skattyters fradragsmuligheter når aksjene synker i verdi av andre årsaker.»

Finansdepartementet har uttalt seg om spørsmålet om anvendelsen av tapsbegrensningsregelen ved utvanning av aksjekapitalen ved nyemisjon. Uttalelsen er gjengitt i Utv. 1997 side 401 og det er skissert følgende problemstilling:

«Grunnet fradragsbegrensingen i selskapsskatteloven §9-2 nr 4 fjerde ledd kan nyemisjonen påvirke aksjonærens samlede skatteposisjon ved realisasjonen, selv om den ikke har hatt innvirkning på det totale tapet eller gevinsten på aksjeposten.

For å unngå slike virkninger foreslår De å åpne for et samlet skatteoppgjør for alle aksjene, slik at gevinst/tap kan beregnes som differansen mellom samlet vederlag og summen av inngangsverdiene.»

I uttalelsen redegjøres deretter for formålet med overgangsreglene og innføringen av tapsbegrensningsregelen.

Departementet konkluderer med at det ikke er grunnlag for at det bør foretas et samlet skatteoppgjør for hele aksjeposten når aksjer med inngangsverdien fastsatt etter selskapsskatteloven §9-2 nr. 4 andre eller tredje ledd realiseres sammen med nye aksjer ervervet ved en senere nyemisjon. Begrunnelsen er som følger:

«Ved innføringen av selskapsskatteloven §9-2 nr 4 fjerde ledd ble det lagt vekt på at tap etter de tidligere regler bare var fradragsberettiget i begrenset utsrekning.

Skattytere som eide aksjer som kunne oppreguleres iht selskapsskatteloven §9-2, kunne ikke ha en berettiget forventning om å få skattemessig fradrag for eventuelt tap på disse aksjene, jf den nå opphevede aksjegevinstskatteloven §6. På denne bakgrunn ble fradragsbegrensningen i §9-2 nr 4 fjerde ledd ikke bare gjort gjeldende i de tilfeller skattyter hadde til hensikt å utbygge de tilpasningsmuligheter som ligger i overgangsreglene, men også når «aksjene synker i verdi av andre årsaker», jf Ot.prp.nr.64 (1991-1992) s 29. Utvanning av aksjeverdien som følge av utstedelse av nye aksjer ved nyemisjon må kunne betraktes som en slik annen årsak.»

Lagmannsretten antar at ligningskontorets gevinstberegning bygger på departementets lovforståelse.

De ankende parter påberoper seg at uttalelsen må være tilnærmet et «arbeidsuhell». Lagmannsretten deler ikke dette synspunkt. Uttalelsen er publisert i utvalget, den har vært kjent blant skatterettsteoretikere uten at den synes å være imøtegått. Den någjeldende skattelov §19-2 annet ledd bokstav a nr. 1, tidligere selskapsskatteloven §10-2 nr 4 annet og tredje ledd er endret slik at tapsbegrensningsregelen er gjort tidsubegrenset. Begrunnelsen var å hindre at fiktive tapsposisjoner på grunn av oppreguleringen i 1992 blir fradragsberettigede etter utløpet av tiårsfristen. Lagmannsretten er enig med ankemotparten i at dersom departementet mente det var grunnlag for å revurdere uttalelsen ville det være naturlig å gjøre i forbindelse med at tapsbegrensningsregelen ble gjort tidsubegrenset.

Emisjonen, som fant sted 1. juni 1995, skjedde etter innføringen av selskapsskatteloven §9-2, nr. 4, fjerde ledd, men før Finansdepartementets uttalelse inntatt i Utv. 1997 s. 401 forelå.

Det er på det rene at emisjonen er en forretningsmessig fundert disposisjon og ikke skattemessig motivert. Forhøyelsen av aksjekapitalen er begrunnet i nødvendigheten av å tilfredsstille bank-/forretningsforbindelser. Selskapet handler på det internasjonale markedet og kunne ikke leve med en så lav aksjekapital som kr 100.000. Forutsetningen for emisjonen var at den skulle gjennomføres på en måte som var så gunstig som mulig skattemessig sett for aksjonærene, og samtidig fullt ut lovlig og korrekt. Tilleggsavtalen med fordeling av kjøpesum har sin bakgrunn, i følge de ankende parter, i et ønske om å finne de økonomiske realiteter bak aksjene.

