LG-2001-1418

Instans:	Gulating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2002-01-25
Publisert:	LG-2001-01418
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Gulating lagmannsrett LG-2001-001418 (gjenopptakelse).
Parter:	A (Forsvarer: Advokat Ellen Moen, Oslo) mot Den offentlige påtalemyndighet (Aktor: Statsadvokat Gert Johan Kjelby).
Forfatter:	Lagdommer Daniel Lunde. Lagdommer Wiggo Storhaug Larssen. Kst. lagdommer Marie Vonen
Lovhenvisninger:	Straffeloven (1902) §162, Straffeprosessloven (1981) §390, §391, §392

Saken gjelder gjenopptakelse av straffesak.

Ved Gulating lagmannsretts dom 6 april 2000 ( LG-1999-01066) ble A, født *.*. 1972, dømt til fengsel i 12 år for meget betydelig narkotikaforbrytelse, jf straffeloven §162, første, jf tredje og femte ledd m.v. Domfelte anket dommen til Høyesterett for så vidt gjaldt saksbehandlingen og straffutmålingen. Ved Høyesteretts kjæremålsutvalgs beslutning 7 august 2000 ( HR-2000-00683) ble anken nektet fremmet.

A har med bistand av advokat Ellen Moen begjært straffesaken gjenopptatt ved begjæring av 20 juli 2001.

Ved Gulating lagmannsretts dom 6 april 2000 ble i tillegg til A, også B, født *.*. 1968, dømt for meget betydelig narkotikaforbrytelse m.v., B ble dømt til en straff av fengsel i 9 år.

Det bemerkes at forut for Gulating lagmannsretts behandling av straffesaken, var A og B dømt i Bergen byrett ved dom 18 mai 1999 til straff av fengsel i hhv 12 og 10 år, en tredje tiltalt, C, ble frifunnet.

I straffeankesaken for Gulating lagmannsrett ble det for A stilt fire hovedspørsmål og fire tilleggsspørsmål til lagretten. Hovedspørsmålene til lagretten vedrørende A, som lagretten besvarte alle med ja, lød for grunnlaget:

- Ved en eller flere anledninger i tidsrommet januar til primo juni 1998 innførte A fra Sverige til Norge til sammen ca 2482 gram heroin, eller deler av dette kvantum, eller medvirket til slik innførsel.

- I tidsrommet januar til 20 juni 1998 i Bergen/Bergensområdet oppbevarte A til sammen ca 2342 gram heroin, eller deler av dette kvantum, eller medvirket til dette.

- Ved en anledning i første halvår 1998 i Bergen, overdro A ca 40 gram heroin til D, eller medvirket til dette.

- Ved en anledning i første halvår 1998 i Bergen, overdro A ca 100 gram heroin til E, eller medvirket til dette.

For samtlige spørsmål ble det stilt tilleggsspørsmål om narkotikaforbrytelsen var å anse som grov, og samtlige tilleggsspørsmål ble besvart med ja.

Fra lagmannsrettens dom gjengis beskrivelsen av de straffbare forhold som lagmannsretten la til grunn for dommen:

«Utover det som går frem av spørsmålsskriftet om forbrytelsene, legger lagmannsretten følgende til grunn: Våren 1998 mottok politiet etterretningsinformasjon om at det foregikk salg av heroin med utgangspunkt i X i Nygårdsgaten i Bergen. A arbeidet på kafeen og det kom etterhvert også informasjon om at han primo mai forsøkte å skaffe seg selgere i narkotikamiljøet. Etter forgjeves tradisjonell etterforskning besluttet Statsadvokaten i Hordaland å igangsette utradisjonell etterforskning i form av provokasjon. En polititjenestemann fra Oslo politidistrikt ble introdusert som kjøper, og det vises til byrettens detaljerte beskrivelse hva gjelder hvorledes provokasjonen ble utført. Provokasjonen avdekket at A hadde heroin å selge, og at B var den som overleverte heroinet til en polititjenestemann. Pågripelse av de to skjedde 9. juni 1998, og det ble samtidig pågrepet en rekke andre personer med tilknytning til dem og til miljøet på X. Pågripelsen av B skjedde ved overlevering av heroinet til polititjenestemannen, og det ble der beslaglagt vel 200 gram heroin. Ved ransaking av X samme kveld ble det beslaglagt 103 gram heroin dels gjemt i en takrenne og dels i gulvisolasjonen.

