Rt-1985-707

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1985-06-19
Publisert:	Rt-1985-707 (210-85)
Stikkord:	Familierett
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 19. juni 1985 i l.nr. 106/1985
Parter:	A (tidligere fru B) (advokat John Lyng) mot B (advokat Sven-Harald Nordhus - til prøve).
Forfatter:	Sinding-Larsen, Backer, Halvorsen, Løchen, Blom
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981), Barneloven (1981) §34

Dommer Sinding-Larsen: Fru B (nå A) og B giftet seg den 15. februar 1975. De fikk to barn, tvillingene C og D, født xx.xx.1975. Ved stevning av 29. oktober 1982 til Strømmen herredsrett reiste fru B separasjonssak. Hun påstod seg tilkjent foreldreansvaret for tvillingene. B var enig i separasjon, men påstod foreldreansvaret tilkjent seg. Under saksforberedelsen fremmet de begge krav om at det skulle avsies kjennelse for midlertidig separasjon, midlertidig bruksrett til felles bolig og midlertidig foreldreansvar for barna. De gjorde begge krav på bruksretten til boligen og foreldreansvaret. Strømmen herredsrett avsa den 7. februar 1983 kjennelse med slik slutning:

«1. Fru B og B separeres inntil endelig dom foreligger.

2. B skal inntil endelig avgjørelse foreligger ha den daglige omsorgen for fellesbarna C og D.

3. B tilkjennes inntil endelig avgjørelse foreligger bruksrett til den felles leilighet i - - -veien 276, X.

4. Hver av partene bærer sine omkostninger.»

Fru B påkjærte kjennelsen til Eidsivating lagmannsrett, som den 29. mars 1983 avsa kjennelse med slik slutning:

«1. Herredsrettens kjennelse stadfestes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for herredsretten eller for lagmannsretten.»

Lagmannsretten forutsatte i sine premisser at avgjørelsen om foreldreansvaret bare skulle gjelde inntil herredsretten hadde avsagt dom i saken.

Strømmen herredsrett avsa den 22. juni 1983 dom med slik domsslutning:

«1. Fru B og B separeres, jfr. ekteskapsloven §41.

2. Fru B skal ha foreldreansvaret og den daglige omsorgen for fellesbarna C og D, begge født xx.xx.1975, med utvidet samværsrett for B.

3. B tilpliktes å betale oppfostringsbidrag til hver av fellesbarna C og D med hver kr. 1000,- - kronerettusen 00/100 - pr. måned. Oppfostringsbidraget forfaller til betaling forskuddsvis den 1. pr. måned, første gang i juli 1983.

4. Ingen av partene gis rett til å utta nødvendig bohave eller gis bruksrett til partenes tidligere felles bolig i - - -veien 276, X.

5. Hver av partene dekker sine egne omkostninger i anledning saken.»

B påanket herredsrettens dom til Eidsivating lagmannsrett. Barna ble fortsatt værende hos faren. Fru B fremsatte begjæring om at herredsrettens dom skulle gis foregrepet tvangskraft, mens B på sin side begjærte kjennelse for at barna skulle være hos ham til saken var avgjort. Det ble imidlertid i januar 1984 enighet mellom partene om at begge begjæringer skulle trekkes tilbake og ankeforhandlingen søkes påskyndet mest mulig. Eidsivating lagmannsrett avsa den 11. juli 1984 dom med slik domsslutning:

«1. B og fru B skal ha foreldreansvaret sammen for fellesbarna D og C, begge født xx.xx.1975.

2. B skal ha den daglige omsorg for D og C.

3. B tilkjennes bruksrett til den tidligere felles bolig i - - -veien 276, X.

4. Fru B skal betale oppfostringsbidrag til B for D og C med 400 - firehundre - kroner pr. måned pr. barn med virkning fra 1. juli 1984.

5. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for herredsretten eller lagmannsretten.»

Jeg viser til den fremstilling av saksforholdet som er gitt i herredsrettens og lagmannsrettens kjennelser og dommer, og til gjengivelsen der av partenes anførsler.

Fru B har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder bevisbedømmelsen og lovanvendelsen. Under ankeforberedelsen er partene blitt enige om at spørsmålet om oppfostringsbidrag skal avgjøres av fylkesmannen når Høyesterett har avgjort hvem barna skal være hos. Det er videre enighet om at B skal ha bruksrett til boligen inntil det i forbindelse med skiftet er avgjort hvordan den skal disponeres. Som for lagmannsretten er det enighet om at det skal være felles foreldreansvar. Ankesaken for Høyesterett gjelder således bare spørsmålet om hvem som skal ha den daglige omsorg for barna.