Lagmannsretten finner ikke at Bergen ligningskontor ved å fordele kjøpesummen likt på hver aksje derved har foretatt en skattemessig gjennomskjæring. Fordelingen i tilleggsavtalen må ses på som en ensidig erklæring tilpasset overgangsreglene for at verdier opparbeidet før 01.01.1992 ikke skulle bli beskattet. Erklæringen kan etter sitt innhold ikke ses å ha noen forretningsmessig begrunnelse. For kjøper må hver aksje ha hatt lik verdi så lenge deres pålydende er like og det ikke er tale om forskjellig aksjeklasser. Lagmannsretten er således enig med ankemotparten i at den økonomiske realitet er at hver aksje etter emisjonen hadde den samme verdi som de øvrige aksjer. Det er en realitet man ikke kan erklære eller avtale seg vekk fra.

Det er på det rene at ligningskontorets gevinstberegning fører til at store deler av verdistigningen frem til 01.01.1992 blir gjenstand for beskatning. Slik sett beskattes verdier som lovmotivene klart forutsetter ikke skal beskattes. Se spesielt Innst.O.nr.80 (1990-1991) side 225 hvor det bl.a heter følgende:

«Komiteens flertall, alle unntatt medlemmene fra Høyre og Fremskrittspartiet, slutter seg til proposisjonen om at verdistigning frem til 1. januar på aksjer som kunne vært realisert skattefritt før denne dato, ikke skal skattlegges etter de nye reglene.»

Flertallet i komiteen kom med forslag til to alternative verdsettelsesmetoder hvor det forutsettes at skattyter selv kan velge mellom hvilke verdsettelsesmetoder som skal følges. Begrunnelsen for forslaget, som senere ble vedtatt, var ifølge komiteen at regjeringens forslag for ikke-børsnoterte aksjer, gav «inngangsverdier som er vesentlig lavere enn markedsverdiene og vil lede til skattepliktige gevinster langt ut over de reelle», jf s. 226.

Tapsbegrensningsregelen er utformet slik at den ved anvendelse av FIFU-prinsippet etter sin ordlyd omfatter også tap som oppstår som følge av utvanning av aksjekapitalen ved emisjon selv om det reelt sett ikke foreligger noe tap.

De økonomiske disposisjoner som et selskap og deres aksjonærer foretar får gjerne skattemessige konsekvenser avhengig av de valg som foretas. I dette tilfellet ville beskatning av verdistigningen kunne vært unngått ved en fondsemisjon eller ved å gi de nye aksjer en annen aksjeklasse. Det kunne også tenkes gjort ved overkurs, noe som er mer teoretisk siden overkursen ville bli urealistisk høy, for at man skulle unngå beskatning av verdistigningen.

Emisjonen får den utilsiktede konsekvens at store deler av verdistigningen beskattes selv om emisjonen er foretningsmessig fundert og ikke skattemessig motivert. Hensynet til at man får en praktikabel tapsbegrensningsregel gjør at loven i enkelttilfeller vil kunne tenkes å ramme urimelig og i strid med det som var lovgivers intensjon ved innføringen selskapskatteloven og tapsbegrensningsregelen.

For nærværende tilfelle er det tale om én transaksjon, salg av samtlige aksjer i ett selskap, hvor aksjonærenes eierforhold har vært det samme fra før skattereformen frem til salget i 1997.

FIFU-prinsippet, jf. selskapsskatteloven §5-7, er uten betydning ved realisasjon av samtlige aksjer i et selskap fordi inngangsverdien av aksjene ansettes til et samlet beløp, jf. Rt-1998-425. Det foreligger ikke reelle tap i selskapet i fra perioden før 01.01.1992 til salget i 1997. Egenkapitalen har ikke minket, men økt i hele perioden.

I forbindelse med innføringen av tapsbegrensningsregelen heter det i Ot.prp.nr.64 (1991-1992) s. 30 bl.a følgende:

«Etter departementets vurdering er en slik begrensning i adgangen til å kreve fradrag for tap på grunnlag av aksjenes oppregulerte inngangsverdi som beskrevet ovenfor, ikke i strid med Finanskomiteens forutsetninger i Innst.O.nr.80 (1990-1991). Det fremgår på s. 225 - 226 at hensikten med å innføre de alternative beregningsmetoder i overgangsreglene var å hindre at skattefri gevinst opparbeidet frem til 1992 skulle bli skattepliktig etter de nye regler. Dette hensynet er fortsatt ivaretatt etter departementets forslag. Samtidig har en avverget, eller i det minste begrenset de uheldige tilpasninger og utilsiktede skattelettelser som vil kunne forekomme dersom det gis ubegrenset fradragsrett på grunnlag av oppjusterte aksjeverdier.»