Den 11. juni 1998 sa B seg i avhør villig til å påvise heroindepoter i Bergensområdet. Til polititjenestemennene Dybsland og Trondsen påviste han til sammen ca 902 gram heroin gjemt i depot i Fyllingsdalen og i Loddefjord. Depotet i Loddefjord var gjemt i terrenget like ved hans bopel. Samtlige funn ble gjort i terrenget. Med basis i uttalelse fra B under påvisningene om at noe manglet ved depotet i Loddefjord, undersøkte politiet området med hund den 19. juni 1998. Ca. 5 meter fra opprinnelig skjulested ble beslaglagt ytterligere 1141 gram heroin. Hva gjelder heroinpakkenes størrelse og innpakning, vises til byrettens detaljerte redegjørelse. Den vesentlige del av stoffet har en styrkegrad varierende mellom 48 og 27%. 340 gram har en styrkegrad på bare 4%, og 131 gram inneholder 16% heroin. Etterforskningen har ikke med sikkerhet kunnet påvise hvem som fysisk innførte heroinet til Norge.

Lagrettens kjennelse innebærer at begge de tiltalte er funnet skyldig i medvirkning til innførsel og til oppbevaring av heroinbeslaget.

Ved ransaking på Bs bolig ble funnet NOK 50.000 i en reol. På seg ved pågripelsen hadde han NOK 6.000 i kontanter.

Den 18. juni 1998 forklarte B seg til politiet om at det var solgt heroin til D og E. Etter lagrettens kjennelse er A funnet skyldig i å ha solgt 40 gram heroin til D for kr 37.000 og 100 gram til E for kr 70.000. Beløpet på kr 37.000 fra D ble mottatt av B. Kr. 50.000 ble funnet hjemme hos B og kr 6.000, som han var i besittelse av, stammet fra salget til E. Mottakelsen av disse beløpene danner grunnlaget for at han er funnet skyldig i grovt narkotikaheleri stort kr 93.000.

En tredje person som var satt under tiltale for medvirkning til innførsel og oppbevaring av heroinet ble frifunnet i Bergen byrett.»

På bakgrunn av de anførsler som er fremkommet i gjenopptakelsesbegjæringen og etterfølgende prosesskriv finnes det formålstjenlig også å gjengi hva lagmannsretten i dommen 6 april 2000 bemerket mht straffutmålingen:

«Ved straffutmålingen er de grove narkotikaforbrytelsene dominerende. På bakgrunn av analyser fra Kripos og salg til D og E forut for pågripelsen, legges til grunn at innførselen av heroin til Bergen har skjedd ved to anledninger. Siste levering fant sted antagelig en gang i løpet av helgen 5. - 7. juni 1998. På bakgrunn av det som er fremkommet under saken legger lagmannsretten til grunn at B var den av de to som hadde den mest sentrale rolle ved organiseringen av innførselen av heroinpartiet som kom fra Sverige. Likeledes legges til grunn at B var hovedmannen når det gjaldt forvaltningen av heroindepotene i terrenget. A var etter bevisførselen den som i hovedsak sto for organisering og oppbygging av omsetningsapparatet i Bergen. Han var den som hadde kontakter i narkotikamiljøet. Når det gjaldt overlevering av stoff og innkassering av penger har de to tiltalte hatt en relativt lik befatning med disse oppgavene. Lagmannsretten er delt i synet på rollefordelingen mellom de tiltalte. Lagmannsrettens flertall, dommerne Greve og Njøsen og de fire meddommerne, legger til grunn at de iallefall har vært like sentrale hva gjaldt den totale befatning med heroinpartiet fra det skulle innføres til Norge og frem til omsetning av dette. De tiltalte har skyldt på hverandre i lagmannsretten, og flertallet finner ikke at det foreligger klare bevis som kan peke ut den ene eller den andre som hovedmann. Flertallet vil bemerke at det i bevisførselen er holdepunkt for at B kan ha hatt en mer sentral rolle enn A. Bevisene på dette punkt er allikevel ikke av en slik karakter at lagmannsrettens flertall kan legge dette til grunn.