Den ankende part, A, har i det vesentlige anført:

De faktiske forhold frem til dom var avsagt i lagmannsretten, er i hovedtrekk riktig beskrevet i herredsrettens og lagmannsrettens dommer og kjennelser, selv om den ankende part har enkelte innvendinger. Situasjonen er imidlertid på vesentlige punkter blitt en helt annen etter lagmannsrettens dom. Partene har fått skilsmisse ved bevilling 12. februar 1985. Den ankende part giftet seg den 18. mai 1985 med herr A som var hennes samboer da saken ble avgjort i herredsrett og lagmannsrett, og heter nå A. Hun venter barn ca den 25. juli 1985 og tjenestegjør på grunn av sin graviditet ikke som flyvertinne. Etter nedkomsten skal hun ha permisjon i ett år og vil deretter så lenge det nye barn er lite, bare arbeide som flyvertinne i meget begrenset utstrekning. Hun vil stort sett være hjemmeværende husmor. Dette betyr at de forutsetninger lagmannsretten har bygd sin avgjørelse på, er vesentlig endret. Det er ytterligere en endring i forhold til lagmannsrettens forutsetninger. B vil etter den ankende parts standpunkt til spørsmålet om bruksrett til den felles bolig, kunne bli boende der selv om han ikke får barna. Barna vil derfor uansett hvem som blir tilkjent den daglige omsorg, få kort vei til den andre av foreldrene.

Lagmannsretten har antatt at moren er best skikket til å oppdra barna. Når den likevel har funnet at de bør være hos faren, er det fordi det antas at de da ville få den beste kontakt med begge foreldre. Lagmannsretten tar her feil både i rettslig og faktisk henseende. Når det - med rette - er antatt at moren er best skikket som oppdrager, er det ikke i samsvar med barneloven system at dette helt avgjørende moment må tre i bakgrunnen til fordel for opprettholdelse av en samværsordning som går meget langt utover loven normale ordning, jfr. barneloven §44 fjerde ledd. Lovens §34 tredje ledd er den sentrale bestemmelse ved avgjørelsen av hvem barnet skal være hos. Avgjørelsen skal rette seg etter hva som er best for barnet, og det må være vesentlig hvem som er best skikket til å ta seg av det. Det må være samværsretten som skal tilpasses avgjørelsen om omsorg og ikke omvendt.

Den samværsrett partene har praktisert, har vært så omfattende at barna har vært like meget hos begge foreldre med skifte av oppholdssted hver annen eller hver tredje dag. En slik ordning kan ikke praktiseres uten at forholdene ligger til rette for det når det gjelder nærhet mellom foreldrehjemmene, foreldrenes arbeidsforhold osv. Forholdene kan meget lett endres slik at en så vidtgående samværsordning ikke lar seg praktisere. Ordningen stiller også meget store krav til foreldrene. Det kan ikke være i samsvar med barneloven å prioritere opprettholdelse av en slik helt ekstraordinær samværsordning fremfor det å la barna få opphold hos den best skikkede av foreldrene. Hertil kommer at de faktiske forutsetninger lagmannsretten har bygd på, nå svikter på grunn av den endrede situasjon.

Den samværsrett som har vært praktisert, bygger ikke på noen bindende avtale partene imellom. Partene vil inngå en ny avtale om samværsrett etter at Høyesterett har avgjort hvem barna skal være hos. Det er begge parters forutsetning at det skal dreie seg om en rommelig samværsordning.

Den ankende part ønsker ikke den nåværende ordning opprettholdt uansett om barna skal bo hos henne eller hos faren. Hun mener det bør avtales en ordning med utgangspunkt i loven normalordning - at barna bor fast hos den ene av foreldrene og er på besøk hos den annen. Hun overveier å flytte til et annet sted dersom hun ikke får omsorgen for barna, og det vil da gi seg selv at den nåværende samværsordning må opphøre. Den ankende part uttrykte allerede for lagmannsretten skepsis til denne omfattende ordningen. De erfaringer man har hatt, viser at ordningen ikke har fungert uten problemer. Det pekes særlig på forhold etter lagmannsrettens dom. Etter den ankende parts mening virker den stadige frem- og tilbakeflytting i lengden også uheldig på barna, som vil måtte bli rotløse.

Det at foreldrene er uenige om verdien av en slik meget utvidet samværsordning, taler mot å la opprettholdelse av den være et avgjørende argument ved avgjørelsen av hvem barna skal være hos.

Hertil kommer at faren har vist seg noe «firkantet» i sitt forhold til ordningen, noe som har skapt problemer. Dette er både et argument mot ordningen og et moment som taler mot at faren skal få den daglige omsorg for barna.

Det bestrides at det syn den ankende part nå har når det gjelder besøksordningen, har sitt grunnlag i taktiske hensyn slik ankemotparten hevder.

Det er riktig, som lagmannsretten har lagt til grunn, at barna føler seg knyttet til begge foreldrene, men lagmannsretten har lagt for liten vekt på at barna i de første år av sitt liv var mest knyttet til moren. Etter parts- og vitneforklaringene for Høyesterett må det dessuten legges til grunn at barnas følelsesmessige tilknytning til moren er økende.

