LH-1993-116

Instans:	Hålogaland lagmannsrett - Dom
Dato:	1994-06-23
Publisert:	LH-1993-00116
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Nord-Troms herredsrett nr. 91-01670 A - Hålogaland lagmannsrett LH-1993-00116 A - Høyesterett HR-1994-00595 K: Anke til Høyesterett uten hensyn til ankegjenstandens verdi nektes.
Parter:	Ankende part: Yngve Henriksen, 9094 Kjækan. (Prosessfullmektig: Advokat Sølvi Wold Bønaa, boks 520, 9001 Tromsø). Ankemotpart: 1. Berta Isaksen, 9094 Kjækan. 2. Olaf Pettersen, 9094 Kjækan. 3. Per Sandtrøen, 9094 Kjækan. 4. Gunn Larsen, 9094 Kjækan. (Prosessfullmektig: Advokat Arne Albriktsen, boks 305, 9001 Tromsø (for samtlige)).
Forfatter:	Lagdommer Dag Bugge Nordén, formann Lagdommer Grete Thue, Kst lagdommer Eystein F Husebye
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §172, §174, §178, §180, Tinglysingsloven (1935) §20, §21, Tinglysingsloven (1935), Hevdslova (1966) §10, Servituttlova (1968) §2, §3, §5, §6, §331, Foreldelsesloven (1979) §1

Partene er eiere av eiendommer beliggende på Kjækan i indre Kvænangen, alle utskilt fra samme eiendom (gnr 31 bnr. 3) i begynnelsen av 1930-årene. Saken gjelder tvist om rettigheter for ankemotpartenes eiendommer i strandområdet på Yngve Henriksens eiendom og adkomst til stranden. Nord-Troms herredsrett avsa den 24. september 1992 dom med slik slutning:

1. Bertha Isaksen som eier av gnr. 31, bnr. 8 i Kvænangen, Olaf Pettersen som eier av gnr. 31, bnr. 7, Per Sandtrøen som eier av gnr. 31, bnr. 9 og 24 og Gunn Larsen som eier av gnr. 31, bnr. 15 har rett til atkomst til fjæra på gnr. 31 bnr. 11 etter gammel kjøreveg betegnet Y på vedlegg 1 til stevningen.

De har ikke rett til atkomst etter trase betegnet I på vedlegg 1 til stevningen.

2. De samme parter som nevnt ovenfor under pkt. 1 har rett til å ha naust, båtplasser og fiskehjeller i fjæra på gnr. 31, bnr. 11 i Kvænangen. Bertha Isaksen som eier av gnr. 31, bnr. 8 og Gunn Larsen som eier av gnr. 31, bnr. 15 har rett til å føre opp nye naust i kraft av bruksretten som er fastslått i foregående avsnitt.

3. Peder Sandtrøens dødsbo v/Per Sandstrøm som eier av gnr. 31, bnr. 16 i Kvænangen, Irgen Kristiansen som eier av gnr. 31, bnr. 18 og Vidar Kristiansen som eier av gnr. 31, bnr. 21 har ikke bruksrettigheter i fjæra på gnr. 31, bnr. 11, og har heller ikke rett til atkomstveg til fjæra.

4. Partene bærer hver sine saksomkostninger.

Det bemerkes at eiendommene omhandlet i domsslutningens punkt 3 er boligtomter senere utskilt fra ankemotpartenes eiendommer. Herredsretten kom til at disse ikke hadde del i de bruksrettigheter som tilkom de opprinnelige bruk utskilt fra bnr. 3. Om sakens bakgrunn og partenes anførsler for herredsretten vises til herredsrettens dom.

Yngve Henriksen har i rett tid påanket herredsrettens dom, domsslutningens punkt 1 første ledd, 2 og 4 i forhold til Bertha Isaksen, Olaf Pettersen, Per Sandtrøen og Gunn Larsen. Disse fire har tatt til gjenmæle for lagmannsretten og i rett tid erklært aksessorisk motanke for så vidt gjelder domsslutningens punkt 1 annet ledd, spørsmålet om adkomst etter trasé betegnet I.

Ankeforhandling ble holdt på Kaasen Gård i Burfjord 1517 juni 1994 med befaring på eiendommene. Partene møtte og ga forklaring. Det ble avhørt 11 vitner og foretatt dokumentasjon som rettsboken viser. Saken står for de parter ankesaken omfatter i en noe annen stilling enn for herredsretten, idet særlig ankemotpartenes påstander har blitt noe justert underveis. Et krav om bruksrettigheter i kraft av almenningsrett eller felles bygdelagsrettigheter er heller ikke opprettholdt for lagmannsretten. Det er av hensyn til oversikten over de problemstillinger ankesaken gjelder hensiktsmessig å gjengi påstandene allerede innledningsvis.

Yngve Henriksen har nedlagt slik endelig påstand:

Prinsipalt: Yngve Henriksen frifinnes.

Subsidiært:

1. Bertha Isaksen, Olaf Pettersen, Per Sandtrøen, og Gunn Larsen har ikke rett til å ha naust/sjøhus i større omfang enn det opprinnelige naust/sjøhus.

2. Bertha Isaksen, Olaf Pettersen, Per Santrøen og Gunn Larsen har kun rett til én båtplass hver.

3. Bertha Isaksen og Per Sandtrøen har kun rett til hver å ha én fiskehjell stående av samme omfang som eksisterende fiskehjeller.

4. Eventuell atkomstrett er begrenset til gangatkomst.

I begge tilfeller:

Ankemotpartene betaler saksomkostninger både for herredsretten og lagmannsretten til Yngve Henriksen.