Mindretallet, kst. lagdommer Einarsen, legger etter bevisførselen til grunn at B hadde en mer sentral rolle enn A særlig i forbindelse med innførsel og oppbevaring, men også slik at det etter mindretallets oppfatning er B som hovedsakelig har hatt hånd om pengestrømmen.

Ved straffutmålingen legger lagmannsretten i straffskjerpende retning vekt på at det dreier seg om innførsel av et betydelig kvantum av et svært vanedannende og farlig stoff som heroin. Innførsel og oppbevaring av et heroinparti av denne størrelse innebærer en betydelig spredningsfare, og allmenpreventive hensyn taler for en streng reaksjon. De tiltalte bruker ikke heroin, og deres motiv har følgelig vært ren profitt. Antallet dødsfall som følge av overdose av heroin er økende, og stadig flere unge mennesker blir heroinmisbrukere. Også dette faktum må tillegges vekt ved straffutmålingen. Innførsel og omsetning av heroin innebærer kynisk utnyttelse av andre menneskers misbruk for selv å oppnå fortjeneste. Styrkegraden på heroinet varierer slik som redegjort for tidligere, og gjennomsnittlig styrkegrad er lavere enn det som anses som vanlig gjennomsnittlig styrkegrad for heroin. Det dreier seg her om et betydelig kvantum heroin med stor spredningsfare, og styrkegraden blir derfor kun tillagt begrenset vekt ved straffutmålingen, jf. Rt.1995 side 238.

Tiltalte A skal dømmes for medvirkning til innførsel av 2482 gram heroin og for oppbevaring av ca 2342 gram heroin. I tillegg skal han domfelles for 2 salg av heroin på henholdsvis 40 og 100 gram og et heleri som er rettskraftig avgjort ved Bergen byretts dom. I formildende retning finnes intet særskilt å bemerke for ham.

Ved fastsettelse av straffene har lagmannsretten delt seg i samsvar med den forskjellige oppfatning av rollefordelingen mellom de to tiltalte som er redegjort for ovenfor. Flertallet, dommerne Greve og Njøsen, og meddommerne Solheim, Myklebust, Solvoll og Askeland fastsetter straffen for A til fengsel i 12 år. Mindretallet, kst. lagdommer Einarsen, fastsetter straffen til fengsel i 11 år.

Tiltalte B skal domfelles for medvirkning til innførsel og for oppbevaring av samme kvantum heroin og for et grovt narkotikaheleri på kr 93.000. For hans vedkommende foreligger formildende omstendigheter med adskillig vekt. B har medvirket til at politiet har gjort det største heroinbeslaget noen gang på Vestlandet. Hans påvisninger medførte beslag av ca 2,1 kg heroin som ellers ikke ville blitt funnet. Hans motiv for å foreta påvisningene, forklare seg om personer som hadde mottatt heroin og om As rolle er uklart for lagmannsretten. Eventuelt motiv er imidlertid av mindre interesse ettersom lagmannsretten finner at det ved straffutmålingen må legges vesentlig vekt på at hans påvisninger medførte at et betydelig kvantum heroin ikke ble videresolgt i Bergen. Han forhindret på denne måte videre spredning av stoffet. Ved sitt samarbeid med politiet har B utsatt seg selv og sin familie for risiko, noe som illustreres ved at familien har sett seg nødt til å skifte bopel mens han har sittet varetektsfengslet. Av frykt for represalier satt han 19 måneder isolert i fengselet, og han har hatt en mer enn vanlig belastende varetektsfengsling. Han mottar trusler i fengselet, og fremsto i lagmannsretten som svært redd. Slik lagmannsretten ser det, vil det faktum at han har «tystet» gjøre det svært vanskelig for ham og hans familie å bli boende i Bergen etter endt soning. Ved fastsettelsen av straff for B legger lagmannsretten også vekt på at det er viktig at domstolene signaliserer at verdifullt samarbeid med politiet i narkotikasaker kan resultere i ikke ubetydelig straffnedsettelse. Flertallet setter derfor straffen til fengsel i 9 år for B. Mindretallet er enig i at Bs samarbeid med politiet skal tillegges vekt i formildende retning. Hensett til at mindretallet anser hans rolle som klart mer fremtredende, fastsettes straffen for B til fengsel i 11 år.»