Ved Høyesteretts avgjørelse må den endrede situasjon - morens ekteskap, at hun venter barn, og at hun i de nærmeste år i det vesentlige vil være hjemmeværende husmor - tillegges vesentlig vekt. Hun vil da ha de beste muligheter for å ha omsorgen. Barna vil komme inn i en fullstendig familie hvor det også vil bli en yngre søster eller bror.

Faren vil bli boende bare ca 400 meter fra hennes hjem, og barna vil ha rik mulighet til kontakt med ham også utenfor de besøkstider som vil bli avtalt. Kontakten med begge foreldre skulle bli den beste uten de hyppige flyttinger fra det ene hjem til det annet. Det er ikke grunnlag for ankemotpartens anførsel om at det er fare for at den ankende part vil flytte fra stedet også om hun får omsorgen for barna.

Et visst hensyn bør det tas til at det for C vil ha betydning å få vokse opp i et hjem hvor det også er en kvinne.

Lagmannsretten har ikke lagt noen vekt på hva barna har uttalt for retten om hvem de vil være hos. Den ankende part har ikke noe å innvende mot dette, men vil peke på at det nå foreligger en vitneforklaring om at de har sagt at de helst vil til moren.

Den ankende part, A, har nedlagt slik påstand:

«1. A tilkjennes alene omsorgsansvaret for fellesbarna C og D.

2. A og det offentlige tilkjennes saksomkostninger for samtlige retter.»

Ankemotparten, B, har i det vesentlige anført:

Det er riktig som anført av den ankende part, at partene vil inngå ny avtale om samværsordning når Høyesteretts dom foreligger, og at det er begge parters forutsetning at den som ikke får den daglige omsorg, skal ha en rommelig samværsrett. Ankemotparten har for sin del ingen innvendinger mot at den ankende part får en samværsrett av samme omfang som nå.

Lagmannsretten har med rette lagt til grunn at barna har like sterk følelsesmessig tilknytning til begge foreldre. Det er tilknytningen nå som er avgjørende. Om de i sine første leveår hadde sterkest tilknytning til moren, er uten betydning.

Det er ingen feil at lagmannsretten ikke har lagt noen vekt på C's angivelige behov for kjønnsidentifikasjon med moren. Det dreier seg om daglig omsorg for både en gutt og en pike, og når det er enighet om at de ikke bør skilles fra hverandre, vil et av barna komme til den av foreldrene som er av motsatt kjønn. Man vet for øvrig svært lite om betydningen av kjønnsidentifikasjon.

Det er ikke riktig, som hevdet av den ankende part, at det er i strid med barneloven §34 tredje ledd eller med loven system når lagmannsretten har latt hensynet til den best mulige kontakt med begge foreldre være avgjørende for hvem barna skulle være hos. Både etter bestemmelsen i §34 tredje ledd og etter bestemmelsen i §44 tredje ledd om samværsrett er det hensynet til barnets beste som skal være avgjørende, og retten må søke å finne frem til det arrangement som etter en samlet vurdering totalt sett best tilgodeser barnets interesser.

Da lagmannsretten traff sin avgjørelse, ønsket begge parter å opprettholde den omfattende samværsordning som ble praktisert, og lagmannsretten fant at den fungerte utmerket. Det var ingen feil at opprettholdelse av denne ordning ble prioritert. Lovens angivelse av en normalordning for samværsrett i §44 fjerde ledd er ikke ment å skulle stenge for andre ordninger når disse etter en konkret vurdering anses bedre. Det er ikke riktig, som hevdet av den ankende part, at foreldrenes skikkethet er et overordnet moment ved den samlede vurdering som må foretas.

Lagmannsretten har foretatt en forsvarlig avveining ut fra situasjonen slik den var den gang. Ankemotparten er imidlertid enig i at denne avveining ikke lenger er aktuell på grunn av endringene i den faktiske situasjon og i den ankende parts standpunkt til samværsretten.

Det understrekes at det først er etter lagmannsrettens dom at den ankende part endret standpunkt. Det er også fullstendig nytt at hun vil flytte hvis hun ikke får omsorgen for barna. At hun på denne måte vil skape dårligere muligheter for kontakt med begge foreldre, kan ikke være noe moment i hennes favør.

Det kan være grunn til å anta at det er prosesstaktiske hensyn som ligger bak hennes endrede syn på samværsordningen. Ordningen er ideell for barna, som kan oppleve begge foreldre i hverdagen, og den er vel innarbeidet. Noen reell grunn til å endre den er det ikke. Det er ikke noe som tyder på at barna blir rotløse. En så omfattende samværsordning krever nok mye av foreldrene, men det er ikke noe som viser at det har vært alvorlige problemer. Ordningen er så fordelaktig for barna at det indikerer noe om den ankende parts vilje og evne til å sette egne interesser til side, når hun ikke ønsker ordningen opprettholdt.

Hennes endrede syn kan også ha sammenheng med at hun nå har giftet seg og er i ferd med å etablere ny familie.