Ankemotpartene har nedlagt slik endelig påstand:

1. Bertha Isaksen, som eier av gnr. 31 bnr. 8 i Kvænangen og Olaf Pettersen, som eier av gnr. 31 bnr. 7, har rett til adkomst over gnr. 31 bnr. 11 til strandområdet etter gammel kjørevei betegnet Y på kart vedlagt i ankeutdraget side 10.

2. Per Sandtrøen, som eier av gnr. 31 bnr. 9 og gnr. 31 bnr. 24 i Kvænangen, og Gunn Larsen, som eier av gnr. 31 bnr. 15 i Kvænangen, har rett til adkomst over gnr. 31 bnr. 11 til strandområdet etter gammel kjørevei og gangsti betegnet I på kart vedlagt ankeutdraget side 10.

3. Ankemotpartene omhandlet foran under pkt. 1 og 2 har rett til å ha naust, båtplasser og fiskehjeller i strandområdet nedenfor gnr. 31 bnr. 11 i Kvænangen på det sted eiendommene har hatt det fra gammel tid.

4. Bertha Isaksen og Gunn Larsen som eiere av gnr. 31 bnr. 8 og bnr. 15 i Kvænangen, har rett til hver å føre opp et nytt naust på gamle tomter til erstatning for de gamle som nå er borte.

5. Ankende part tilpliktes å betale sakens omkostninger ved lagmannsrett og herredsrett, fastsatt etter rettens skjønn.

Det bemerkes spesielt at Bertha Isaksen og Olaf Pettersen etter dette kun gjør krav på adkomstrett etter den såkalte trasé Y (ytre), slik at den aksessoriske motanken av disse parter i realiteten er frafalt. Per Sandtrøen og Gunn Larsen pretenderer på sin side i henhold til motanken kun rett til adkomst etter trasé I (indre), mens de for lagmannsretten ikke har opprettholdt pretensjonen om rett til adkomst etter trasé Y, som de fikk medhold i for herredsretten.

Yngve Henriksen har i korthet anført:

Ankemotpartene har ikke ervervet noen rettigheter til bruk av strandområdet på bnr. 11 eller rett til adkomst til fjæra over denne eiendommen. Det dreier kun om tålt bruk i varierende utstrekning fra de forskjellige ankemotpartenes side.

Ankemotpartene kan ikke bygge noen rett på avtale. Ingen rettigheter er tinglyst og fremgår heller ikke av skylddelingsforretningene, hvor kun felles beiterett i utmarken er særskilt nevnt. At det i enkelte kjøpekontrakter er nevnt noe om felles fjære, gir ikke tilstrekkelig grunnlag for å anta at slike rettigheter faktisk ble etablert. Man vet ikke hvorfor dette ikke ble fulgt opp med tinglysning. I høyden kan slike felles rettigheter gjøres gjeldende av de fradelte parseller overfor hovedbruket, bnr. 3. Mellom bnr. 11 og de andre parseller var det ikke noe rettsforhold.

Det foreligger ikke tilstrekkelige opplysninger om bruken av eiendommene til å danne grunnlag for erverv ved hevd og enn mindre alders tids bruk. Det må antas at ankemotpartene eller deres rettsforgjengere først ervervet eiendomsrett til sine eiendommer med bebyggelse i forbindelse med fradelingene i begynnelsen av 1930-årene. Senere bruk har vært for kortvarig og sporadisk til å danne grunnlag for hevd. Hertil kommet at vilkåret om aktsom god tro ikke er oppfylt, og at tålt bruk er til hinder for hevdserverv.

Ankemotparten har bevisbyrden for at avtale foreligger eller at vilkårene for erverv ved hevd eller alders tids bruk er oppfylt. Bevisbyrden er ikke oppfylt for noen av dem.

Dersom lagmannsretten kommer til at rettigheter opprinnelig er etablert, er disse i sin helhet bortfalt ved frihevd, ulovfestede prinsipper om passivitet eller ekstinksjon i medhold av tinglysningsloven §20, jf §21 første ledd. Yngve Henriksen var for sin del uten kjennskap til at noen hadde rettigheter i fjæra. Selgeren, Geir Sandsvik, opplyste at eiendommen var uten heftelser av noen art. Ingen av ankemotparten gjorde ham oppmerksom på at de mente å ha rettigheter i fjæra. Olaf Pettersen opplyste tvert om ved en anledning at han ikke lenger hadde noen interesse av den gamle sjøboden han hadde stående der. Per Sandtrøens naust ble ulovlig oppført i begynnelsen av 1970-årene. I høyden kan han påberope seg et slags samtykke fra daværende eier av bnr. 11 Margot Ingebrigtsen. Gunn Larsens stilling fremstår som særlig problematisk. Naustet tilhørende bnr. 15 ble ikke gjenoppført etter krigen, og det foreligger ikke opplysninger om annen bruk.

I forhold til alle ankemotparter påberopes subsidiært at eventuelle rettigheter som måtte være ervervet, kun var personlige servitutter stiftet til fordel for de opprinnelige kjøpere av eiendommene. I og med at disse alle er døde, er rettighetene nå bortfalt. Bruken er ikke lenger nødvendig for næringsformål. Det dreier seg kun om rekreasjon og fritidsbeskjeftigelse for de nåværende eiere.

I forhold til Bertha Isaksen og Gunn Larsen gjøres subsidiært gjeldende at deres eventuelle rett til gjenoppføring av naust er bortfalt ved foreldelse. Det må antas at retten til å gjenoppføre naust på eiendommen etter at de forrige naustene ble fjernet, er et obligatorisk krav som er gjenstand for foreldelse.

