LH-1992-216

Instans:	Hålogaland lagmannsrett - Dom
Dato:	1993-06-18
Publisert:	LH-1992-00216
Stikkord:	Eiendomsgrenser
Sammendrag:
Saksgang:	Sør-Troms jordskifterett nr 9/91 - Hålogaland lagmannsrett LH-1992-00216 A - Høyesterett HR-1993-00746K . Anket til Høyesterett, nektet fremmet.
Parter:	Ankende part: 1. Johanna Grønlund, 2. Arnt Nilsen (Prosessfullmektig: Advokat Tor N. Rekve, Tromsø) Ankemotpart: Borgny Solstrand m. fl. (Prosessfullmektig: Advokat Nils Moe, Tromsø).
Forfatter:	Lagdommer Steingrim Bull, lagdommer Dag Nafstad. Mindretall: Lagdommer Grete Thue, formann
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §174, §180

Det ble avsagt slik dom:

Saken gjelder eiendomsrett til fjære og sjøgrunn.

Gnr 35 Fauskevåg Lille i Harstad kommune har grense langs stranden fra gnr 34 Vollstad i sørøst til gnr 36 Fauskevåg Store i nordvest. Fauskevåg Lille hadde opprinnelig et utmarksareal og et innmarksareal. Grensen mellom utmark og innmark gikk ved Mølnelva. Ved minnelig utskifting av 28 september 1842 ble gården delt mellom fire hovedbrukeiere. Innmarka, som tidligere var drevet i felleskap, ble skiftet teig for teig. Skog og utmark ble delt i fire. De ankende parter er eiere av bruk som senere ble fradelt disse utmarksparsellene. Johanna Grønlund er eier av gnr 35 bnr 8 Opset. Arnt Nilsen er eier av gnr 35 bnr 10 Jonsgård. Ankemotpartene er eiere av bruk utgått fra hovedbrukene. Uenigheten gjelder eiendomsretten til fjæra og sjøgrunnen på en strekning kalt Stranda, som går fra Mølnelva til gnr 34 Vollstad, og om bnr 8 har eierandel i fellesfjæra i innmarka.

Den 2 mai 1991 krevet ankemotpartene jordskiftesak for Sør-Troms Jordskifterett, som 26 november 1991 avsa dom med slik slutning:

"1. Fjæra og sjøgrunnen på Stranda er felles for de samme eiere som har andeler i den felles fjæra på innmarka.

2. Bnr. 8 har andeler i den felles fjæra etter skyld, både på inn- og utmark.

3. Helge Albrigtsen betaler kr 400,- og eierne av bnr. 1, 3, 4, 5, 6, 12, 13 og 14 hver kr 200,- i sakskostnader til Johanna Grønlund innen 15 dager etter forkynning av dommen.

4. Dommen settes til forhånds påanke."

Om saksforholdet forøvrig og partenes anførsler for jordskifteretten vises til dennes dom.

Johanna Grønlund og Arnt Nilsen har i rett tid pånket jordskifterettens dom. Borgny Solstrand m.fl. har tatt til motmæle og inngitt aksessorisk motanke. Ankeforhandling ble holdt i Harstad 11 og 12 mai 1993. Det ble foretatt befaring. Øvrig dokumentasjon fremgår av rettsboken. Saken står i samme stilling som for jordskifteretten.

Johanna Grønlund og Arnt Nilsen har i det vesentligste anført:

Ved utskiftingen i 1842 ble gården delt så fullstendig som det lot seg gjennomføre. Tidligere felleskap i åker, eng og vedskog ble oppdelt i parseller og hver av de fire eierne fikk sine spesifiserte teiger. I innmarka ble dette etablert ved teigblanding, mens utmarka ble delt fullstendig med klare grenser mellom parsellene. Utskiftingsforretningen inneholder bestemmelser om felleskap i torvmyrer, gårdstun og nausttomter. Fellesskap til fjæra i utmarka er ikke nevnt. Utskiftingsforretningen taler således klart for at eierne fikk full eiendomsrett til fjære og sjøgrunn i Stranda, uten gjensidige rettigheter i hverandres eiendom. Strandfjæra var på denne tiden bratt og utilgjengelig. Det var ingen utnyttelse der som måtte beholdes i felleskap.

