LG-2001-1492
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 2002-05-23 |
| Publisert: | LG-2001-01492 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Karmsund herredsrett 158-01 A - Gulating lagmannsrett LG-2001-01492 A. |
| Parter: | Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Kjell T. Dahl, Oslo). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Olav Munkejord, Åkrehamn). |
| Forfatter: | Lagdommer Helge Lillebø. Lagdommer Berit Moldskred Mo. Tingrettsdommer Gunnar Torkildsen |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §352, §446, Tvistemålsloven (1915) §152, §180, §34, §35a, §44b, Barnevernloven (1992) |
Saken gjelder tvist om samvær og fast bosted for partenes fellesbarn C født *.*..1994.
I dom avsagt 28. mai 2001 frifant Karmsund herredsrett B for As krav om at barnet skulle ha fast bosted hos ham og samvær med mor.
A har rettidig anket herredsrettens dom til Gulatning lagmannsrett. Ankeforhandling fant sted i Haugesund den 11. april 2002. B avga partsforklaring i retten, mens A gav forklaring på telefon fra Italia. Det ble forøvrig foretatt slik bevisførsel som fremgår av rettsboken.
Om sakens bakgrunn gjegis her i korthet følgende:
Partene bodde sammen da barnet ble født i 1994. Mor hadde fra 1990 misbrukt tyngre narkotiske stoff, bl.a amfetamin, men klarte å stoppe misbruket en periode, før hun begynte igjen en stund etter datteren var født. Etter samboerforholdet tok slutt i 1998 flyttet A til østlandet. B gikk etter hvert over på hardere stoffer, bl.a heroin. I november 2000 søkte hun behandling, og har vært rusfri siden med unntak for en sprekk i januar 2001. B flyttet til sine foreldre da samboerforholdet tok slutt. Hun overlot barnet til sine foreldre da hun la seg inn for behandling. Barnevernstjenesten aksepterte ordningen som privat plassering av barnet.
A har siden tenårene hatt en manisk depressiv diagnose, og hadde flere månedslange innleggelser i psykiatrisk sykehus under samboerforholdet. Han er nå uføretrygdet som følge av sykdommen. Han må bruke medisiner, lithium, og jevnlig kontrollere nivået. Etter samboerforholdet tok slutt i 1998, hadde han ikke utbrudd før i vinter. Han flyttet til Italia for halvannet år siden, og har sammen med sin nye samboer en datter som ble født i januar i år.
Foreldrene har inngått avtale om delt foreldreansvar, og har meldt dette til folkeregisteret.
Ankende part, A, har i korthet anført:
Utgangspunktet for hvem barnet skal bo hos er «barnets beste». Barnelovens regime er at barnet skal bo hos sine foreldre og det er de som har partsstilling. Ut fra «barnets beste» skal daglig omsorg tilkjennes far eller mor. Det må skje en nå-vurdering basert på dagens situasjon. Mor har vært tung rusmisbruker. Statistisk er det mindre enn 20% som blir stoffrie. Det er det biologiske prinsipp som må gjelde, jfr Rt-1999-1883 som legger til grunn at barn bør vokse opp hos foreldrene. I denne saken er far valgt bort til fordel for besteforeldre. Innvendingen mot far er det miljøskifte som vil følge av flytting til Italia. Isolert sett vil barnet få best omsorg hos far. Han har tid, har ikke rusproblemer og er etablert med ny familie. Hans sykdom lar seg kontrollere, og det vil nå bli etablert kontakt med spesialist for jevnlig kontroll.
Han kan tilby skolegang på internasjonal skole og kan ellers tilby ordnede leveforhold.
Mor er i dag ikke istand til å yte omsorg alene, og tredje person kan ikke komme inn til fortrengsel for det biologiske prinsipp, dvs. far. Den hjelp mor får er så dominerende at barnet ikke kan sies å bo fast hos mor. Samlet foreldrekontakt vil være lik uansett omsorgssted. Det er ikke totalpakken for mor som må avgjøre, men mors egen omsorgsevne.