I forhold til Per Sandtrøen anføres særskilt at han ikke har noen rettigheter for sin eiendom bnr. 24. Dette er en boligtomt, og han må komme i samme stilling som de øvrige erververe av boligtomter. Det må anses som en feil at herredsretten i domsslutningen også har medtatt bnr. 24.

I forhold til alle ankemotparter gjøres gjeldende at de ikke har adkomst over Henriksens eiendom, men at adkomsten må henlegges til den tinglyste adkomst over bnr. 12. Det gjøres subsidiært gjeldende at eventuell adkomst er begrenset til gangadkomst, og at rettighetene i fjæra er begrenset i henhold til den ankende parts påstand.

Ankemotpartene Bertha Isaksen m.fl. har i korthet anført:

Ankemotpartene gjør prinsipalt gjeldende at det ved avtale er stiftet rettigheter for deres eiendommer over bnr. 11. Herredsrettens begrunnelse er riktig. Rettighetene er nevnt i de kjøpekontrakter man har kunnet finne i ettertid, herunder kontrakten for bnr. 11. Dette er i samsvar med en etablert ordning i området, hvoretter stranden på Kjækan var felles bruksområde hvor oppsitterne på de forskjellige bruk hadde naust, båtstø og fiskehjeller med korresponderende adkomst til sine naustområder. Bnr. 7 (Pettersen) og bnr. 8 (Isaksen) hadde sitt bruksområde i ytre del av fjæra ved utløpet av Linnelva, mens bnr. 9 (Sandtrøen) og bnr. 15 (Larsen) hadde sitt område i indre del av fjæra ved utløpet av Kjækanelva.

Ankemotpartene har subsidiært ervervet sine rettigheter ved hevd eller alders tids bruk. Rettservervet var fullført før skylddelingene i 1930-årene. Det dreier seg etter alt å dømme om sammenhengende bruk helt fra ankemotpartenes rettsforgjengere etablerte seg i området fra midten av forrige århundre i forbindelse med gruvedrift.

Det dreier seg ikke om tålt bruk, men om rettigheter som var en nødvendig del av næringsgrunnlaget på ankemotpartens eiendommer. Disse var småbruk som baserte seg på en kombinasjon av jordbruk og fiske. Det dreier seg derfor om reelle, ikke personlige servitutter.

Rettighetene er ikke senere bortfalt.

Den opprinnelige eier av bnr. 11, Kjeldsberg, og hans etterfølger Margot Ingebrigtsen var vel kjent med rettighetene og aksepterte dem. Vilkårene for frihevd er åpenbart ikke til stede, og heller ikke er rettighetene bortfalt ved passivitet eller foreldelse. Yngve Henriksen er født og oppvokst på stedet, og må også ha vært klar over at stranden var et felles bruksområde. Bruken viser seg også ved en rekke tydelige tegn som naust, fiskehjeller, båtstøer, gamle båter, gangspill etc. Dette kan Henriksen ikke unngå å ha sett. Han kan derfor ikke påberope seg noe godtroerverv i medhold av tinglysningsloven §20 og §21. Dessuten er vilkårene for hevd til stede, slik at ekstinksjon er utelukket iht §21 annet ledd 2. punktum.

Ankemotpartene har etablert adkomst til sine naustområder på to forskjellige steder. Bnr. 8 hadde adkomst langs trasé Y. Etter en disputt mellom daværende eier av bnr. 8 Hedley Kristiansen og Kristian Kjeldsberg i 1934, satte Kjeldsberg opp gjerde på begge sider slik at det var en åpen korridor ned til stranden. Denne adkomsten er brukt i all ettertid inntil Yngve Henriksen stengte adkomsten våren 1991. Pettersen brukte til dels en gangsti langs Linnelva noe lenger ut, men brukte etter hvert for det meste korridoren langs trasé Y.

Bnr. 9 og 15 brukte adkomsten langs nedre del av den gamle gruveveien og rett ned til sine naustområder langs trasé I. Adkomsten over bnr. 12 har aldri vært opparbeidet eller benyttet. Bakgrunnen for at det ved fradelingen av bnr. 12 ble tinglyst en særskilt veirett over denne eiendommen er ukjent.

Adkomsten har for det meste vært brukt som gangsti, men det ble også kjørt med hest der, og fra 1950-årene også med traktor når det har vært behov for det. Dette har eieren av bnr. 11 kjent til og akseptert. Langs indre trasé har det også forekommet bruk av bil til transport av båtmotor etc. Ankemotpartene opprettholder for lagmannsretten kravet om adkomst langs de respektive traséer hver og en har benyttet, men krever ikke adkomst begge steder. Påstanden har inntil ankeforhandlingen på dette punkt vært for unyansert utformet. Retten kan ikke begrenses til gangadkomst.

Per Sandtrøen opprettholder for lagmannsretten pretensjonen om å være innehaver av de aktuelle strand- og adkomstrettigheter også for sin eiendom bnr. 24. Det er ingen grunn til at ikke fraskilte eiendommer skal ha del i de samme rettigheter. Herredsrettens avgjørelse er på dette punkt uriktig, og den omstendighet at de øvrige tre parter for herredsretten i samme posisjon ikke har påanket dommen, kan ikke tillegges noen vekt for Sandtrøen.

Ingen av ankemotpartene gjør krav på å kunne oppføre mer enn ett vanlig naust på det sted de har hatt nausttomt. For tiden er det aktuelt for Gunn Larsen og Bertha Isaksen å føre opp nye naust. Retten til å sette opp nytt naust i kraft av en bestående naustrett er en bruksrett som ikke er gjenstand for foreldelse.

Begrensning til én båt blir for snever. Flere av partene har i perioder hatt flere båter på sine båtplasser. Det er ingen plassmangel, og bruken er ikke til fortrengsel for bnr. 11.