I gjenopptakelsesbegjæringen av 20 juli 2001, og ved ytterligere prosesskrift som siden er innkommet, dels på bakgrunn av påtalemyndighetens standpunkt og bemerkninger til begjæringen, er i hovedsak anført som begrunnelse for at straffesaken må gjenopptas:

Medtiltalte, B, har nå og etter ankeforhandling i lagmannsretten valgt å forklare seg fullstendig om sin befatning med saken. Hans forklaring bekrefter As forklaring for retten at A er uskyldig mht innførsel av- og oppbevaring av om lag 2,5 kg heroin, som det klart alvorligste forhold i tiltalen. I tillegg til at B før hans sak var til behandling i byretten, ga flere forklaringer til politiet, men nektet å forklare seg for byretten, har han gitt forklaring, opptatt ved Tore Sandberg i mai 2001. Innholdet i avhøret styrker Bs forklaring og troverdighet i saken. Det hevdes at politiets nye egenrapport skrevet av pb Rune Framstad 15 august 2001, styrker As forklaring og underbygger Bs nye forklaring i saken.

Disse forhold skulle også tilsi at gjenopptakelse subsidiært tillates etter straffeprosessloven §392 andre ledd. Der er flere momenter i dommen som tyder på at det er skapt tvil om dommens riktighet. Det er vist til dissens i dommen ved kst lagdommer Terje Einarsen. Vitnet C er et meget sentralt vitne som ble ønsket ført for lagmannsretten, evt ved bevisopptak. Han ble ikke ført for lagmannsretten, men adv Moen har siden hatt kontakt med ham pr telefon. Statsadvokaten krevde for lagmannsretten opplesing av Cs politiforklaringer og forklaringer avgitt i fengslingsmøter i varetektstiden. Men de var alle avgitt mens han var siktet i saken og bidrar lite til å opplyse saken mot A. Saken mot A skulle ha vært utsatt når C var den eneste som kunne belyst saken i lagmannsretten ut fra vinklingen observatør, men ikke medtiltalt, og ut fra sitt særlige kjennskap til saken. Videre hevdes at Bs forklaring for lagmannsretten bar preg av at han ved å si den fulle og hele sannhet ville pådradd seg selv en strengere straff enn i byretten, han lyktes for så vidt når lagmannsretten reduserte straffen med ett år.

Det er fra A nedlagt slik påstand:

Saken gjenopptas.

Påtalemyndigheten har tatt til motmæle mot begjæringen og har i hovedsak anført at selv om As nye og endrede forklaringer i og for seg inneholder nye opplysninger er det av mindre betydning for spørsmålet om A medvirket til innførselen og senere oppbevaring. Lagmannsretten har ved straffutmålingen lagt til grunn at A var den som sto for organiseringen og oppbygging av omsetningsapparatet i Bergen. Mindretallet i lagmannsretten vurderer bare noe annerledes hvem som hadde den mest sentrale rolle i saken, det er ikke forskjell i skyldvurderingen. Bs forklaring var ikke det hovedsakelige bevis mot A. Det vises til provokasjonene som ble anvendt i saken og As kontakt i den forbindelse. Det er lite nytt i gjenopptakelsesbegjæringen ut over hva som ble påberopt i anken til Høyesterett, en anke som ble nektet fremmet. Det er heller ikke grunnlag for gjenopptakelse etter straffeprosessloven §392 andre ledd.