Når det gjelder reisekostnader må disse deles likt i samsvar med hovedregelen i barneloven §44b og Rundskriv av 30. november 2001, Q 17/01.
Ankende part nedla slik påstand:
PRINSIPALT:
1. C skal ha fast bosted hos A.
2. Det skal være samvær mellom mor og datter fastsatt etter rettens skjønn.
3. Reisekostnadene ved samvær likedeles mellom foreldrene.
4. B skal betale sakens omkostninger til A, event. det offentlige, med tillegg av 12 % renter fra 14 dager etter rettskraftig avgjørelse.
SUBSIDIÆRT:
C skal ha følgende samvær med sin far
1. 5 uker sammenhengende sommerferie i skolens sommerferie. Samværet skal avtales innen 1. mai, i motsatt fall går ferien fra første lørdag i skolens ferie og i 5 påfølgende uker.
2. Annenhver jule-/nyttårsferie og annenhver påskeferie, sammenfallende med skolens fridager. Reise første hele fridag og returnere siste hele fridag (fridager inkluderer helgefridager).
3. Annenhver av skolens høst- og vinterferie med tillegg av en uke før eller etter. Barnet reiser fortrinnsvis fredag ved feriens start og returnerer søndag ved feriens slutt. Spørsmålet om tilleggsuken skal være før eller etter avgjøres av far i samarbeid med skolen.
4. Juleferien 2002 hos far. Påsken 2003 hos mor. Vinterferien 2003 hos far . Høstferien 2002 hos mor.
5. Reisekostnadene ved samværene likedeles mellom foreldrene.
6. B skal betale sakens omkostninger til A, event. det offentlige, med tillegg av 12 % renter fra 14 dager etter rettskraftig avgjørelse.
Ankemotparten, B, har i korthet anført:
Partene var samboere fra barnet ble født. Det var mye flytting, og mor var barnets faste holdepunkt som hjemmeværende. Far var syk flere ganger under samboerskapet. Etter bruddet flyttet han til østlandet og senere til Italia. B hadde omsorgen for barnet etter bruddet uten at far protesterte på det den gang. Barnet har bodd hos mors foreldre i flere år, tildels sammen med sin mor. Mormor og morfar hadde en periode hele omsorgen for barnet. Barneverntjenesten var en periode inne i bildet før barnet flyttet til mormor, og besøkshjemmet som var etablert ble etter hvert avviklet. Mor ba selv om innleggelse for behandling av sitt rusmisbruk i november 2000, og er i dag rusfri. Hun leier nå leilighet rett over gaten for sine foreldre, og utfører i dag det vesentlige av den daglige omsorg og oppfølging av barnet, som overnatter hos henne fra lørdag til søndag.
Siden herredsrettens dom for ett år siden har det skjedd to vesentlige endringer. Barnet har gått ett år til på skolen og bodd ett år til på stedet hvor hun har slått seg til ro. I fjor ble det lagt til grunn at far tok nødvendige forholdsregler i forhold til sin sykdom. Han har ikke sørget for å få etablert regelmessig legekontroll, selv om det er en viktig forholdsregel. Sykdommen hans er varig, og er et usikkerhetsmoment. Fars samboer skal begynne i jobb etter nyttår, og vil da være borte 2 uker og hjemme to uker. Det er usikkert hvordan det vil slå ut på fars sykdomsbilde å være overlatt alene ansvar for to små barn. Miljøskifte er tillagt stor vekt i praksis. Barnet vil få ny skolesituasjon med fremmed språk. Barnet har sterkest følelsesmessig kontakt og tilknytning til de nære personene på X og barnets beste tilsier at hun får være på X.