Når en leser motivene for overgangsreglene i sammenheng, med innføringen av tapsbegrensningsregelen og dens motiver, synes ikke hensynet til å hindre at skattefri gevinst opparbeidet frem til 1992 å være ivaretatt, slik det hevdes i Ot.prp.nr.64 (1991-1992) og slik som Stortinget fikk seg forelagt saken. Realiteten er at det er innført en regel om tapsbegrensning som er begrunnet i at oppreguleringsadgangen gav en del uheldige utslag, med det resultat at den nye regel her gir det uheldige utslag at verdistigning frem til 1992 blir beskattet i strid med det som var Stortingets forutsetning.

Tapet, som fremkommer ved ligningskontorets beregningsmåte, fremkommer som følge av en ren teknisk beregning ved anvendelse av FIFU-prinsippet. FIFU-prinsippet får ikke betydning for beregningen av gevinsten her. Tapsbegrensingsregelen må fortolkes i lys av forarbeidene og sin tilblivelse slik at den ikke kommer til anvendelse hvor FIFU-prinsippet ikke har betydning for gevinstberegningen og det ikke foreligger reelle tap. På den måte unngår man en utilsiktet beskatning av verdistigning før 01.01.1992. En slik fortolkning synes ikke å få betydning for praktiseringen av tapsbegrensningsregelen - den vil likevel virke etter sitt formål. Den opparbeidede verdistigning frem til 1992 fastsatt ved takst i hht overgangsreglene blir en del av kostprisen ved beregningen av skattepliktig gevinst. Det kan ikke forlanges, slik som hevdet av ankemotparten, at aksjonærene skal foreta en skattemessig motivert disposisjon i form av fondsemisjon, i stedet for en forretningsmessig fundert disposisjon i form av en ordinær nyemisjon, for på den måte å unngå beskatning av verdistigningen. Heller ikke finner lagmannsretten de tidligere reglene om selgende gruppebeskatning relevant for vurderingen siden det her er tale om overgang til helt nye regler med hensyn til beskatning av aksjegevinster som alminnelig inntekt.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at ligningskontoret har anvendt loven feil ved beregningen av skattepliktig gevinst. Ligningene for de ankende parter for 1997 blir følgelig å oppheve.Ved den nye ligning blir den opparbeidede verdistigning frem til 1992, fastsatt ved takst i hht overgangsreglene, en del av kostprisen ved beregningen av skattepliktig gevinst.

Selve den ligningstekniske fremgangsmåte med hensyn til beregning av RISK-beløp har lagmannsretten ikke noe grunnlag for å gå inn på. Det tilligger det ligningskontoret å beregne ved den nye ligning.

Anken har ført frem. I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §172 første ledd, jfr annet ledd jf. §180 annet ledd, må ankemotparten dekke de ankende parters nødvendige omkostninger forbundet med sakens behandlig for byretten og lagmannsretten. Disse utgjør ifølge omkostningsoppgavene kr. 113.944 for byretten hvorav kr 105.000 utgjør salær og det øvrige utgifter mens omkostningsoppgaven for lagmannsretten lyder på kr 116.280 hvorav kr. 106.640 utgjør salær inkludert merverdiavgift og det øvrige utgifter. Lagmannsretten legger oppgavene til grunn.

Dommen er enstemmig.

Slutning:

1. Ligningen av Atle Strømme, Atle Helgås, Svein Stinessen, Sigmund Lundanes, Kjell Erik Thomassen og Peter Mentz von Erpecom for inntektsåret 1997 oppheves.

2. Staten v/ Hordaland fylkesskattekontor betaler til de ankende parter saksomkostninger for byrett og lagmannsrett med til sammen kr. 230.224 - tohundreogtrettitusentohundreogtjuefire 00/100 - innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne dom med tillegg av lovens rente, 12 prosent p.a., fra forfall til betaling skjer.