LG-2001-1731

Instans:	Gulating lagmannsrett - Dom
Dato:	2002-05-29
Publisert:	LG-2001-01731
Stikkord:	Daglig omsorg
Sammendrag:
Saksgang:	Stavanger byrett 2000-00902 - Gulating lagmannsrett LG-2001-01731.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Bjørn O. Vikse, Haugesund). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Roe Lauvås, Haugesund).
Forfatter:	Lagdommer Ellen Midtgaard. Lagdommer Kjell Frønsdal. Tingrettsdommer Mass Nærland
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §35a, Tvistemålsloven (1915) §172, §176, §180, §34, Barnevernloven (1992) §4-3

Saken gjelder daglig omsorg for partenes fellesbarn - C (heretter: C), født *.*..97.

A (heretter: A), født *.*..69, og B (heretter: B), født *.*..66, ble gift i 1991. De hadde da vært sammen siden 1984. Begge er opprinnelig fra Haugesund-området, men de flyttet til Stavanger i forbindelse med utdanning. A er utdannet barnepleier. B utdannet seg opprinnelig til tømrer, men har senere videreutdannet seg til ingeniør. C er parets eneste fellesbarn.

I oktober 1998 flyttet partene fra hverandre og de ble gitt separasjonsbevilling av Fylkesmannen i Rogaland i november 1998. A overtok den daglige omsorg for C ved fraflyttingen, mens partene opprettholdt delt foreldreansvar.

Ved avtale mellom partene ble den daglige omsorg for C overgitt til B 15.12.98. Opprinnelig var avtalen dem imellom at han skulle ha den daglige omsorg i en måned. Dette ble forlenget og 15.03.99 inngikk partene en «Samværsavtale» vedrørende C, hvor B fikk den daglige omsorg. Avtalen skulle etter sitt innhold kun vare i 6 måneder, men omsorgssituasjonen vedvarte også etter utløpet av 6-måneders perioden.

A hadde i perioden oktober-98 til oktober 99 en meget turbulent tid uten at lagmannsretten finner grunn til å gå detaljert inn på det som skjedde. Sammenfatningsvis bemerkes at hun umiddelbart etter separasjonen ble sammen med en albansk asylsøker ved navn D - kalt D (heretter: D). De forlovet seg nyttårsaften 1998. Samlivet var angivelig preget av vold og uregelmessig livsførsel.

I lys av As daværende situasjon henvendte B seg i januar 1999 til Barneverntjenesten i Stavanger kommune med anmodning om å foreta undersøkelse av forholdene knyttet til As samvær med C, jf. barnevernloven §4-3. Barneverntjenesten konkluderte 23.03.99 med at A pr. dato ikke ble vurdert som en tilstrekkelig stabil omsorgsperson og at B representerte den tryggeste omsorgsbasen for C.

I juli 1999 - mens A hadde sommersamvær med C - dro hun sammen med D til Italia eller Albania. C ble igjen hos sin mormor. Kontakten med hennes familie i Norge var på denne tiden minimal og hun ble også på familiens initiativ ettersøkt gjennom Interpol. I midten av oktober kom A alene tilbake til Norge. Hun var på dette tidspunkt uten økonomiske midler og bosatte seg i Haugesund, først hos sin mor og senere i egen leilighet. Høsten 2000 flyttet hun inn til sin nye venn i Haugesund - E (heretter: A). I juni 2001 fikk de et fellesbarn - F - og de giftet seg i mars 2002.

C ble boende hos B også etter As hjemkomst i oktober 1999 med en regelmessig, om enn noe varierende samværsordning for A. Etter As oppfatning hadde imidlertid partene en forståelse om at hun fra sommeren 2000 skulle overta den daglige omsorg for C. Da dette ikke skjedde, ble stevning tatt ut 24.07.00.

Forut for hovedforhandling i Stavanger byrett begjærte A oppnevnt en sakkyndig. Etter forslag fra retten samtykket partene i at Kirsten Westlye, spesialist i psykiatri, ble oppnevnt. Westlye avga en sakkyndig erklæring 09.04.01 hvor hun konkluderte med at B burde ha den daglige omsorg for C og at A ble tilkjent vanlig samværsrett.