Lagmannsretten behandler først spørsmålet om ankemotpartenes strandrettigheter, og dernest retten til adkomst.

Lagmannsretten er kommet til at ankemotpartene for sine eiendommer gnr. 31 bnr. 7, 8, 9 og 15 har rettigheter til strandområdet på den ankende parts eiendom gnr. 31 bnr. 11 som fastsatt av herredsretten og med slik rett til adkomst til sine bruksområder som de har nedlagt påstand om under ankeforhandlingen.

Lagmannsretten er som herredsretten kommet til at strandrettighetene har en avtalemessig forankring og kan tiltre den begrunnelse herredsretten har gitt på side 810 i dommen. Det bevismessige grunnlaget for denne oppfatningen er ytterligere styrket for lagmannsretten ved de kjøpekontrakter som er fremlagt. Etter at Tromsø Sparebank hadde ervervet hele eiendommen "Kjækan" gnr. 31 bnr. 3 på tvangsauksjon i 1930, ble eiendommen stykket opp og solgt til de forlengst etablerte oppsittere. For ankemotparten Per Sandtrøens eiendom bnr. 9 og den ankende parts eiendom bnr. 11, begge datert 20. august 1931, fremgår det at det fradelte bruk har "felles strandrett og part i landslott". Man har ikke funnet kjøpekontrakter for de øvrige ankemotparters eiendommer, men tilsvarende formuleringer er benyttet i kjøpekontrakter for bnr. 12 og bnr. 13. Det har all formodning for seg at kjøpekontraktene for de øvrige ankemotparters eiendom har tilsvarende formulering.

Den felles strandrett det tales om, kan åpenbart ikke anses begrenset til det som ble igjen av bnr. 3, som bare grenser til sjøen på et lite område, men gjelder hele strandstrekningen på det opprinnelige bnr. 3. Bevisførselen for lagmannsretten, dels opplysninger om rettsoppfatninger og bruk fra en rekke vitner med lokalkunnskap, dels slutninger som kan trekkes fra ytre tegn på bruksutøvelse på stedet i form av bygninger, tufter, fiskehjeller, gamle båter og båtstøer, peker entydig i retning av at stranden i lengre tid har vært et felles bruksområde for flere eiendommer. Det er imidlertid ikke nødvendig å ta standpunkt til om vilkårene for rettighetserverv på annet grunnlag enn avtale også isolert sett ville ha foreligget.

Det dreier seg ikke om tålt bruk.

Ankemotpartenes eiendommer var småbruk hvor fiske utgjorde en nødvendig del av livsgrunnlaget. Det dreier seg derfor ikke om personlige servitutter stiftet til fordel for de opprinnelige brukere av eiendommene, men om rettigheter som ligger til eiendommen og følger den.

Lagmannsretten kan i likhet med herredsretten ikke se at rettighetene er falt bort i ettertid og er også enig i begrunnelsen på side 10-11 i dommen. I anledning prosedyren for lagmannsretten bemerkes:

Eierne av bnr. 11 inntil 1983, først Kristian Kjeldsberg og senere Margot Ingebrigtsen, har uten tvil vært kjent med og innforstått med ankemotpartenes rettigheter, idet det ikke er noen opplysninger om at disse har vært bestridt. Vilkårene for frihevd er av den grunn ikke til stede. Passivitet kan som særkilt rettsgrunnlag for bortfall av rettigheter av denne art vanskelig få noen særlig selvstendig betydning ved siden av reglene om frihevd og mothevd, og lagmannsretten kan ikke se at et slikt synspunkt kan føre frem i forhold til noen av ankemotpartene.

Yngve Henriksen kan heller ikke påberope seg godtroerverv i medhold av tinglysningsloven §20, idet han burde kjent til de eldre utinglyste rettigheter, jf §21 første ledd. Henriksen overtok eiendommen fra Geir Sandsvik, som etter hva som er opplyst overtok eiendommen fra Margot Ingebrigtsen som hennes testamentsarving i 1983. Sandsvik bosatte seg ikke på eiendommen, og det er noe uklart hvilket konkret kjennskap han hadde til eventuelle rettigheter og bruksforhold i strandområdet. I egenskap av testamentsarving kan han imidlertid under ingen omstendighet påberope reglene om godtroerverv i tinglysningsloven. Den omstendighet at Sandsvik ved salget av eiendommen til Henriksen meddelte at eiendommen var fri for heftelser og ikke opplyste noe om rettigheter i fjæra, kan ikke tillegges noen avgjørende vekt. Henriksen er født og oppvokst på stedet, og han kan etter lagmannsrettens oppfatning vanskelig høres med at han ikke var kjent med at stranden på Kjækan var et felles bruksområde for flere eiendommer. Under enhver omstendighet var han på befaring på eiendommen før han kjøpte den, og han kunne da ikke unngå å registrere en rekke tegn på bruk av stranden fra andre eiendommers side, særlig Sandtrøens naust og fiskehjell, Pettersens sjøhus og to gamle båter, og Isaksens fiskehjell, i tillegg til forskjellige andre tegn som samlet vitnet om ganske utstrakt bruk av området over lang tid, riktignok slik at forholdene - bortsett fra Sandtrøens naustplass - kunne tyde på at bruken i de senere år hadde vært mindre intensiv.

Henriksen kunne under disse omstendigheter ikke slå seg til ro med at ingen rettigheter var tinglyst, og at eventuell bruk fra andre eiendommers side kun var basert på tidligere eiers velvilje. Det måtte fremstå som nærliggende at det forelå utinglyste rettigheter til strandområdet for flere andre eiendommer, slik at han hadde oppfordring til å foreta nærmere undersøkelser. Nøyaktig hvilke andre eiendommer som hadde bruksrett og bruksrettens nøyaktige innhold, er av underordnet betydning. Det dreier seg i dette tilfelle ikke om rettigheter som i antall eller innhold overstiger hva Henriksen måtte være forberedt på.