En senere utskifting, av 24 juni 1867 hadde som formål å oppheve teigblandingen i innmarka. I innmarksfjæra hadde man fra langt tilbake hatt et etablert felleskap i naustplasser og trolig også for klippfisktørking, det er derfor naturlig at denne skylddelingen inneholder bestemmelser om felles fjære. Men forretningen omhandler ikke utmarka og det er derfor galt å slutte noe om eiendomsforholdene i Stranda utifra denne.

Fra 1877 til 1896 ble de fleste utmarksparsellene i Stranda delt og solgt fra hovedbrukene. Hovedregelen i norsk rett er at eiendom som grenser til sjø har eiendomsrett til fjære og sjøgrunn så langt privat eiendomsrett rekker. Og ordlyden i kjøpekontrakter, skylddelingsforretninger og skjøter vitner klart for at kjøpere og selgere betraktet fjæra og sjøgrunnen i Stranda som tilhørende de fradelte bruk. For det første går alle grensebeskrivelser til sjøen. For det andre er de felleskap som ble opprettet, som rett til beite og torv, spesifisert og fellesfjære er ikke nevnt.

En må merke seg at ankemotpartens påstand går ut på at fjæra ligger i felleskap mellom de eiendommene som er utgått fra hovedbrukene, dvs at de fradelte eiendommene ikke fikk noen eiendomsrett til fjære og sjøgrunn. Dette stemmer dårlig med at parsellene ble solgt til folk som drev småbruk og fiske. Det er lite trolig at kjøperne skulle gå inn på en eiendomshandel hvor de var avhengig av samtykke for å kunne utnytte fjæra. Eiendommene ble belagt med full skyld, og det ble ikke betalt noen underpris. Hovedregelen om eiendomsrett til fjære og sjøgrunn gjelder fra gammelt av. Dersom strandoppsitterne ikke skulle ha eiendomsrett til fjæra, er det påfallene at hovedbrukeierne ikke sikret seg dokumentasjon for dette.

Det er på det rene at eierne av de fradelte brukene disponerte over fjæra og sjøgrunnen som eiendomsgrunn. Det ble drevet fiske, bygd sjøhus, tatt ut sand, sanket tare mv. En hadde også rene økonomiske fordeler av eierretten. I forbindelse med dampskipsanløp ble molo og båtstø utenfor bnr 8 leid ut til stedets handelsmann. For dette ble det betalt kr 5 pr år. Eierne av bnr 8 ba aldri om tillatelse til dette, og det ble aldri protestert fra hovedbrukeiernes side. Det var fred mellom naboene i alle år, og det kom heller ikke til tvist om eiendomsretten i 1952 da tidligere eier av bnr. 8, Jakob Jakobsen, som var far til Johanna Grønlund, festet bort en tomt i fjæra til Jakob Grønlund, som er Johanna Grønnlunds ektefelle.

Utnyttelsen av fjæra bekrefter eiendomsretten, men tilfredstiller også vilkårene for at erverv ved hevd og alders tids bruk foreligger. Oppsitterne i Stranda har benyttet fjæra og sjøgrunnen som sin egen i god tro.

Jordskifteretten har kommet til et riktig resultat når det gjelder motanken. Bnr 8 Opset ble fradelt bnr 7, som var utgått fra hovedbrukene og som således hadde eierandel i fellesfjæra i innmarka. I skylddelingsforretningen av 5 november 1884, heter det at "kjøberen skal have ret til landslod og hva annet fjæren maatte kunne indbringe efter jordskylden". Spesielt for bnr 8 må det derfor gjelde at eiendommen også har eierandel i fellesfjæra utenfor innmarka.

Johanna Grønlund og Arnt Nilsen har lagt ned slik påstand:

"I Hovedanken.

Gnr. 35 bnr. 8 og gnr. 35 bnr. 10 - begge i Harstad - har eksklusiv eiendomsrett til strand, fjære- og sjøgrunn utenfor sine teiger så langt privat eiendomsrett rekker.

II Motanken.

Jordskifterettens dom punkt 2 stadfestes.

III I begge tilfeller.

Ankemotpartene dømmes in solidum å betale saksomkostninger til de ankende parter for jordskifteretten og lagmannsretten."