Spørsmålet er om barna vil være mest tjent med å gå inn i denne nye familie eller bli hos faren. Morens nye familiesituasjon vil, om hun får omsorgen for barna, føre med seg en rekke usikkerhetsfaktorer. Barna har til nå hatt tilknytning først og fremst til sine foreldre. Får moren omsorgen, må de også forholde seg til hennes nye ektemann, til hans barn fra tidligere ekteskap, som kommer på besøk, og til hans familie for øvrig. Moren, som venter et nytt barn, vil neppe kunne gi barna den oppmerksomhet de vil trenge ved en overgang fra den nåværende samværsordning.

Ankemotparten vil på sin side, om han får beholde omsorgen for barna, bare ha dem å ta seg av og vil kunne ta seg av dem på full tid. Han er også den som har best kontakt med nærmiljøet, og han kan best bistå barna der. Det vil ikke på noe punkt oppstå usikkerhet for barna om de blir hos ham.

Selv om den ankende part sier at hun ikke vil flytte dersom hun får omsorgen for barna, er det nokså klare indikasjoner på at hun likevel vil kunne komme til å gjøre det. Dette bringer også inn en usikkerhet.

Det kan ikke legges særlig stor vekt på lagmannsrettens bemerkning om at ankemotpartens holdning i situasjoner hvor det har vært behov for tilpassing, kan tyde på at moren «er noe bedre egnet til å oppdra barna enn han er». Lagmannsretten snakker om et generelt inntrykk og tar reservasjoner. De episoder lagmannsretten sikter til, gir ikke grunnlag for noen sikre konklusjoner, og noen slutning om at moren er bedre skikket kan heller ikke trekkes av de episoder som har inntruffet etter lagmannsrettens dom. Ankemotparten viser ellers til at det også har vært situasjoner hvor moren har vist manglende samarbeidsevne. Hun har ikke alltid hatt et «avslappet forhold» til de tvistigheter som er oppstått mellom partene. Etter ankemotpartens syn gir de episoder som har oppstått i forbindelse med gjennomføringen av samværsretten, overhodet ikke grunnlag for slutninger om hvem som vil være best skikket til å ha barna. Episodene har i stor utstrekning vært utslag av den pågående konflikt.

Lagmannsretten har ikke lagt noen vekt på barnas ønsker, men begrenset seg til å bemerke at det i alle fall ikke vil være mot barnas ønsker om de blir hos faren. Ankemotparten finner at dette er riktig.

Ankemotparten vil peke på at det, om Høyesterett skulle komme til at hensynet vil barnas beste er like godt ivaretatt uansett hvem som får den daglige omsorg, er adgangen til å legge vekt på hensynet til partene og til hvem av dem som vil tape mest ved ikke å få barna, jfr. Rt-1985-179 og Rt-1984-728. Det er i det foreliggende tilfelle ikke tvilsomt at det er ankemotparten som har ofret mest og vil tape mest.

Ankemotparten, B, som har hatt fri sakførsel for herredsrett og lagmannsrett, men ikke for Høyesterett, har nedlagt slik påstand:

«1. Eidsivating lagmannsretts dom av 11. juli 1984 stadfestes så langt den er påanket.

2. B og det offentlige tilkjennes saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett. B tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett.»

Det er fremlagt enkelte nye dokumenter. Ved bevisopptak til bruk for Høyesterett er det opptatt forklaringer av partene og ti vitner, hvorav fire er nye for Høyesterett. Som det vil fremgå av det jeg har nevnt innledningsvis, er tvisten for Høyesterett begrenset til å gjelde spørsmålet om hvem som skal ha den daglige omsorg for barna. De omstendigheter som vil være avgjørende for løsningen av dette spørsmål er, som det vil fremgå av partenes anførsler, vesentlig endret etter lagmannsrettens dom.

Jeg er kommet til et annet resultat enn lagmannsretten, men under betydelig tvil.

Begge foreldre er vel skikket til å ha den daglige omsorg for barna. Barna føler seg sterkt knyttet til begge foreldre. Det er ikke grunnlag for å anta at de i dag føler seg mer knyttet til den ene enn til den annen. Om de i sine første leveår har vært mer knyttet til moren, er uten betydning for avgjørelsen, som skal rette seg etter hva som er best for barna i de kommende år.

Barna har ikke gitt uttrykk for hvem de ønsker å være hos, på en slik måte at det kan tillegges noen vekt. Jeg må gå ut fra at barna, når situasjonen først er slik at den ene av foreldrene skal overlates den daglige omsorg, vil godta begge løsninger.

Selv om den daglige omsorg etter lagmannsrettens kjennelse av 29. mars 1983 skulle være hos faren, har partene praktisert en slik samværsordning at barna under sakens gang har vært omtrent like meget hos dem begge. Barna må derfor antas å ha samme tilknytning til begge hjem.

Foreldrene bor bare ca 400 meter fra hverandre, og jeg legger til grunn at barnas ytre miljø vil bli det samme uansett om moren eller faren får den daglige omsorg.