Når det gjelder det foreslåtte samvær, er mor ikke innstilt på at det skal gis skolefri til samvær. Om sommeren er det naturlig med fire uker samvær på grunn av barnets fødselsdag i juli. Reisekostnadene skyldes fars flytting, og må bæres av ham. Ankemotparten er uten inntekt og har ikke mulighet for å være med på å dekke utgiftene.
Ankemotparten nedla slik påstand:
1. Herredsrettens dom stadfestes dog således at det fastsettes samvær mellom A og C etter lagmannsrettens skjønn.
2. A dømmes til å erstatte B, eventuelt det offentlige, sakens omkostninger med tillegg av 12% rente regnet fra 14 dager etter dommens forkynnelse.
Lagmannsretten skal bemerke:
Avgjørelse av daglig omsorg etter barneloven «skal først og fremst rette seg etter det som er best for barnet», jf. §35a første ledd jf. §34 tredje ledd, fjerde punktum. Lagmannsrettens avgjørelse må skje etter en helhetsvurdering med utgangspunkt i forholdene slik de er i dag.
Når det gjelder foreldrenes omsorgsevne, finner lagmannsretten at det foreligger redusert omsorgsevne hos begge foreldrene. Far er uføretrygdet på grunn av en manisk depressiv lidelse, som er en varig psykiatrisk sykdom, der medisinering med lithium og jevnlig kontroll er nødvendig for å holde sykdommen i sjakk. Lagmannsretten påpeker at den reduksjon i fars omsorgsevne som finnes å foreligge, er knyttet til hans sykdom. Byretten har lagt til grunn at fars omsorgsevne er forsvarlig, og har bl.a lagt til grunn at far har tilstrekkelig sykdomsinnsikt til at han kjenner risikofaktorene. Sykdomsutbruddet i vinter gjør at lagmannsretten er i tvil om fars sykdomsinnsikt er tilstrekkelig. Far viste til at omstendigheter omkring samboerens fødsel forstyrret medisineringen. Han bekreftet at jevnlig kontroll hos lege var viktig, og at han ikke hadde vært til kontroll etter at han flyttet til Italia, men nå arbeidet med å få kontakt med en spesialist. Lagmannsretten finner at fars sykdomsinnsikt etter dette er noe mindre enn det byretten har lagt til grunn, og det er skapt en usikkerhet med hensyn til hva som kan skje når samboeren skal ut i jobb og være borte to uker av gangen og han er overlatt ansvaret for barnepass alene.
Mor har de siste årene ikke hatt forsvarlig omsorgsevne, men er i stadig fremgang etter å ha fått behandling for sitt rusproblem. Lagmannsretten legger til grunn at hun nå er rusfri og innstilt på å komme seg tilbake til samfunnet. Hun er i dag flyttet ut fra foreldrenes hus til en to roms leilighet som ligger rett over veien. Hun har gradvis overtatt en stadig større del av ansvaret for den daglige omsorg av datteren. Barnet «bor» hos besteforeldrene, men det er mor som vekker barnet der, gir henne frokost og får henne av gårde til skolen med det utstyr hun skal ha med seg. Det er mor som tar i mot når hun kommer fra skolen. Mor lager middag i sine foreldres hus, der alle spiser sammen. Mor følger opp lekser, skole og fritidsaktiviteter osv. I helgene overnatter barnet hos mor. Ifølge vitneforklarning fra barnets klassestyrer, er barnet er i dag en velfungerende, glad og trygg jente som er faglig og sosial flink.
Lagmannsretten ser mange positive sider ved det livet far kan tilby barnet i Italia. Han bor på landet, er etablert med ny familie og har som følge av at han er uføretrygdet, tid til å ta seg av sine barn. Etter en avveining finner lagmannsretten likevel det er best for barnet at hun får bli der hun er i dag. Ved siden av av det negative et miljøskifte ved flytting til Italia nødvendigvis vil innebære med språkproblemer, ny skolesituasjon og adskillelse fra de personer barnet i dag har som sine nære omsorgspersoner osv., finner lagmannsretten at det knytter seg så vidt stor usikkerhet omkring fars sykdom og hans evne og mulighet for å kontrollere denne, at den omsorgssituasjon mor har etablert fremstår som det absolutt beste alternativ for barnet.