Borgny Solstrand m.fl. har i det vesentligste anført:

Hovedregelen om at eiendom som grenser mot sjø har eiendomsrett til fjære og sjøgrunn, må i dette tilfellet vike på grunn av de særlige rettsforhold som er etablert under gnr 35 fra forrige århundre. Både i utmarka og i innmarka har fjæra alltid vært felles for gårdens eiere. Utskiftingsforretningen i 1842 etablerte ikke noen endring i dette forhold. Hele eiendommen var både faktisk og rettslig på hovedbrukeiernes hånd. Eierne kunne følgelig regulere eiendomsforholdene fritt, og fjæra ble liggende uberørt av utskiftingen. Det var åkereng, slåttemark og skog som skulle deles. At fjæra ikke ble nevnt er ikke avgjørende. Også andre rettigheter, som havnegang og beite, ble liggende i felleskap uten at dette var regulert særskilt. Slik bukta er arrondert er det praktisk med felles fjære og av utskiftingen i 1867 går det klart frem at fjæra "er" felles. Dette må bety at den var felles fra tidligere. Det er heller ingen grunn til at en i 1842 og 1867 skulle behandle fjæra i utmarka og innmarka forskjellig. Ved delingen av utmarka var det dessuten verdien av skogen det ble lagt vekt på. Opset hadde de beste landingsforholdene og var det eneste stedet det alltid var isfritt. Det ville være en tilfeldig fordel om den eier som fikk tildelt dette området også skulle få eiendomsretten til fjæra.

De senere fradelingene av strandparsellene i utmarka må tolkes på denne bakgrunn. Alle var kjent med eiendomsforholdene. Det gikk en vei langs fjæra og det er ikke noe å bemerke til at hovedbrukeierne ikke ga ifra seg eiendomsretten til fjæra. Det var husmenn og strandsittere som slo seg ned, og de fikk adgang til fritt å benytte fjæra. At skylddelingsforretningen tar sitt utgangspunkt ved betegnelsene "ved sjøen" og "fra fjæren" gir også støtte for at fjæra og sjøgrunnen ble holdt utenfor. Eierne av bnr 8 og 10 er de eneste i bygda som ikke deler denne oppfatning. De andre oppsitterne i Stranda er enige i at fjæra er felleseie under hovedbrukene, selv om de taper på å innta et slikt standpunkt. For bnr 10 gjelder det at Arnt Nilsens rettsforgjengere i 1966 har gitt uttrykk for at eiendommen ikke hadde eierrett til fjæra. Det vises til jordskifteforretning av 6 juni 1966 hvor det fremgår at:

"Evald Hansen, formann i styret for Fuskevåg Samvirkelag uttalte at ved kjøp av tomt til samvirkelaget, ble det lagt vekt på at den skulle få forbindelse både til veien og til sjøen. Samvirkelaget mener å eie alt tørt land mellom veien og sjøen, dit sjøen vanligvis går. Fjæra, som ligger nedenfor, mener han er felles for gården Fauskevåg Lille."

Bruken har heller ikke vært slik at den taler for eiendomsrett. Hovedbrukeierne ble spurt når det ble satt opp sjøhus, og ellers har bruken vært tålt frem til ca 1950 da Johanna Grønlunds ektefelle begynte å opptre som om han eide fjæra. Det ble protestert mot at fjæra ble utnyttet økonomisk, men mange mente at det var gunstig å få kaianlegg og arbeidsplasser til bygda. De som gikk imot hadde imidlertid ikke økonomisk evne til å forfølge saken, før i 1990 da også eieren av bnr 10 Arnt Nilsen begynte å utnytte fjæra til næringsformål.

Eierne i Stranda har alltid vært klar over at fjæra lå i felleseie. Det er derfor ikke grunnlag for erverv ved hevd eller alders tids bruk.

Når det gjelder motanken bestrides det at skylddelingsforretningen av 5. november 1884 for bnr 8 av 5 november 1884 gir grunnlag for at eiendommen også har eierandel i fellesfjæra utenfor innmarka. Uansett må retten være begrenset til bruksrett i bnr 7, som bnr 8 ble delt utfra.

Borgny Solstrand m.fl. har lagt ned slik påstand:

"1. I ankesaken:

Sør-Troms jordskifteretts dom av 26. november 1991 pkt. 1 stadfestes.