Stavanger byrett avsa 28.05.01 dom i saken med følgende slutning:

«1. C, født *.*. 1997, skal fortsatt bo fast hos B.

2. A skal ha følgende samværsrett med C:

- Inntil C begynner på skolen: Annenhver uke fra torsdag formiddag til tirsdag ettermiddag.

- Fra C begynner på skolen: Annenhver uke fra fredag etter skoletid til søndag kveld.

- 3 ukers sammenhengende sommerferie. Tidspunkt avtales innen 1. mai

- En uke annenhver jul, frem til annen juledags ettermiddag - første gang i 2002.

- Annenhver nyttårshelg fra 3. juledag til 1. nyttårsdags ettermiddag - første gang i 2001.

- Annenhver påske fra om ettermiddagen fredag før palmesøndag til annen påskedags ettermiddag - første gang i 2002.

- Fra C begynner på skolen: Annenhver høst- og vinterferie.

3. Saksomkostninger idømmes ikke.»

Når det gjelder saksforholdet og partenes anførsler for tingretten, vises til tingrettens dom, herunder også til en fyldig gjengivelse av den sakkyndiges erklæring. Når det forøvrig gjelder bruk av sakkyndig, skal bemerkes at ankende part anmodet lagmannsretten om oppnevning av en ny sakkyndig for lagmannsretten. Etter å ha innhentet ankemotpartens syn på dette spørsmålet, besluttet saksforberedende dommer å avslå anmodningen.

A har i rett tid påanket Stavanger byretts dom til Gulating lagmannsrett idet det anføres at byretten har tatt feil i sin bevisbedømmelse. Ankeforhandling ble holdt i Stavanger 6. - 7. mai 2002. Det ble avgitt partsforklaringer, avhørt to vitner og forøvrig foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. Saken står i det vesentlige i samme stilling som for byretten.

Ankende part - A - har i hovedsak anført:

Problemstillingen i saken er hva som er til Cs beste, jf. barneloven §34, 3. ledd.

Med utgangspunkt i den sakkyndiges erklæring for byretten står en overfor et normalt fungerende barn uten spesielle omsorgsbehov og som har vist tilhørighet både til mor og far. Begge foreldrene vil kunne gi C en trygg oppvekst med gode materielle og sosiale rammer og begge samspiller positivt med henne.

Stavanger byrett har lagt vekt på den usikkerhet knyttet til mor som den sakkyndige har anført og til at C idag har sterkest tilknytning til far. Dette siste kan være riktig i lys av at hun har bodd hos far i de siste 3 1/2 år, men spørsmålet for retten er hvilken tyngde dette skal tillegges i et kort og langt perspektiv.

For et barn på 5 år er vanligvis mor og far de sentrale omsorgspersonene. Hvis rammene rundt mor og far er gode, betyr det øvrige mindre. I foreliggende sak vil dessuten en overgang av den daglige omsorg til mor innebære at C flytter til et kjent sted og hvor hun har gode relasjoner til både mor og fars familie. Det er således ingen risiko ved et miljøskifte.

Partene har ulike personlige egenskaper. Den sakkyndige for byretten har vist til en rekke mindre gode sider ved A relatert til forholdet til D. Ankende part er enige i forholdet til D var et alvorlig feilgrep. Det er ikke lett å forstå at slikt kan skje. Men det faktum at man noen ganger totalt mister sin beslutningsevne, er ikke unikt i denne saken. Derimot er A ikke enig med den sakkyndige om at man alltid kan lese fremtiden utfra fortiden. Noen lærer av sine feilgrep. For As del er det tilstrekkelig å vise til hennes nåværende tilværelse i Haugesund. I sitt ekteskap fremstår hun som en omsorgsfull og trygg person uten problemer. D-forholdet blekner med tiden. Det kan ikke legges avgjørende vekt på partenes ulike personlige egenskaper.

Stavanger byrett har lagt til grunn at A må bevise at C vil få det bedre hos henne enn hos far. Ankende part er enig i dette. Det vises også til Rt-1996-420. Deretter drøfter byretten familiesituasjonen, familiekontakt, søskenkontakt og stabilitetshensyn. Men det som ikke berøres er partenes ulike muligheter til å tilrettelegge en god omsorgssituasjon for C fremover. Dette er et sentralt hensyn som skal ivaretas. Det vises til Sandberg «Barnets beste» side 77 flg., Rt-1985-707 og til utrykt dom fra Frostating lagmannsrett av 25.05.84. Når det gjelder muligheten for redusert arbeidstid og den valgfrihet det gir i forhold til barnet, stiller partene ulikt.