Lagmannsretten kan ikke se at en slik avgjørelse vil innebære et brudd med det biologiske prinsipp slik faktum ligger an i denne saken. Dommen i Rt-1999-1883 beskriver de strenge vilkårene for omsorgsovertagelse etter barnevernloven, og har liten relevans i denne saken. Det er ikke slik som hevdet, at far er valgt bort til fordel for besteforeldrene. Etter lagmannsretten oppfatning fremstår mor som hovedomsorgspersonen selv om hennes foreldre forløbig er viktige støttespillere i omsorgssituasjonen. Lagmannsretten legger til grunn at mors foreldre og søster fortsatt vil ha en viktig rolle som omsorgspersoner i barnets liv og at de også i fremtiden vil utgjøre et viktig nettverk for mor og barn. Lagmannsretten ser det slik at mor har vist ansvar ved å trekke inn sine aller nærmeste, foreldre og søster, i omsorgssituasjonen og på den måten fylle opp der hennes egen evne er redusert.
Når det gjelder samvær finner lagmannsretten at fars forslag til samvær legges til grunn med den endring at det i sommerferien er fire uker i stedet for fem ukers samvær, slik at barnets fødselsdag kan feires vekselvis sammen med far og mor.
Etter endringen i barnelovens §44b som trådte i kraft 1. januar i år, skal reisekostnadene med samvær som hovedregel deles i forhold til partenes inntekt. Lagmannsretten legger til grunn at fars inntekt er som oppgitt i søknad om fri rettshjelp, kr 13.706 pr. mnd. Mors ytelser begrenser seg til sosialstønad, minstebidrag og barnetrygd. Mor har ikke annet å leve av enn dette, og er etter lagmannsrettens oppfatning uten evne til å betale noe.
Bestemmelsen i barneloven §44b er en hovedregel og kan fravikes. Plikt til å delta i de relativt store omkostningene som vil påløpe vil ramme hennes mulighet for å dekke grunnleggende livsbehov for seg og barnet. Lagmannsretten ser ingen mulighet for bedret inntekt i overskuelig fremtid og finner på denne bakgrunn ikke grunnlag for å på legge mor å delta i dekning av reisekostnadene.
Anken har vært forgjeves og ankende part skal etter hovedregelen i erstatte motparten dennes saksomkostninger, men lagmannsretten finner at det i denne saken foreligger særlige grunner for å anvende fritaksregelen i tvistemålsloven §180 første ledd.
Dommen er enstemmig.
Domsavsigelse er blitt forsinket som følge av sykdom hos ett av rettens medlemmer, jf tvistemålsloven §152.
Domsslutning:
1. C skal ha følgende samvær med sin far A:
4 uker sammenhengende sommerferie i skolens sommerferie. Samværet skal avtales innen 1. mai, i motsatt fall går ferien fra første lørdag i skolens ferie og i 5 påfølgende uker.
Annenhver jule-/nyttårsferie og annenhver påskeferie, sammenfallende med skolens fridager. Reise første hele fridag og returnere siste hele fridag (fridager inkluderer helgefridager).
Annenhver av skolens høst- og vinterferie med tillegg av en uke før eller etter forutsatt at skolen gir fri. Barnet reiser fortrinnsvis fredag ved feriens start og returnerer søndag ved feriens slutt. Spørsmålet om tilleggsuke, og om den skal være før eller etter skoleferien, avklares av far i samarbeid med skolen.
Juleferien 2002 hos far. Påsken 2003 hos mor. Vinterferien 2003 hos far. Høstferien 2002 hos mor.
2. Reisekostnadene ved samværene betales av A.
3. Saksomkostninger ilegges ikke.