2. I motanken:

Bnr. 8 har ikke andeler i felles fjære efter skyld.

3. I både anke og motankesak:

Ankemotpartene tilkjennes saksomkostninger av de ankende parter."

Lagmannsretten har delt seg i et flertall og et mindretall.

Flertallet - lagdommerne Bull og Nafstad - ser saken i det vesentligste på samme måte som jordskifteretten.

Før utskiftingen i 1842 lå hele Lille Fuskevåg i fellesskap. Det gjaldt også den del av bukta som er undergitt privat eiendomsrett. Slik terreng- og bunnforholdene er beskrevet å være, med omfattende grunner ved fjære sjø, må det legges til grunn at all den sjøgrunnen i Fauskevågen som er undergitt privat eiendomsrett og som ligger innenfor Lille Fuskevågs grense mot Vollstad lå i fellesskap mellom de daværende oppsitterne.

Flertallet finner det klart at dette fellesskapet ikke ble oppløst ved utskiftingsforretningen i 1842. Denne hadde et begrenset formål. Det var å utskille hver av de fire oppsitternes andel av åkerland, slåtteng, utmark og vedskog. Forretningen tok således ikke sikte på å fordele de ressurser som var knyttet til fjæra og sjøgrunnen. Denne oppfatningen av forretningens innhold bestyrkes ytterligere av den utforming forretningen i 1867 ble gitt. Den gikk ut på å oppløse teigblandingen i innmarka, og det er der uttrykkelig presisert at berg ved sjøen som er bekvemme til klippfisktørring, fjæra og landslottrett "i det Hele taget er fælles". At hele vågen var undergitt felles eiendomsrett bestyrkes også av at det blant de aller fleste i Fauskevåg - helt opp til vår tid - synes å ha vært en felles oppfatning om dette.

At det ved forretningene for skyldsetting av utmarksteigene ikke er blitt nevnt noe om sjøgrunnen rett utenfor disse utskilte eiendommene, bør etter flertallets oppfatning ikke tillegges avgjørende vekt. Slik omstendighetene er i denne saken, bør dette forholdet ikke lede til anvendelse av hovedregelen om at eiendommer har eksklusiv rett til sjøgrunnen utenfor. Det ville lede til nokså unaturlige eiendomsforhold i Fauskevågen. For det første ville det ha ledet til at disse nokså små brukene, som ble gitt en langt mindre skyld enn de gjenværende hovedbruk, fikk eiendomsrett til langt den største delen av vågen. Det vises for så vidt til at djupålen oppfattes å være nær den nordre landside. For det annet var det gode grunner til at hovedbrukenes rettigheter fortsatt var knyttet til hele vågen. Rett nok var det i den nordre delen at det var tilstrekkelig dypt til å la de større båtene ligge fortøyd, og det var på landsiden i nord de hadde sine naust. Men det var utenfor utmarksteigene det er opplyst at det var isfritt. For det tredje ville denne lille vågen da ha fått en mindre del som var undergitt felles eiendomsrett og en større del som var sektorisert. Det ville dessuten ha blitt en svært vanskelig oppgave å trekke de riktige grenser mellom fellesarealet og de enkelte ekslusive sektorer. Under enhver omstendighet kunne ikke ett enkelt hovedbruk gi de utskilte parseller eksklusiv eiendomsrett til en del av den sjøgrunn som da eides i fellesskap med de andre hovedbrukene. Det må legges til grunn at alle var vel innforstått med dette fellesskapet i fjæra, og det gir også en naturlig forklaring på hvorfor eiendomsretten til utenforstående sjøgrunn ikke ble nevnt i skylddelingene. At det den gang eksisterte en oppfatning om at hele vågen lå i fellesskap bestyrkes også av den forklaring Ragnar Fauskevåg har gitt om hva som ble forklart ham i voksen alder av hans bestefar, Niels Christensen, som deltok som skylddelingsmann ved flere av disse utskillelsene. Han var også med som loddeier ved oppløsningen av teigblandingen i 1867. Dersom strandateigene var gitt eksklusiv eiendomsrett i sjøgrunn, hadde det dessuten vært unaturlig ved skyldsettingen for bnr 8 å fastsette rettigheter for eiendommen i landslott og annet fjæra kunne innbringe.