B har sin arbeidstid bundet opp fra kl. 1/2 8 til kl. 16.00. Fulltidsengasjement i jobben er grunnpillaren i hans opplegg. A derimot har ikke bare en mulighet til, men hun har også i praksis lagt opp sin tilværelse med sikte på mye samvær. I dag er hun hjemmeværende med F.

Men også tidligere da hun bare hadde C, kunne hun tilrettelegge arbeidet i butikkene slik at hun var hjemmeværende under samværet. Dette vil hun også ha mulighet til ved daglig omsorg for C.

Etter As syn er det en fordel for et barn i barneskolen å ha hjemmeværende foreldre å forholde seg til. Hun er ikke negativ til barnehage/Skolefritidsordningen (SFO), men disse kan ikke erstatte hjemmeværende foreldre. Det beste for barnet er å lage kombinasjoner av barnehagen/hjemmet ut fra barnets behov og sosiale preferanser. Det dreier seg om et verdivalg i det som er et kjernespørsmål vedrørende den daglige omsorg - hvilket omsorgstilbud kan hver av partene tilby. A og B kan gi C kvalitativt forskjellige tilbud og As tilbud er bedre enn Bs.

I tillegg til dette hovedargumentet er det en rekke øvrige argumenter som støtter opp om at den daglige omsorgen bør overføres til mor. Det er økt søskenkontakt med F, som byretten bare avfeide. Det er bedre kontakt med Cs øvrige familie, som nesten alle bor i Haugesund. Og det er Cs kjønn, jf. Sandberg side 91. Dette siste er ikke et sterkt argument, men må inngå i en helhetsvurdering.

Avslutningsvis anføres Cs reaksjoner knyttet til returene til B etter samvær hos mor. A har over lang tid sett Cs bekymring og dels mareritt i forbindelse med at hun etter samvær med mor, skal tilbake til far. Dette er ikke spesielt knyttet til barnehagen i Stavanger. Det var utfra mønsteret og styrkegrad i disse reaksjonene at A nylig tok kontakt med PPT i Haugesund for å få veiledning. De ulike og langvarige reaksjonene hos C viser en sterk tilknytning til mor.

Ut fra en samlet vurdering er det sannsynlig at C vil få det bedre hos mor enn hos far, jf. Rt-1996-420.

Det er lagt ned slik påstand:

«1. C skal ha fast bosted hos A.

2. B skal ha samvær med C fastsatt etter rettens skjønn.

3. B dømmes til å betale sakens omkostninger for byretten og lagmannsretten til det offentlige.»

Ankemotpart -B - har i hovedsak anført:

C er et velfungerende barn hvor det ikke er spesielle hensyn å ta. Ingen av foreldrene har i den senere tid vist omsorgssvikt - i motsetning til mor for noen år siden - slik at saken nå fremstår som en ren barnets beste vurdering. Stavanger byrett tok således det rette utgangspunkt når den fastslo at A må overbevise retten om at C vil få det bedre hos henne enn hos sin far.

Til As støtteargumenter anføres at kjønn i denne saken er uten betydning. Dette er bare et moment i helt spesielle saker. Det vises til Smith/Lødrup «Barn og Foreldre» side 94. Det er heller ikke slik at A vil sikre C en bedre kontakt med resten av familien. Begge omsorgsalternativene vil sikre god familekontakt. Videre er det ikke klare forskjeller i den kvalitet hver av partene tilrettelegger i samværet med C. Far har dessuten C full tid, mens mor har C kortere tid. I tillegg har mor planer om å etablere en privat barnehage som vil innebære en heltidsstilling. Å veie 1/2 dag barnehage og 1/2 dag hjemme opp mot en hel dag i barnehagen, er vanskelig. Far vil benytte seg av SFO når C begynner på skolen. Det er ikke diskvalifiserende. Det finnes ulike måter å håndtere den daglige omsorgen på. Det siste året før skolen, kan dessuten barn ha godt av fulltids barnehage. Fars omsorgstilbud er likeverdig med mors.