Yngve Henriksen kan heller ikke bygge noen rett på en erklæring fra Olaf Pettersen. Opplysningene om tidspunktet for og innholdet av samtalen er altfor usikre til at det kan være tale om å knytte rettsvirkninger til noe angivelig utsagn fra Pettersen.

Retten til å sette opp naust i kraft av en bestående naustrett er ikke en fordring som er gjenstand for foreldelse etter foreldelsesloven §1. Denne subsidiære anførsel fra den ankende parts side i forhold til punkt 3 i ankemotpartenes påstand kan derfor åpenbart ikke føre frem.

Det kan være noe tvilsomt hvilket innhold strandrettighetene har mer konkret. Kjøpekontraktene nevner kun felles strand, og den nærmere fastlegging av rettighetenes innhold må i hovedsak baseres på den bruk som har vært aktuell. Rettighetenes innhold kan imidlertid ikke begrenses rent statisk til hva som faktisk har vært gjort før. Det må i samsvar med prinsippet i servituttloven §2 om utnyttelse i samsvar med formålet med rettigheten og hva som er i samsvar med "tida og tilhøva" anlegges en mer dynamisk synsvinkel. Ved konkurranse mellom rettighetshavernes og eierens interesser gjelder prinsippet i loven §3. Lagmannsretten kan derfor ikke gi en så detaljert beskrivelse av rettighetenes innhold at det kommer i strid med disse grunnleggende prinsippene.

Ankemotpartene pretenderer ikke at de har rett til å sette opp mer enn ett naust hver, en begrensning lagmannsretten er enig i. Derimot finner lagmannsretten det ikke riktig å begrense naustretten i henhold til punkt to i den ankende parts subsidiære påstand, hvoretter naustet/sjøhuset ikke kan ha større omfang enn det opprinnelige naust/sjøhus. En slik begrensning er dels noe uklar og vanskelig og praktisere, spesielt under henvisning til at man ikke har sikker kunnskap om størrelsen av flere av de opprinnelige naust, men den er heller ikke i samsvar med servituttloven §2 og §3. Etter lagmannsrettens oppfatning må ankemotpartene i kraft av naustretten kunne sette opp et naust av alminnelig størrelse og utforming. Det naustet Per Sandtrøen har satt opp, ligger innenfor en slik ytre ramme.

Det har til dels vært vanlig å ha mer enn en småbåt på båtplassene, og lagmannsretten finner begrensningen til én båt i henhold til punkt 2 i den ankende parts subsidiære påstand for snever. Etter lagmannsrettens oppfatning er det ikke riktig å fastsette et bestemt antall båter. I praksis vil det vanskelig kunne bli tale om mer enn 2-3 småbåter for hver eiendom.

For tiden er det kun Sandtrøen og Isaksen som har fiskehjeller stående på stranden, og det er ikke opplyst at noen av de øvrige har konkrete planer om å sette opp slike. Etter lagmannsrettens oppfatning innebærer strandretten rett til å sette opp fiskehjell, og det har ikke vært aktuelt å sette opp mer enn én fiskehjell for hver eiendom. Retten beskrives i samsvar med dette. Derimot finner retten begrensningen i punkt 3 i de ankende parters subsidiære påstand noe for snever. Problemstillingen synes imidlertid for tiden å være lite aktuell.

Lagmannsretten er enig med ankemotpartene i at de har rett til å beholde sine bruksområder på stranden der de har vært hittil. Dette innebærer at bnr. 7 og 8 har sitt område i ytre del av stranden ved Linnelva, mens bnr. 9 og 15 har sitt område i indre del av stranden. Dette er ikke særskilt bestridt fra ankende parts side.

Om Per Sandtrøens eiendom gnr. 31 bnr. 24 skal lagmannsretten bemerke:

Eiendommen er en boligtomt utskilt fra Peder Sandtrøens eiendom gnr. 31 bnr. 16 i 1964. Bnr. 16 ble utskilt fra bnr. 9 i 1947. Ved herredsrettens dom er Per Sandtrøen gitt medhold i sitt krav om rettigheter i strandområdet "som eier av gnr. 31 bnr. 9 og 24". Det er noe uklart hvilken betydning det har at bnr. 24 er nevnt i domsslutningen. Herredsretten la som et generelt synspunkt til grunn at de opprinnelige eiendommer bnr. 7, 8, 9 og 15 ikke hadde rett til å utvide bruksrettighetene i fjæra på bekostning av bnr. 11 ved å fradele parseller fra sine eiendommer. Eierne av bnr. 16, 18 og 21 fikk derfor ikke medhold i noen del av sine påstander. Det vises til domspremissene på side 12-13. Denne del av dommen er rettskraftig. I og med at bnr. 24 er utskilt fra bnr. 16, har herredsretten åpenbart ikke ment at denne eiendommen skulle ha selvstendige bruksrettigheter. Problemstillingen er ikke omtalt i premissene.

Etter lagmannsrettens oppfatning må herredsrettens domsslutning forklares med at retten har oppfattet bnr. 9 og 24, etter at eiendommene er kommet på samme hånd, som én driftsenhet, og at det er denne driftsenhet som er tillagt de rettigheter som tilkom bnr. 9, uten at det derved har skjedd noen utvidelse av rettighetene. Det er imidlertid egnet til å lede til misforståelse at bnr. 24 er særskilt nevnt i domsslutningen.