Lagmannsretten har funnet å burde legge avgjørende vekt på hensynet til den best mulige kontakt med begge foreldre, og har overlatt faren den daglige omsorg fordi dette gav muligheter for å opprettholde den meget omfattende samværsordning som var etablert. Jeg er ikke enig med den ankende part i at lagmannsretten har bygd på en uriktig lovforståelse. Både avgjørelsen om hvem som skal ha den daglige omsorg, og avgjørelsen av spørsmålet om samværsrett skal rette seg etter det som er best for barna. Spørsmålene må kunne vurderes i sammenheng med sikte på å finne den løsning som barna totalt sett er best tjent med. Jeg stiller meg imidlertid noe tvilende til lagmannsrettens vurderinger. Selv om en mer begrenset samværsrett for den av foreldrene som ikke hadde den daglige omsorg, ville kunne ha gitt en meget god kontakt med begge foreldre. Etter mitt syn var det også grunn til å vise skepsis når det gjaldt muligheten for å opprettholde en ordning av den art og det omfang som den som ble praktisert.

Disse spørsmål er det imidlertid ikke nødvendig for meg å gå nærmere inn på. Den faktiske situasjon er nå en annen i og med at moren i de nærmeste år stort sett vil være hjemmeværende husmor, slik at det ikke lenger er nødvendig å ta hensyn til hennes arbeidsfravær når opplegget for en samværsordning skal vurderes. Videre er det ikke lenger enighet om å opprettholde denne samværsordningen, og det er på det rene at ordningen ikke hviler på noen avtale som partene er bundet av. Partene ønsker heller ikke Høyesteretts avgjørelse av spørsmålet om samværsrett, men vil inngå avtale om en samværsordning når Høyesteretts dom foreligger. De forutsetter at det vil bli tale om en rommelig samværsordning.

Når moren har tatt det standpunkt at hun ikke ønsker en samværsordning som den som hittil har vært praktisert, uansett om det blir henne eller faren som får den daglige omsorg, må jeg legge til grunn at den fremtidige samværsordning blir annerledes og mer begrenset enn den nåværende. Jeg går ut fra at den nye ordning vil gi samvær i større utstrekning enn loven normalordning, jfr. §44 fjerde ledd, men at utgangspunktet vil bli helger og ferier. Lagmannsrettens problemstilling er derfor ikke lenger aktuell.

Jeg finner ikke at det taler mot å overlate moren omsorgen at hun ikke lenger er innstilt på en samværsordning som den hittil praktiserte. Ordningen har krevd svært meget av foreldrene, og den har åpenbart ikke latt seg praktisere uten at det har oppstått en del friksjon og en del episoder. Det kan etter mitt syn heller ikke være ugrunnet når moren frykter at flytting fra det ene hjem til det annet 2-3 ganger pr. uke i lengden må bety en påkjenning for barna. Jeg finner således at morens endrede syn har en forsvarlig og akseptabel begrunnelse.

Spørsmålet blir således om det vil være best for barna at moren eller faren har den daglige omsorg med den noe reduserte besøksordning som man må forutsette, og som under enhver omstendighet vil medføre en endring i barnas situasjon.

Jeg nevner først at det neppe kan være tvil om at barna vil få det bra og fortsatt ha meget god kontakt med begge foreldre uansett hvilken løsning som velges. Det er mulig kontakten med moren vil bli forholdsvis sterkt redusert hvis hun ikke får omsorgen og skulle velge å flytte. Jeg finner imidlertid ikke å kunne tillegge disse flytteplaner vekt til fordel for å overlate henne omsorgen.

Faren har vist en betydelig både vilje og evne til å ta seg av barna både hjemme og i det ytre miljø. Han har hatt redusert arbeidstid for å kunne gjøre dette. Det er grunn til å regne med at han også i fremtiden vil sette meget inn på å ta seg av barna på beste måte.

Det vil, som alt nevnt, ikke innebære noen egentlig ny situasjon for barna om moren overtar den daglige omsorg. Morens ektemann er de godt kjent med i og med at han har bodd sammen med henne i mer enn to år. Det er enighet om at han har et meget godt forhold til barna. Situasjonen i morens hjem vil bli endret ved at det kommer nytt barn i slutten av juli 1985. Som påpekt av ankemotparten, kan dette føre til at moren får mindre tid til å ta seg av og ofre oppmerksomhet på tvillingene. At barn må finne seg i at det ofres oppmerksomhet også på nye småsøsken, er imidlertid en normal situasjon som også kan ha klare positive sider. Hvis moren får den daglige omsorg, kommer barna i en familiesituasjon sammen med to voksne og en mindre søster eller bror. De vil samtidig ha meget god kontakt med sin far både gjennom den besøksordning som forutsettes avtalt, og ved at han bor like i nærheten, slik at barna, som nå er nesten 10 år, på egen hånd kan besøke ham også utenfor de fastsatte tider.

Etter en samlet vurdering, hvor jeg også legger vekt på at lagmannsretten, som har hørt parter og vitner, har funnet at moren er noe bedre skikket til å oppdra barna enn faren, er jeg kommet til at moren bør ha den daglige omsorg for dem.