Barnets egne ønsker skal ikke vektlegges når barnet bare er 5 år. Det er forøvrig noe merkelig at mor hevder at C skal ha sagt til mor at hun vil være hos henne. Når det gjelder søskenforholdet, må det sondres mellom de tilfeller hvor søsken skilles ved et omsorgsvedtak og i inneværende tilfelle, hvor C og halvbroren aldri har bodd sammen. Det vises her til Sandberg side 83. En vurdering av bo- og skolemiljø taler i tillegg til fars fordel. Far bor i et trygt miljø med mange barn området og nær barnehage/skole - tilnærmet ideelt i forhold til fysiske oppvekstomgivelser. Mor bor greit, men har uttalt at de er på utkikk etter ny bolig. Cs tilknytning til foreldrene peker også i retning av far. Cs samvær med mor falt vekk da hun var 2 år fordi mor ikke hadde kontroll over egen situasjon. Dette samværsfraværet kan ha ført til Cs uavklarte tilknytning til mor og de problemer som er anført, mens tilknytningen til far er 100 % avklart. Det må også legges vekt på at far har hatt den daglige omsorg for C i 3 år og 4 måneder.

Det må foretas en vurdering av foreldrenes personlige egenskaper. Ifølge den sakkyndige for byretten falt disse klart ut til fars fordel. Hun fant ingenting å utsette på far. I alle henseende var han en omsorgsfull person for C. A derimot fant den sakkyndige å være umoden, benektende, ansvarsfraskrivende og naiv og at hun ikke prioriterte Cs behov. Etter å ha vurdert A ga den sakkyndige det råd at C burde bo hos far. A lytter heller ikke til faglige råd. Hun er eksempelvis sterkt oppfordret fra å avstå fra sine daglige oppringinger til C, men dette har vedvart. Hun har heller ikke benyttet seg av sin mulighet til å kontakte Cs barnehage som følger med delt foreldreansvar, men har tvert i mot koblet inn PPT på sitt hjemsted. Derigjennom stigmatiseres C og A sykeliggjør noe som ikke er sykelig. Konklusjonen på denne vurdering er at fars egenskaper taler for at han bør ha den daglige omsorgen.

Det er også B som kan fremby de mest stabile og forutsigbare forhold for C. Han har utvist den totale stabilitet i alle forhold vedrørende C. A har flyttet 6 ganger siden samlivsbruddet, skiftet arbeid og vist at hun lar seg styre av ytre forhold.

En status quo vurdering tilsier at man ikke skal endre på en tilstand som er god. Det må noe særskilt til. Noe slikt er ikke påvist. Den angivelige sårbarheten hos C og hennes ønske om å få være hos mor, er det bare A som har registrert. Hverken far eller barnehagen har lagt merke til dette. Ut fra status quo er det intet grunnlag for skifte av den daglige omsorg for C.

Det er lagt ned slik påstand:

«1. Stavanger Byretts dom av 28. mai 2001 stadfestes.

2. B tilkjennes saksomkostninger såvel for Stavanger Byrett som for lagmannsretten.»

Lagmannsretten skal bemerke:

Saken gjelder hvem som skal ha den daglige omsorg for partens eneste fellesbarn. Avgjørelsen skal ta sitt rettslige utgangspunkt i hva som er til barnets beste, jf. barneloven §34, 3. ledd.

Barnet - C, født i 1997 - fremstår med utgangspunkt i sakens opplysninger og den fremlagte dokumentasjon som et veltilpasset og aktivt barn. Hun kan ikke sees å ha spesielle behov eller tilknytninger, som isolert sett tilsier at hun av den grunn bør ha sin faste bopel hos en av foreldrene.

Foreldrene - A og B - ble separert i oktober 1998. B har siden desember 1998 hatt den daglige omsorg for C. Siden oktober 1999 har partene hatt bopel i henholdsvis Stavanger og Haugesund. Dersom A blir tilkjent den daglige omsorg, innebærer det at C vil flytte måtte til Haugesund.