Påtalemyndigheten har nedlagt slik påstand:

As begjæring om gjenopptakelse av Gulating lagmannsretts dom av 6 april 2000 (sak LG-1999-1066) tas ikke til følge.

Lagmannsretten bemerker innledningsvis at den ikke har funnet grunn til å avholde muntlige forhandlinger eller foreta ytterligere avhør i saken.

Gjenopptakelsesgrunnlaget er angitt som straffeprosesslovens §391 nr 3, jf §390 og §392, annet ledd - Det er hevdet at det foreligger nye bevis i saken som er egnet til å føre til frifinnelse av A, subsidiært at særlige forhold gjør det tvilsomt om dommen er riktig, og at det foreligger tungtveiende hensyn som tilsier at skyldspørsmålet prøves på nytt.

Høyesterett har mht anvendelse av straffeprosessloven §391 nr 3 uttalt at gjenopptakelse kan finnes sted når det påberopes en ny omstendighet eller et nytt bevis som «synes egnet til å føre til frifinnelse, eller til anvendelse av en midlere strafferegel eller en vesentlig mildere rettsfølge». En rimelig mulighet har vært ansett for tilstrekkelig, jf Rt-1999-690 og Rt-2001-585. - Nye forklaringer fra domfelte eller vitner som har forklart seg for den dømmende rett, har ikke vært ansett som nye omstendigheter eller nye bevis som gir grunnlag for gjenopptakelse etter §391 nr 3, jf Rt-1998-112 og Rt-2001-585. Høyesteretts kjæremålsutvalg uttaler i Rt-1998-289 videre at «.. forklaring til den private etterforsker ikke representerer noen ny omstendighet eller et nytt bevis som gir grunnlag for gjenopptakelse etter §391.»

Gjenopptakelse etter §392 andre ledd kan nyttes som en sikkerhetsventil og bør etter forarbeidene praktiseres strengt, jf Rt-2001-585.

Lagmannsretten bemerker at gjenopptakelsesbegjæringen, for så vidt gjelder nye bevis eller omstendigheter, i hovedsak dreier seg om endrede forklaringer fra medtiltalt B, og vitnet C (opprinnelig medtiltalt da saken sto for byretten).

Lagmannsretten ser først på berettigelsen av opplesing av Cs forklaring under ankesaken. Hans politiforklaring og rettslige forklaringer i forbindelse med varetektsfengslinger ble tillatt opplest i retten. I denne forbindelse finner lagmannsretten det formålstjenlig å gjengi fra kjennelse avsagt 30 mars 2000 under ankeforhandlingen for lagmannsretten:

«- - - Bevisførselen for lagmannsretten har gått over vel syv dager og har vært omfattende. Lagmannsretten har hørt de tiltaltes forklaringer, de er blitt foreholdt sine politiforklaringer, og retten har hørt vitneforklaringer fra kjøper av heroin fra de to tiltalte. Herunder har retten hørt vitneforklaringer fra polititjenestemenn i forbindelse med igangsatt provokasjon. Det foreligger omfattende beslag av heroin påvist av B, og det er beslaglagt ca 200 gram heroin på den kafé hvor A arbeidet. Lagmannsretten har også fått seg forelagt omfattende telefonutskrifter og kjemiske analyser av det beslaglagte heroinet. I lys av den omfattende bevisførsel sammenholdt med partenes opplysninger om at vitnets politi- og rettslige forklaringer ikke inneholder vesentlige opplysninger i forhold til tiltaltes medvirkning til innførsel av det beslaglagte heroinet, finner lagmannsretten ikke at vitnets forklaringer er så sentrale at det kan ha avgjørende betydning for skyldspørsmålet. - - - -