Begge parter har gått ut fra at herredsrettens dom innebærer at bnr. 24 er tillagt selvstendig bruksrett. Yngve Henriksen har påanket denne del av avgjørelsen særskilt. Per Sandtrøen har på sin side, senest under ankeforhandlingen, opprettholdt kravet om selvstendig bruksrett også for bnr. 24, og lagmannsretten finner det på denne bakgrunn riktig å realitetsbehandle spørsmålet.

Per Sandtrøen har for lagmannsretten - til tross for rettens oppfordring i medhold av tvistemålsloven §331 første ledd - ikke søkt å underbygge sitt standpunkt med argumenter av rettslig eller faktisk art. Man står derfor overfor et blott og bart standpunkt.

Lagmannsretten er enig med herredsretten i at de fradelte boligtomtene ikke har fått overført selvstendig bruksrett til stranden på bnr. 11 og tiltrer begrunnelsen for dette. Per Sandtrøens krav fører derfor ikke frem på dette punkt.

Lagmannsretten behandler dernest spørsmålet om adkomstrettigheter.

På dette punkt står saken som nevnt innledningsvis, i en noe annen stilling for lagmannsretten enn for herredsretten. For herredsretten - og inntil prosedyren for lagmannsretten - pretenderte ankemotpartene i henhold til den felles påstand som var nedlagt, rett til adkomst både etter ytre og indre trasé. Herredsretten ga dem alle medhold i retten til adkomst langs ytre trasé, mens ingen ble gitt rett til adkomst langs indre trasé. Partsforklaringene for lagmannsretten har med tydelighet vist at de nedlagte påstander ikke har gitt uttrykk for ankemotpartenes oppfatning. Således er det klart at gnr. 7 og 8, Pettersen og Isaksen, kun har benyttet ytre adkomst til sine bruksområder, og ikke pretenderer noen adkomstrett langs indre trasé, mens det omvendte er tilfelle for bnr. 9 og 15, Sandtrøen og Larsen. Lagmannsretten har også under befaringen konstatert at det er såvidt stor avstand mellom de to gruppenes bruksområder på stranden at det ville være helt upraktisk å ha felles adkomst. Ankemotpartenes påstander er nå endret i samsvar med dette.

Lagmannsretten finner det klart at ankemotpartene alle har en aksessorisk rett til adkomst til sine bruksområder på stranden. Hvilken adkomst som skal benyttes og rettens nærmere innhold, må primært avgjøres på grunnlag av den bruk som hittil har vært utøvet. Etter bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at bnr. 8 fra 1930-årene har brukt adkomsten langs ytre trasé. Eieren av bnr. 11 gjerdet mot adkomsten fra begge sider slik at den dannet en åpen korridor fra fylkesveien ned til stranden. Denne adkomsten ble også brukt av bnr. 7 - Pettersen. Det er opplyst at denne eiendommen tidligere også benyttet en gangsti langs Linnelva noe lenger ut, men denne er gjennom oppdyrking og gjerding på bnr. 11 ikke lenger intakt, og det er for alle parter åpenbart mest hensiktsmessig at bnr. 7 fortsetter å bruke ytre trasé sammen med bnr. 8.

Bnr. 9 og 15 har etter bevisførselen benyttet adkomsten langs indre trasé som fra fylkesveien og det første stykket ned forbi et uthus på bnr. 11 følger traséen for den gamle gruveveien, som senere ble benyttet som adkomstvei til det sagbruket Kjeldsberg tidligere drev. Fra gruveveien tok de av gjennom utmark rett ned til sine etablerte bruksområder på stranden.

Det er ukjent hva som er bakgrunnen for at det ble tinglyst en egen adkomstrett over bnr. 12 ved fradelingen av den eiendommen i 1931. Etter hva som er opplyst, har denne adkomsten ikke blitt opparbeidet eller benyttet. Oppsitterne på bnr. 9 og 15 har i stedet benyttet indre trasé. Eierne av bnr. 11 har åpenbart vært klar over bruken, og må anses å ha vært innforstått med den. Ankemotpartene Sandtrøen og Larsen gis derfor medhold i sin påstand i motanken om rett til adkomst langs indre trasé.

I den utstrekning bruken av disse adkomstene medfører problemer for Yngve Henriksens utnyttelse av sin eiendom, vil han bl.a. kunne begjære omskiping i medhold av servituttloven §5 og §6.

Begge adkomster har primært vært benyttet som gangadkomst, men det har også vært kjørt tyngre gjenstander, opprinnelig med hest, senere med traktor når det har vært behov for det. Hedley Kristiansen (bnr. 8) brukte også adkomsten til sauer i den tiden han hadde sauer på Årøya ute i fjorden. Langs indre trasé har det etter hva som er opplyst også forekommet bruk av bil til transport av båtmotor, selv om terrenget knapt kan sies å innby til bilkjøring. Etter lagmannsrettens oppfatning må ankemotpartene gis rett til fortsatt bruk av sine adkomster på samme måte som hittil. Retten kan derfor ikke begrenses til gangadkomst, men det er på den annen side klart at ankemotpartene ikke har rett til å opparbeide regulære veier over Henriksens eiendom, og at bruken av adkomsten må begrenses til hva som er nødvendig i forbindelse med utøvelsen av strandrettighetene. Dette innebærer at motorkjøretøyer bare kan benyttes når det er nødvendig for transport av tyngre gjenstander.

Per Sandtrøen gis som en konsekvens av rettens standpunkt ovenfor heller ikke medhold i kravet om selvstendig adkomstrett for bnr. 24.