Anførselen om hevd kan ikke føre fram. Johanna Grønlund må siden 1950-tallet ha vært vitende om at eierne av hovedbrukene var uenige i at strandateigene hadde ekslusiv eiendomsrett i sjøgrunnen. Dette kom fram i samtaler Jakob Grønlund hadde med Magnulf Fuskevåg omkring 1952. Arnt Nilsen har bare eid sin eiendom siden 1985. Under jordskiftesak i 1966 gav styreformannen hos den forrige eieren, Fauskevåg Samvirkelag, uttrykk for at fjæra var felles for Fuskevåg lille, og at laget bare eide tørt land.

Flertallet er etter dette kommet til at verken bnr 8 eller bnr 10 har eksklusiv eiendomsrett i sjøen. Det legges således til grunn at all fjære og sjøgrunn utenfor gnr 35 er felles.

Det neste spørsmålet er så hvem som har andeler i dette fellesskapet. Flertallet finner det lite tvilsomt at dette opprinnelig var alle eierne av hovedbrukene. Det vises for så vidt til de omstendigheter som flertallet har påpekt innledningsvis. Men i denne saken må det tas stilling til om det er flere enn hovedbrukene som har fått andeler.

For så vidt gjelder bnr 8 er flertallet, som jordskifteretten, kommet til at kjøpekontrakten av 1877 - sammenholdt med skylddelingsforretningen av 1884 - må forstås dithen at eiendommen er gitt eierandel av hovedbrukets andel av all den fjære og sjøgrunn som hører til gnr 35. Det legges vekt på at den utskilte eiendommen synes å være gitt rett til å utnytte denne grunnen på alle de måter som da ble ansett som aktuelle. Det virker da kunstig å si at bnr 8 bare er blitt gitt en bruksrett. Formålet med utskillelsen gjør det også naturlig å si at den utskilte eiendom er gitt eierandel i den felles fjære- og sjøgrunn som til da hadde foreligget mellom hovedbrukene. Selv om de utskilte brukene var små og ble gitt en svært beskjeden skyld, antas formålet også med disse at de skulle tjene som grunnlag for å drive litt jord og fiske i kombinasjon. Det virker da lite fornuftig at disse brukene ikke skulle gis noen rettigheter i fjære- og sjøgrunn. Når dette ikke uttrykkelig er nevnt ved skylddelingen av noen av de andre strandateigene, framstår dette som en tilfeldighet.

På ovennevnte bakgrunn, og tatt i betraktning at hovedregelen om eksklusiv eiendomsrett til den utenforliggende fjære- og sjøgrunn ikke kommer til anvendelse her, er flertallet kommet til at også bnr 10 har andel etter skyld i den felles fjære utenfor hele gnr 35. Hovedanken gjelder imidlertid bare fjære- og sjøgrunn utenfor de ankende parters eiendommer. For bnr 10 blir det derfor bare gitt dom vedrørende denne delen av Fauskevågen.

Pkt 1 i jordskifterettens dom blir derved å stadfeste for så vidt som flertallet er enig i at det er de samme som har andel i sjøgrunnen utenfor strandateigene som har andel i sjøgrunnen utenfor resten av strandeiendommene under gnr 35. Som redegjort ovenfor, er imidlertid flertallet ikke enig med jordskifteretten i at ikke alle eierne av strandateigene har andel i fjæra etter skyld. Av disse teigeierne er det bare bnr 8 og 10 som er parter. Det blir derfor bare gitt dom vedrørende deres eierandeler. Bnr 8 sin eierandel kommer til uttrykk i pkt 2 i jordskifterettens domsslutning, som blir å stadfeste og som omfattes av motanken. I hovedanken blir der derfor bare tatt med et særskilt punkt om bnr 10 sine rettigheter utenfor sin teig.

Mindretallet - lagdommer Thue - skal bemerke:

Hovedregelen i norsk rett er at eiendom som grenser til sjø også har eiendomsrett til fjæra og sjøgrunnen utenfor. Ankemotpartenes syn er at de fradelte eiendommene på Stranda ikke har slik eiendomsrett, verken som eksklusiv rett eller som andel i fellesskapet.