Jeg finner ikke grunn til å gå nærmere inn på spørsmålet om hvilken løsning hensynet til foreldrene kunne tilsi. Det kan nok hevdes at faren, som ikke har stiftet ny familie, vil lide det største tap ved ikke å få barna. Det er imidlertid ikke noe uvanlig ved denne situasjonen, som vil forekomme i en lang rekke barnefordelingssaker, og jeg finner ikke at det kan legges noen avgjørende vekt på den, selv om foreldrene står nokså likt, vurdert ut fra hva som er best for barna.

Saken har vært tvilsom, og jeg finner at saksomkostninger ikke bør tilkjennes for noen instans.

Jeg stemmer for denne dom:

1. A skal ha den daglige omsorg for D og C, begge født xx.xx.1975.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.

Kst. dommer Backer: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Halvorsen, Løchen og Blom: Likeså.

Av herredsrettens dom (dommerfullmektig Ole Edw. Hagen): - - -

Saksforholdet er i korthet følgende:

Partene inngikk ekteskaplig felleseie den 15. februar 1975. I ekteskapet ble det født to tvillingbarn den 27. august 1979, C og D.

I den første tiden etter fødselen var hustruen fru B hjemmeværende. Hun hadde tidligere arbeidet ved - - - flyveselskap som flyvertinne og etter kort tid tok hun kontakt med dette og det ble inngått avtale om timebasert oppdrag. Dette medførte at hun maksimum kunne bli pålagt å arbeide tre skift i løpet av en femukers periode og minimum ett skift pr. åttende uke. Hun arbeidet dog en del utover disse rammene for hva hun kunne pålegges. I 1980 gikk fru B over til å bli halvtidsansatt i samme flyselskap og arbeidsrutinen gikk da ut på at hun hadde helt fri i 14 dager og i neste 14 dagene kunne hun disponeres fra 7-10 dager. Arbeidet medførte en del overnatting - vanligvis omkring 3 pr. turnusperiode. Saksøkeren beholdt denne arbeidsordning i den tid som har passert og har fortsatt denne arbeidsavtale med - - - flyveselskap.

B var ansatt i samme selskap som sin tidligere hustru. Fram til omkring årsskiftet 77-78 arbeidet han på skift, men gikk deretter over til vanlig kontortid og arbeider nå som inspektør. Hans arbeid består i bl.a. rutinemessig inspeksjon av utestasjoner såvel innenlands som utenlands og medfører således en del reisevirksomhet med overnatting. Han har imidlertid nå fått endret arbeidsordning, noe retten skal komme tilbake til senere.

Retten legger til grunn at hustruen i tiden fram til bruddet dem i mellom nok tok en større del av husarbeidet og stell med barna enn mannen, selv om han også ikke i ubetydelig grad har bidratt til dette. På denne bakgrunn finner retten det godtgjort at barna i oppveksten og i alle fall fram til skolepliktig alder nok var noe mer knyttet til mor enn til far.

Fru B innledet i mars 1980 et forhold til en annen person ved navn herr A, for øvrig ansatt som flyver i - - - flyveselskap. Dette forhold har bestått siden da og førte etter hvert til at forholdet mellom ektefellene ble slik at de ikke lenger så seg tjent med å fortsette samlivet. Fru B flyttet etter den midlertidige forføyningen var en realitet sammen med herr A og de har nå i retten opplyst at de går med planer om å gifte seg når separasjonstiden for dem begge er over og skilsmisse er gitt.

Barna C og D begynte på skolen høsten 1982. De går nå på skole tre timer pr. dag og deres klasseforstander er lærer E, som for øvrig er avhørt som vitne.

Retten finner det godtgjort at D en tid utover høsten hadde konsentrasjonsvansker, men at dette har bedret seg etter at foreldrene er blitt oppmerksom på problemet og søkt å gjøre noe med dette. Retten finner videre å legge til grunn at han har anlegg, spesielt innen tegning og matematikk. C er etter den samme lærers utsagn jevn faglig sett og greier seg svært godt i skolesammenheng. Skoletiden vil bli utvidet noe til neste år således at de vil få fire dager à fire timer samt en totimers dag.

B fikk ved rettens kjennelse midlertidig omsorg for fellesbarna og han gikk i den forbindelse over til halv arbeidspost således at han nå jobber fire timer daglig, dog slik at arbeidsordningen er fleksibel ved at han enkelte dager kan arbeide mer og enkelte dager mindre enn dette. Retten legger til grunn at dette fungerer godt samt at denne ordning vil kunne fortsette. I den tid som er passert siden den midlertidig forføyningen tok til å virke har dagmamma kun vært brukt ved enkelte anledninger. I den grad B ikke har kunnet ta hånd om barna har dette vanligvis latt seg kombinere ved at fru B har hatt samvær med dem, eventuelt ved at B's mor har passet dem i det vesentlige på bopel på X.