Saksomkostninger:

Herredsrettens omkostningsavgjørelse er angrepet av begge parter. Lagmannsretten har for de parter ankesaken gjelder kompetanse til å prøve alle sider ved avgjørelsen. I tillegg må omkostningsspørsmålet for lagmannsretten avgjøres særskilt for hovedanken og motanken.

Herredsrettens omkostningsavgjørelse, hvoretter saksomkostninger ikke ble tilkjent, er basert på hovedregelen i tvistemålsloven §174 første ledd. Begrunnelsen i dommen på side 13 er at de syv saksøkerne har reist saken i fellesskap, og at den da må sies å være dels vunnet og dels tapt. Etter lagmannsrettens oppfatning er dette ikke et riktig utgangspunkt. Det følger av tvistemålsloven §178 første ledd at det også ved prosessfellesskap må foretas en vurdering for hver enkelt part om han skal ilegges eller tilkjennes saksomkostninger, og i forhold til hvilke motparter. Det vises til Kjæremålsutvalgets kjennelse i Rt-1979-1351.

Når det resultat lagmannsretten er kommet til ses i forhold til påstanden i stevningen til herredsretten, må saken også for ankemotpartenes vedkommende sies å være dels vunnet, dels tapt, all den stund ingen av dem har fått medhold i kravet om rett til adkomst både langs ytre og indre trasé, slik påstanden for alles vedkommende var formulert. For Sandtrøens vedkommende kommer i tillegg at han ikke har fått medhold i påstanden om rettigheter over bnr. 11 også for sin eiendom gnr. 31 bnr. 24.

Lagmannsretten er etter dette også kommet til at omkostningsavgjørelsen for herredsretten må baseres på tvistemålsloven §174. Hovedregelen er da i henhold til første ledd at hver av partene skal bære sine omkostninger, men det er etter annet ledd adgang til å pålegge en part helt eller delvis omkostningsansvar etter en skjønnsmessig vurdering. I bestemmelsens 2. punktum er det fremhevet enkelte momenter som det særlig skal legges vekt på. I forhold til Pettersen, Isaksen og Larsen er det bare i tvistepunkter av svært liten betydning Henriksen har vunnet saken. Samlet har ankemotpartene fått medhold i at de har rett til begge adkomster, og den omstendighet at hver av dem isolert sett bare har rett til adkomst ett sted, må sies å være av helt underordnet betydning, samtidig som dette ikke har medført meromkostninger av betydning. Dette er momenter som med adskillig vekt taler for at unntaksregelen i §174 annet ledd bør benyttes, særlig når man legger til at avgjørelsen ikke har fremstått som særlig tvilsom. Lagmannsretten er likevel kommet til at omkostninger ikke bør tilkjennes for herredsretten. Det legges særlig vekt på at det rettsgrunnlag herredsretten og lagmannsretten har basert sine avgjørelser på, avtaleerverv, først ble gjort gjeldende under hovedforhandlingen for herredsretten på et såvidt sent tidspunkt at Henriksen ikke hadde foranledning til å foreta noen nærmere vurdering av problemstillingen under saksforberedelsen.

Søksmålet fra Bertha Isaksen m.fl. var opprinnelig basert på hevd og alders tids bruk. Lagmannsretten har i likhet med herredsretten ikke funnet det nødvendig å behandle disse mulige ervervsgrunnlag. For saksomkostningsavgjørelsen er det tilstrekkelig å bemerke at det faktiske grunnlag for anførslene om hevd og enn mer erverv ved alders tids bruk i bevismessig henseende fremstår som adskillig mer usikkert. Det bevismessige grunnlaget for anførselen om avtaleerverv, er også styrket for lagmannsretten ved fremleggelsen av kjøpekontraktene. Yngve Henriksen må derfor sies å ha hatt rimelig grunn til å ta til gjenmæle på det grunnlag saken opprinnelig ble anlagt. Det må også legges vekt på at saksøkerne for herredsretten under hovedforhandlingen utvidet søksmålsgrunnlaget med en påstand om bruksrettigheter for bygdelaget på et slags almenningsrettslig grunnlag, noe de ikke fikk rettens medhold i.

For Sandtrøens vedkommende kommer i tillegg at han ikke har fått medhold i kravet om selvstendig bruksrett for sin eiendom gnr. 31 bnr. 24.

Herredsrettens omkostningsavgjørelse blir derfor stadfestet for partene i ankesaken.

For lagmannsretten blir omkostningsavgjørelsen noe komplisert. Ankemotpartene har i realiteten fått fullt medhold i sine endelige påstander, men endringene i påstanden for så vidt gjelder adkomstrettighetene ble foretatt så sent at man ved omkostningsavgjørelsen i hoved- og motanken må henholde seg til de opprinnelige påstander.

Hovedanken fra Yngve Henriksen har etter resultatet vært helt forgjeves i forhold til Olaf Pettersen og Bertha Isaksen, og disse må i henhold til hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd tilkjennes fulle omkostninger for lagmannsretten i hovedanken.

I forhold til Gunn Larsen har Yngve Henriksen etter resultatet fått medhold på ett punkt, idet det er avgjort at hennes eiendom bnr. 15 ikke har rett til adkomst langs ytre trasé. Dette er imidlertid som bemerket ovenfor i tilknytning til omkostningsavgjørelsen for herredsretten et spørsmål av så liten betydning og som har medført så bagatellmessige - om noen - meromkostninger - at hun i medhold av unntaksregelen i tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §174 annet ledd, bør tilkjennes fulle saksomkostninger for lagmannsretten.