Det er ingen uenighet om at fjære og sjøgrunn kan holdes utenfor ved salg, men en må stille strenge krav til bevisene for at det forholder seg slik. I kjøpekontrakter, skylddelingsforretninger og skjøter for de fradelte brukene er det ikke sagt noe om at fjære og sjøgrunn er holdt utenfor. Også på den tiden gjaldt regelen om at eiendomsretten til fjære og sjøgrunn normalt følger eiendommen innenfor. Det ville derfor være naturlig at selgerne sikret seg dokumentasjon for at eiendomsretten var i behold. Det dreier seg om overdragelser fra flere eiere og det samsvarer dårlig med den interesse folk normalt viser når det gjelder å beskytte sine eierretter at ingen av selgerne skulle skulle ha tanke for å få unntaket nedtegnet.

Det legges til grunn at det ble betalt normal pris og full skyld for strandteigene. Mindretallet finner det vanskelig å forstå hvorfor kjøperne, som var småbrukere og fiskere, skulle gå med på slike betingelser. Mest sansynlig var de avhengige av utnyttelsen av fjæra for å sikre sitt næringsgrunnlag. Sett i sammenheng med at andre forhold, som rett til beite og torv, er særskilt regulert, hadde det vært naturlig at kjøperne i det minste betinget seg bruksrettigheter.

For eiendomsrett til kjøperne taler det også at alle grensebeskrivelser går til sjøen eller fjæra. Betegnelsene "ved søen" og "fra fjæren" gir etter mindretallets syn ingen veiledning for at fjæra og sjøgrunnen ikke skulle være inkludert i kjøpet. Slike formuleringer benyttes også i tilfeller hvor fjære og sjøgrunn tilhører eieren av grunnen innenfor. Heller ikke en tidligere vei i deler av fjæra, kan medføre at grensene ikke går helt ned til sjøen.

I rettspraksis har det utviklet seg en sterk presumsjon for at fjæra og sjøgrunnen hører med når en eiendom går ned til sjøen. Særlige rettsforhold kan tale for annet, men den som påstår det motsatte har bevisbyrden mot seg. Det vises til Rt-1979-1099 (1103) hvor det legges til grunn at en ordning av eiendomsretten til sjøgrunnen som avviker fra det normale, må ha støtte i klar avtale eller bygge på forutsetninger som var kjent for begge parter. Kravet til bevis for at det gjelder en særordning, er strenge, og bevisbyrden må påhvile den som gjør kravet gjeldende.

På bakgrunn av vitneførselen for lagmannsretten legges det til grunn at det har vært, og fremdeles er, en utbredt oppfatning blant folk i bygda at fjæra ligger i felleskap mellom hovedbrukeierne. Selv eiere av strandteigene synes å ha godtatt at de ikke har eierrettigheter i fjæra. Mindretallet har imidlertid funnet få holdepunkter for denne rettsoppfatning i skriftlig dokumentasjon.

Det fremgår av utskiftingen i 1842 at åker og eng på innmarka ble delt i teiger, og at det ble etablert felleskap i torvmyrer, gårdstun og sjøhustomter. Stranda, dvs utmarka og skogen mot Vollstad ble delt i fire "lodder". Det er enighet mellom partene at disse ble merket slik at de fremsto som klart avgrensede parseller. I skylddelingsforretningen er det ikke angitt noe om hvorvidt utgangspunktet ble tatt i sjøen, fjæra e.l., men ved utskiftingskartene er linjene trukket til sjøen.

Både innmark og utmark på Fauskevåg Lille grenser mot sjøen til en relativt liten bukt. Grensene utenfor de enkelte eiendommene munne ut i hverandre. Tidligere hadde fjæra alltid vært felles, og slik de naturgitte forholdene ligger an, er det grunn til å tro at eierne i 1842 ikke hadde tanke for annet enn at hele fjæra fortsatt skulle ligge i sameie. Dette støttes av det forhold at de forskjellige teigene på Stranda må anses å ha ulik verdi. Opset har alltid hatt de beste is- og landingsforholdene. Navnet, som er det opprinnelige, tyder på at stedet ble brukt til landgangsted fra gammelt av. Av utskiftingsforretningen fra 1867 fremgår det også at fjæra "er" felles, noe som også gir grunn til å tro at hele fjæra, også fjæra i

Stranda, fortsatt ble ansett å ligge i felleskap. Denne utskiftingen hadde imidlertid som formål å oppheve teigblandingen i innmarka. Utmarka var alt delt og det går klart frem at skylddelingen ikke omhandler denne.