Lagmannsretten finner at situasjonen idag er slik at begge partene fullt ut vil kunne fylle oppgaven med å ha den daglige omsorg for C. B har allerede vist dette gjennom de snart 3 1/2 år han har hatt omsorgen for henne. Ved seperasjonen var han innstilt på at C skulle bo sammen med mor. Men etter å ha overtatt omsorgen to måneder senere, har han deretter helt tilpasset sin arbeids- og fritid med sikte på omsorgsoppgaven for C. Også bomiljøet og barnehage- skolemiljøet i nærheten av Bs bolig synes å være tilnærmet optimalt. Etter det opplyste tar han sikte på at hans venninne over mange år fra og med sommeren 2002 skal flytte inn i boligen sammen med sin datter som er ett år eldre enn C. Lagmannsretten kan ikke se at dette skulle innebære noe negativt i forhold til Bs daglige omsorg for C.

A synes også på en positiv måte å ha fått sin livsituasjon på riktig kurs etter det tragiske året med D. Lagmannsretten finner derfor ikke grunn for å tillegge dette året noen vekt. Hun er idag gift på nytt, er vel etablert i Haugesund nær sin familie og har fått en sønn på snart ett år. Hennes mann arbeider i Nordsjøen og tilsammen vil de to kunne ha mye tid til samvær med C. Retten legger også til grunn at A i en eventuell ny stilling vil kunne tilpasse sin arbeidstid i forhold til Cs barnehage- og senere skoletid.

A har anført at C har problemer i forbindelsen med tilbakeleveringen til far etter samvær med henne. Retten kan ikke se at de problemene som skal være knyttet til tilbakeleveringen, er av en slik karakter at de bør tillegges vekt. Lagmannsretten kan heller ikke se bort fra at disse problemene delvis er skapt av As egen opptreden, dels ved det plutselige fravær i forbindelse med turen til Albania i 1999, og dels ved hennes daglige telefonering til C når hun er hos far. Lagmannsretten viser i den forbindelse til byrettens dom vedrørende dette.

Bs daglige omsorg for C fungerer etter lagmannsrettens syn meget godt. Det må kreves en viss sannsylighet for at en flytting vil medføre fordeler for et barn, dersom man skal endre en velfungerende daglig omsorgsordning. Det vises til Rt-1996-420 flg. og forsåvidt også til byrettens dom. Slik lagmannsretten vurderer situasjonen for C, foreligger det ingen slik sannsynlighetsovervekt i denne saken. Lagmannsretten kan heller ikke se at As anførsler om at C vil få mer foreldre-, søsken- og familiekontakt hos henne, bør ha avgjørende betydning, idet retten i tillegg også utfra en totalvurdering av de to partene finner at B må anses som den best egnede omsorgspersonen for C.

På bakgrunn av ovenstående finner lagmannsretten at byrettens avgjørelse om at B skal ha den daglige omsorg for C bør stadfestes.

Når det gjelder samvær, har begge parter gitt uttrykk for at de kan akseptere den samværsordning som byretten har lagt til grunn. Også for dette forhold stadfestes således byrettens dom.

As anke har ikke ført frem. I medhold av hovedregelen i tvistemålsloven §180, 1. ledd tilpliktes hun å betale Bs saksomkostninger i ankesaken, idet lagmannsretten ikke kan se at det foreligger særlige omstendigheter som tilsier at hun bør fritas for erstatningsplikten. Advokat Lauvås har inngitt omkostningsoppgave på kr 50.840,-, inkludert kr 9.840,- i merverdiavgift. Oppgaven legges til grunn idet omkostningene anses nødvendige for å få saken betryggende utført, jf. tvistemålsloven 180, 2. ledd jf. §176, 1. ledd.

Når det gjelder byrettens omkostningsavgjørelse finner lagmannsretten ikke grunn til å endre på den, idet lagmannsretten finner at saken i utgangspunktet må ha fremstått som så tvilsom for A at unntaksregelen i tvistemålsloven §180, 2. ledd jf. §172, 2. ledd bør få anvendelse forsåvidt gjelder behandlingen i førsteinstans.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Stavanger byretts dom av 28. mai 2001 stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A kr 50.840,- -femtitusenåttehundredeogførti- til B innen 2 -to- uker fra forkynnelse av denne dom.