Slik som forutsatt i den midlertidige forføyningen har partene selv kommet fram til en utvidet samværsordning som har medført at fru B i realiteten har hatt barna omtrent like mye som B. Samværsordningen har i det store og hele fungert utmerket og partene viser således at de både har evne og vilje til å la samværet fungere til barna og deres eget beste. Fru B har vært sammen med sin nye venn herr A under sitt samvær med barna, slik at han ikke nå kan sies å være ukjent for barna.

Fru B og herr A har nå fått tildelt en leilighet i - - -veien på X. Denne leilighet ligger like i nærheten av den tidligere felles bolig i - - -veien 276. I den forbindelse har fru B søkt om og fått innvilget et lån på kr. 190000,- i - - - Sparebank.

Fru B har videre sagt opp sin halvpoststilling som flyvertinne i - - - flyveselskap med fratreden pr. 29. august 1983 og vil da gå over til timebasert flyving, en tilsvarende ordning som hun hadde i perioden fra umiddelbart etter barnas fødsel til omkring 1980. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Trond Dolva, Dagfinn Clemetsen og Liv Gjølstad): - - -

Lagmannsretten behandler i det følgende først foreldreansvaret for tvillingene, dernest hovedspørsmålet om hvem av partene som skal ha den daglige omsorg for dem, og til sist spørsmålet om bruksrett til den tidligere felles bolig og bidragsspørsmålet.

Begge parter har nedlagt påstand om felles foreldreansvar. På bakgrunn av partenes ønske, den utvidede samværsordning som forutsettes for den av foreldrene som ikke får den daglige omsorg for barna, og at forholdene ellers skulle ligge til rette for det, avsier lagmannsretten dom for felles foreldreansvar.

Partene har under ankeforhandlingen bedt om en orientering om hva som ligger i felles foreldreansvar. Foreldreansvaret har i hovedsak to elementer, omsorgsplikt og bestemmelsesrett. Felles foreldreansvar innebærer i utgangspunktet det samme enten foreldrene lever sammen eller ikke. Etter samlivsbrudd vil imidlertid plikten til å dra omsorg for barna i første rekke påhvile den som barna til enhver tid bor hos. Videre har etter barneloven §34 fjerde ledd den som barna bor fast hos, bestemmelsesretten i forhold som gjelder den direkte daglige omsorg for barna. Om hvilke avgjørelser det her nærmere siktes til, og ellers generelt om spørsmålene, vises til Backer, Barneloven 185 flg. og 223 flg.

Når det gjelder spørsmålet om hvem av partene som skal ha den daglige omsorg for tvillingene, tar lagmannsretten utgangspunkt i at begge parter har innrettet sin tilværelse på å få omsorgen for barna, og at begge er skikket for omsorgsansvaret.

I barnas første leveår hadde moren hovedtyngden av omsorgsarbeidet, hvilket førte til en særlig tilknytning til henne. Også faren deltok imidlertid i stell og pass av barna helt fra begynnelsen. Barna har nå et års tid vært ca halvparten av tiden hos hver av foreldrene og er åpenbart nært knyttet til og glade i dem begge. Det kan ikke ses å være noe ved barnas tilknytning til foreldrene som med sikte på fremtiden peker ut den ene av foreldrene fremfor den andre som tilknytningsperson.

Begge parter har arbeidsordninger som ligger vel til rette for å kunne kombineres med daglig omsorg for skolebarn. Begge vil også greie det praktiske omsorgsarbeid.

Barna er nå vel kjent med morens samboer og har et meget godt forhold til ham. Det er ikke noe i partenes personlige forhold og fremtidsutsikter som gir grunnlag for spesiell usikkerhet av betydning for valget av hvem av foreldrene som skal ha den daglige omsorg for barna.

Lagmannsretten legger således til grunn at barna, uansett hvem av foreldrene som får den daglige omsorg for dem, vil få trygghet, kjærlighet, stell og tilsyn. Begge parter vil også hver på sin måte kunne legge forholdene til rette for at barna skal få utfolde sine interesser og evner. - Så langt er det ikke noe som peker ut den ene av partene fremfor den andre.

Barna har sine venner hovedsakelig i - - -veien og sykler eller går over dit for å leke også når de er hos moren i - - -veien. Lagmannsretten anser det som best for barna at de får fortsette og bo fast i rekkehuset i - - -veien. Dette bør løses ved at den som får den daglige omsorg for barna tilkjennes bruksrett til den tidligere felles bolig, men har ikke betydning for valget mellom foreldrene.