En kan vanskelig kan ha noen sikker oppfatning om hva eierne la til grunn i 1842 og 1867. Og selv om det kan anses mest sansynlig at eierne på denne tiden må ha ment at hele fjæra fortsatt lå i felleskap, har eierne av utmarksparsellene senere disponert over fjæra som sin egen. Fra 1877 til 1896 ble de fleste utmarksparsellene fradelt og solgt. Den 28 august 1899 ble det foretatt deling av en eiendom utgått av hovedbruket og som nå lå i felleseie mellom Jens Albrigtsen og Ole Markussen. Når det gjelder utmarksparsellen fremgår det at "Søtomten" på "Strandteigen", som mest sansynlig må referere seg til fjæra på Stranda, ble delt slik at Markussens fjære grenset til Albrigtsens tomt og motsatt. Dersom all fjære var felles, skulle det ikke være behov for en slik fordeling, noe som vitner om at eierne mente å ha eksklusiv rett til egen fjære.

Og om en kan legge til grunn at hovedbrukeierne alltid har ment at både fjæra til innmarka og utmarka lå i fellesskap under disse eiendommene, finner mindretallet at det ikke er ført bevis for at dette var forutsetningen også for kjøperne, jfr Rt-1979-1099.

Etter fradelingene i "Stranda" har kjøperne benyttet fjæra og sjøgrunnen på en måte som meget vel kan bekrefte at de selv mente at de hadde eiendomsrett. Fjæra ble brukt til båtopptrekk og opplagsplass. Det ble også bygd sjøhus, gravet etter makk, sanket tare og tatt ut sand. De fleste av disse aktivitetene kan være forenlig med tålt bruk, men det samsvarer dårlig med tålt bruk at bnr 8 kunne kreve betaling for leie av båtstø og molo. Det er ikke omstridt at så skjedde og denne utnyttelsen taler klart for at eierne av bnr 8 mente å ha eksklusiv eierrett.

Ankemotpartene har etter mindretallets oppfatning ikke ført tilstrekkelig bevis for at eiendomsretten til fjæra og sjøgrunnen ble holdt utenfor ved fradelingene i Stranda. Det er etter dette ikke nødvendig for mindretallet å ta stilling til partenes anførsler vedrørende hevd og alders tids bruk.

Når det gjelder motanken er mindretallet kommet til at skylddelingsforretningen vanskelig kan tolkes anderledes enn at bnr 8 bare har bruksretter i bnr 7 sin andel av fellesfjæra. Formuleringene i skylddelingsforretningen om at "kjøberen skal have ret til landslod og hva annet fjæren maatte kunne indbringe efter jordskylden", betegner en uttrykksmåte som er vanlig i forbindelse med bruksrettsstiftelser ved eldre fradelinger. Slike formuleringer er normalt ment til å regulere begrensede rettigheter, og en har i praksis vært lite tilbøyelig til å la slike formuleringer også gjelde eiendomsretten.

En samlet rett har funnet hele saken så vidt tvilsom at saksomkostninger for lagmannsretten ikke bør tilkjennes, verken vedrørende hovedanken, jf tvistemålsloven §180 annet ledd jf §174, eller motanken, jf tvistemålsloven §180 første ledd. Lagmannsretten finner ikke grunn til å gjøre endring i jordskifterettens saksomkostningsavgjørelse.

Etter det resultat lagmannsrettens flertall er kommet til avsies dom med slik

Slutning:

I hovedanken:

1. Gnr 35 bnr 10 har andel etter skyld i den fjære- og sjøgrunn som ligger utenfor eiendommen.

2. Pkt 1 i jordskifterettens dom stadfestes.

I motanken:

3. Pkt 2 i jordskifterettens dom stadfestes.

Vedrørende begge anker:

4. Pkt 3 i jordskifterettens dom stadfestes. Forøvrig tilkjennes ikke saksomkostninger for jordskifteretten.

5. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.