I forhold til Per Sandtrøen har Yngve Henriksen fått medhold i spørsmålet om rett til adkomst etter ytre trasé, og bedømmelsen blir for så vidt den samme som for Gunn Larsen. Sandtrøen har imidlertid for lagmannsretten opprettholdt kravet om selvstendig bruksrett ikke bare for sin eiendom bnr. 9, men også for den fradelte boligtomten bnr. 24. Det vises om dette til premissene ovenfor. Tvistepunktet kan ikke anses å være av liten betydning, i og med at prentensjonen medfører en vesentlig utvidelse av de rettigheter over bnr. 11 som tilkom bnr. 9. Selv om behandlingen av dette spørsmålet for lagmannsretten bare har medført beskjedne meromkostninger, er lagmannsretten kommet til at hovedregelen i §174 første ledd bør gis anvendelse, slik at hver av partene bærer sine egne omkostninger i hovedanken.

Den aksessoriske motanken har for Olaf Pettersen og Bertha Isaksen vært forgjeves, idet de ikke har opprettholdt kravet om adkomstrett langs indre trasé. I medhold av hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd må Yngve Henriksen tilkjennes saksomkostninger for så vidt.

For Gunn Larsen har den aksessoriske motanken derimot ført frem, idet hun har fått medhold i påstanden om adkomsrett langs indre trasé. I medhold av hovedregelen i tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172 første ledd tilkjennes hun saksomkostninger hos Yngve Henriksen i motanken for lagmannsretten.

Per Sandtrøen har fått delvis medhold i motanken, idet denne har ført frem for bnr. 9, men ikke for bnr. 24. I medhold av hovedregelen i tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §174 første ledd tilkjennes ikke saksomkostninger i motanken i forholdet mellom ham og Henriksen.

Omkostningene for lagmannsretten fastsettes med utgangspunkt i de oppgaver prosessfullmektigene har inngitt, slik at kun de meromkostninger behandlingen av den aksessoriske motanken har medført henføres til denne. Advokatene har etter rettens anmodning uttalt seg om fordelingen både mellom hoved- og motanke og mellom ankemotpartene.

Bertha Isaksen, Olaf Pettersen og Gunn Larsen skal i hovedanken tilkjennes fulle saksomkostninger for lagmannsretten. Beløpet fastsettes i samsvar med advokat Albriktsens oppgave med utgangspunkt i kr 46.385, hvorav 1/4, avrundet til kr 11.600, henføres til Per Sandtrøen. Henriksen tilpliktes å betale de øvrige ankemotparter kr 34.785.

I den aksessoriske motanken skal Yngve Henriksen tilkjennes saksomkostninger fra Bertha Isaksen og Olaf Pettersen. Beløpet fastsettes i samsvar med oppgave fra advokat Bønaa med utgangspunkt i et samlet beløp på kr 6.000 for motanken. Dette fordeles i utgangspunktet likt mellom de 4 ankemotpartene, slik at Isaksen og Pettersen pålegges solidarisk ansvar for kr 3.000.

I motanken skal videre Gunn Larsen tilkjennes fulle omkostninger hos Yngve Henriksen. Beløpet fastsettes i samsvar med advokat Albriktsens oppgave med utgangspunkt i et samlet beløp på kr 20.000, hvorav kr 11.250 er rettsgebyr og resten salær. Beløpet må deles likt mellom ankemotpartene, hvoretter Larsen tilkjennes kr 5.000.

Dommen er enstemmig.

Slutning :

1. Olaf Pettersen for eiendommen gnr. 31 bnr. 7, Bertha Isaksen for eiendommen gnr. 31 bnr. 8, Per Sandtrøen for eiendommen gnr 31 bnr. 9 og Gunn Larsen for eiendommen gnr. 31 bnr. 15 i Kvænangen har alle rett til å ha båtplass, ett naust, og én fiskehjell i strandområdet på gnr. 31 bnr. 11 der eiendommene har hatt sine bruksområder tidligere.

2. Bertha Isaksen og Gunn Larsen har rett til å føre opp hvert sitt nye naust til erstatning for de som nå er borte.

3. Olaf Pettersen og Bertha Isaksen har for sine eiendommer nevnt i punkt 1 rett til adkomst over gnr. 31 bnr. 11 til sine bruksområder på stranden etter trasé betegnet Y på kart inntatt i ankeutdraget på side 10.

4. Per Sandtrøen og Gunn Larsen har for sine eiendommer nevnt i punkt 1 rett til adkomst over gnr. 31 bnr. 11 til sine bruksområder på stranden etter trasé betegnet I på kart inntatt i ankeutdraget på side 10.

5. Bruk av motorkjøretøyer på adkomstene omhandlet i punkt 3 og 4 er bare tillatt i den utstrekning det er nødvendig for transport av tyngre gjenstander i forbindelse med utøvelse av strandrettighetene omhandlet i punkt 1.

6. Yngve Henriksen frifinnes for de krav om strandrett og adkomstrett som er reist av Per Sandtrøen som eier av gnr. 31 bnr. 24.

7. Herredsrettens saksomkostningsavgjørelse i domsslutningens punkt 4 stadfestes for partene i ankesaken.

8. Yngve Henriksen tilpliktes å betale Olaf Pettersen, Bertha Isaksen og Gunn Larsen saksomkostninger i hovedanken for lagmannsretten med kr 34.875 - trettifiretusenåttehundreogsyttifem - kroner.

9. Yngve Henriksen tilpliktes å betale Gunn Larsen saksomkostninger i motanken for lagmannsretten med kr 5.000 - femtusen - kroner.

10. Olaf Pettersen og Bertha Isaksen tilpliktes, in solidum, å betale Yngve Henriksen saksomkostninger i motanken for lagmannsretten med kr 3.000 - tretusen - kroner.

11. I forholdet mellom Per Sandtrøen og Yngve Henriksen tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten verken i hovedanken eller motanken.