Etter lagmannsrettens kjennelse av 29. mars 1983 i spørsmålet om midlertidig ordning i saken, har faren hatt den daglige omsorg for barna mens moren har hatt utvidet samværsordning. Ordningen har som nevnt fungert slik at partene har hatt barna omtrent halvparten av tiden hver. Dette har gitt barna rik mulighet for kontakt med begge foreldrene så vel på hverdager som i helger. Barna har åpenbart opplevd dette som positivt og naturlig. Det er ikke kommet frem noe i saken som kunne tyde på at selve ordningen skaper uro eller usikkerhet i barnas situasjon. Partene er enige om at barna også i fremtiden bør få ha mest mulig omfattende kontakt med begge foreldrene og har erklært at de vil praktisere en utvidet samværsrett uansett hvem av partene som får omsorgsansvaret. På dette punkt vil det imidlertid etter rettens vurdering bli vesentlig forskjell ettersom moren eller faren tilkjennes den daglige omsorg for barna. Dersom moren får den daglige omsorg, må barnas kontakt med faren påregnes å bli vesentlig redusert. Dette har sammenheng med at han av økonomiske grunner vil måtte gå tilbake til full stilling. Fortsetter han å bo på X, vil han dessuten ha lang reisetid til og fra arbeidet. Samvær vil i så fall hovedsakelig måtte skje på helgebasis. Moren har antydet at han vil kunne få ha barna f.eks. 3 helger i måneden, men selv dette vil være en vesentlig dårligere ordning for barna med hensyn til opprettholdelse av kontakten med faren. Dersom faren tilkjennes den daglige omsorg for tvillingene, må det på den annen side regnes med at moren vil måtte arbeide noe mer enn hun gjør i dag. Sannsynligvis vil hun gå tilbake til deltidsstilling, slik hun hadde de siste årene i ekteskapet. Hennes arbeid vil likevel kunne tilpasses en utvidet samværsordning omtrent som i dag, idet det legges til grunn at hun vil fortsette å bo i leiligheten i - - -veien. Hensynet til at barna skal kunne opprettholde best mulig kontakt med begge foreldrene, tilsier således at faren får den daglige omsorg.

Et annet sentralt forhold under ankeforhandlingen for lagmannsretten har vært fru B's anførsler vedrørende partenes personlige egenskaper. Således har hun dels trukket frem B's opptreden under enkelte konkrete episoder, dels vist til sider ved partenes mer generelle opptreden og forhold til hverandre og barna etter samlivsbruddet som hun mener tilsier at det er best for barna at hun får den daglige omsorg for dem. De omhandlede episodene har alle tilknytning til utøvelsen av hennes samvær med barna, og har særlig hatt sammenheng med endringer i det faste opplegg ved skolefri eller med at barna har vært syke. Begge parter har forklart seg om episodene. Etter det som foreligger synes partene dels å ha grepet situasjonene uheldig an begge to, jfr. bl.a. telefonsamtalene 10. november 1983, dels kan man ikke av disse bestemte episodene utlede noe sikkert om partenes karakteregenskaper. Etter partsforklaringene i saken sitter imidlertid lagmannsretten igjen med et generelt inntrykk av at fru B til en viss grad har måttet strekke seg for å få samværsordningen til å fungere, og at B har vært noe firkantet i situasjoner hvor det har vært behov for tilpasning. Dette kan tyde på at hun er noe bedre egnet til å oppdra barna enn han er.

Lagmannsretten ser det slik at avgjørelsen i saken vil måtte bero på en avveining av hensynet til at barna skal få opprettholde best mulig kontakt med begge foreldrene, som taler for at faren bør få den daglige omsorg, mot morens antatte noe bedre egnethet som oppdrager. Retten er etter en samlet vurdering og avveining kommet til at det vil være best for barna at faren tilkjennes den daglige omsorg, jfr. barneloven §34 tredje ledd i.f. Den forskjell som lagmannsretten finner at kan påvises med hensyn til partenes personlige egenskaper er ikke av slik art, omfang og tyngde at det kan oppveie den klare positive betydning det vil ha for barnas kontakt med begge foreldrene om faren får den daglige omsorg. Lagmannsretten understreker at den har lagt stor vekt på partenes forutsetning om at de tar sikte på fortsatt å praktisere en sterkt utvidet samværsordning.

Det tilføyes at lagmannsretten ikke har funnet å burde tillegge det noen positiv betydning i B's favør at D med tilslutning av C overfor dommerne ga uttrykk for ønske om å bo hos faren, uansett om det skulle bli i - - -veien eller et annet sted. Dette skyldes D's begrunnelse som var hensynet til faren, som ellers ville bli alene, mens moren har samboeren. Det bemerkes imidlertid at det resultat lagmannsretten er kommet til ikke er i strid med det ønske som barna har gitt uttrykk for overfor dommerne.

Med hensyn til fru B's frykt for at B vil skape vanskeligheter i forbindelse med samværsordningen for henne, finner lagmannsretten grunn til å peke på at hun i tilfelle vil kunne ta saken opp igjen, jfr. barneloven §39 annet ledd. Skal ordningen fungere til beste for barna, forutsetter det bl.a. at han utviser den nødvendige fleksibilitet i forhold til hennes arbeidsordning.

Ut fra den avgjørelse lagmannsretten er kommet til med hensyn til den daglige omsorg for barna, tilkjennes B bruksrett til rekkehuset i - - -veien i samsvar med hans påstand, jfr. ekteskapsl. §54 fjerde ledd jfr. annet ledd. - - -