- - - - As forsvarer og Bs daværende forsvarer hadde begge anledning til å eksaminere C da han forklarte seg i byretten. Det er på det rene at C i byretten fastholdt de forklaringer han tidligere hadde gitt i forhørsretten og for politiet i det vesentlige. Det er derfor ikke holdepunkter for at eksaminasjon fra forsvarerne i lagmannsretten ville medført avvik av betydning i forhold til hans tidligere forklaringer. I likhet med avgjørelsen inntatt i Rt-1999-757 legges også en viss vekt på at det ikke er pekt på konkrete spørsmål som det vil være av betydning å stille til C i lagmannsretten. - - - - -»

Cs politiforklaringer og rettslige forklaringer ble deretter opplest i lagmannsretten.

Det var etter lagmannsrettens vurdering ikke urettmessig at Cs forklaring ble lest opp under ankeforhandlingen. Uansett er det ikke grunnlag for å si at om C hadde forklart seg ville dette hatt noen annen vekt enn opplesing av forklaringen ville hatt.

Lagmannsretten bemerker her at det som ankegrunn for anke til Høyesterett var bl.a anført saksbehandlingsfeil ved at vitnet C s ikke ble ført som vitne for lagmannsretten, saken skulle vært utsatt. Som nevnt ovenfor ble As anke ved Høyesteretts kjæremålsutvalgs beslutning 7 august 2000 ( HR-2000-00683) nektet fremmet.

Hverken i anken til Høyesterett eller i gjenopptakelsesbegjæringen til Gulating lagmannsrett (eller i den korrespondanse som foreligger mht vitnet C og telefonsamtaler med forsvarer), er opplyst noe nærmere eller konkret hvilke nye opplysninger vitnet eventuelt skulle bidra med, ut over at forsvarer i telefonsamtale skal ha snakket med ham.

Det synes som om forsvarer mener C nå vil forklare seg i samsvar med den endrede forklaring til B.

Lagmannsretten vurderer de endrede forklaringer fra A, B og C (som forutsatt) heller ikke som bevistilbud som ville hatt en rimelig mulighet for at resultatet i lagretten ville blitt annerledes. Det vises her til at domfellelsen for A ikke bare bygger på de nevnte forklaringer slik de ble avgitt/opplest under ankeforhandlingen, men at det var en omfattende bevisførsel for øvrig, herunder som påpekt av påtalemyndigheten, også påvisninger foretatt for politiet. I tillegg kommer at endrede forklaringer fra de tiltalte, etter rettskraftige avgjørelser, har en moderert bevisverdi.

Også i tråd med Høyesteretts uttalelser til hva som skal anses som nye bevis eller nye omstendigheter som gir grunnlag for gjenopptakelse vil således de tre tiltalte/vitnene A, B eller C være å anse som slike nye bevis som vil kunne føre til gjenopptakelse av straffesaken.

Lagmannsretten kan heller ikke se at det skulle være grunnlag for gjenopptakelse etter straffeprosessloven §392 andre ledd, det foreligger etter lagmannsrettens syn ikke noen særlige forhold eller andre tungtveiende hensyn som skulle tilsi en gjenopptakelse. At det har vært dissens i lagmannsretten i forbindelse med straffutmålingen, kan ikke endre dette. Dissensen dreier seg dessuten mer om graden av skyld, dvs hvem som skulle anses være hovedmann i forholdet. Det bemerkes her at også mindretallet i lagmannsretten ville fastsette betydelige og lange straffer for begge de to tiltalte. Det forhold at lagmannsretten ved kjennelse tillot opplesing av Cs politiforklaringer og rettslige forklaringer når retten avslo å utsette saken kan heller ikke, alene eller i sammenheng med det øvrige, tilsi gjenopptakelse. Opplesing i dette tilfellet var for øvrig begjært av As forsvarer når først saken ikke ble utsatt.

Gjenopptakelsesbegjæringen blir etter dette ikke å ta til følge.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

Begjæring om gjenopptakelse tas ikke til følge.