LH-1993-391
| Instans: | Hålogaland lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1994-03-25 |
| Publisert: | LH-1993-00391 |
| Stikkord: | Forsikringsavtale |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Nord-Troms herredsrett nr. 1293/92 A - Hålogaland lagmannsrett LH-1993-00391 A - Høyesterett HR-1994-00562 K: Anket til Høyesterett, nektet fremmet. |
| Parter: | Ankende part: Sparebanken Nord-Norge, 9005 Tromsø. (Prosessfullmektig: Advokat Haakon Borgen, Rådhusgt 5, 0151 Oslo). Ankemotpart: Kystskipsassuransen Gjensidige Forsikring, boks 4093 Dreggen, 5001 Bergen. (Prosessfullmektig: Advokat Erik Blaker v/advokat Runar Hansen, boks 1923 Vika, 0125 Oslo). |
| Forfatter: | Lagdommer Dag Nafstad, Konstituert lagdommer Eystein F Husebye. - Mindretall: Lagmann Arild O Eidesen, formann |
| Lovhenvisninger: | Sjødyktighetsloven (1903) §2, Sjøloven (1893) §2, Tvistemålsloven (1915) §172, §180 |
Saken gjelder krav om tilbakebetaling fra panthaver etter utbetalt forsikring i forbindelse med skipsforlis.
Brødrene Arnt Karelius og Gunnar Jarle Nilsen stiftet sommeren 1989 partrederiet Dorell DA med sistnevnte som bestyrende reder. Rederiet ble ved skjøte av 22. september 1989 med bakgrunn i kjøpekontrakt av 11. mai 1989 overdratt båten MS "Portør", som ble gitt navnet "Dorell", fra tidligere eier Lefac AS. Skipet som var rederiets eneste båt, var en singeldecker tørrlastbåt med en lengde på 61 meter og var opprinnelig bygd i 1956, senere vesentlig ombygd.
Dorell hadde sitt første oppdrag med grusfrakt 31. juli 1989 fra Børselv. Båten drev på spot-markedet, og var i full aktivitet utover høsten og vinteren fram til den forliste 24. januar 1990. Lastene bestod av grus, nefelin, kritt, korn, kalk, sildemel, bly og jern. På ulykkesturen var båten lastet med 848 tonn jernkonstruksjoner fra Mo i Rana, og båten var på vei til ulike bestemmelsessteder i Danmark.
Kystskipsassuransen utbetalte den 1. mars 1990 ved sjekk til Sparebanken Nord-Norge kr 1.465.625 som forsikringsoppgjør for kasko, kaskointeresse og fraktinteresse. Av forsikringsbeløpet fikk banken dekket sitt tilgodehavende hos rederiet med kr 842.926.
Båten ble hevet 15. juni 1990, og deretter undersøkt med tanke på havariårsak. Kystskipsassuransen konkluderte med at båten måtte ha vært i sjøudyktig stand. Ved brev av 18. juli 1990 til sparebanken ble utbetalt forsikring krevet tilbakebetalt med grunnlag i sjøforsikringsplanen §45. Kravet ble avvist og Kystskipsassuransen og Sjøtrygdgruppen Gjensidig Skadeforsikringsselskap tok 16. juni 1992 ut stevning mot banken og rederiet. For den del av saken som omfattes av ankeforhandlingen, avsa Nord-Troms herredsrett 10. mai 1993 dom med slik domsslutning:
1. Sparebanken Nord-Norge plikter innen 2 uker fra dommens forkynnelse å betale Kystskipsassuransen Gjensidig Forsikring NOK 842.926,- med tillegg av 18 % rente fra 18. august 1990 til betaling skjer.
4. Hver av partene bærer sine omkostninger.
Saksforholdet forøvrig og partenes anførsler for herredsretten er grundig redegjort for i dennes dom.
Sparebanken Nord-Norge har i rett tid påanket dommen. Anken gjelder både herredsrettens bevisvurdering og rettsanvendelse. Kystskipsassuransen har tatt til gjenmæle for lagmannsretten. Ankeforhandling ble avholdt 21., 22. og 23. februar 1993 i Tromsø. Representanter for partene møtte og forklarte seg, hvorav Kystskipsassuransens representant var ny for lagmannsretten. Det ble forøvrig hørt 6 vitner, hvorav 2 var nye for lagmannsretten, og foretatt slik dokumentasjon som framgår av rettsboka. Saken står i det vesentlige i samme stilling som for herredsretten, dog slik at nye opplysninger vedrørende rustutvikling er tilført ved vitneførsel. Lagmannsretten er også blitt tilført opplysninger om kystskipsassuransens saksbehandling samt skipsførerens observasjoner før og under ulykkesseilasen.
Sparebanken Nord-Norge gjør prinsipalt gjeldende at båten var i sjødyktig stand ved avgang Mo i Rana 18. januar 1990 som er skjæringstidspunktet i denne forbindelse. I alle tilfelle var bestyrende reder i god tro om sjødyktigheten. Forsikringssummen er således rettmessig utbetalt. Selv om retten skulle komme til at bestyrende reder burde visst at båten var sjøudyktig, må sparebanken frifinnes da tilbakesøking fra banken som panthaver ikke kan føre fram.
Herredsretten har lagt til grunn at det forelå et tæringshull i båtens dekk ved avgang Mo 18. januar 1990, at båtens rennesteiner var tilstoppet da eller ble det under reisen og at båten hadde en betydelig overlast ved avgang, en overlast som økte ved seiling inn i internasjonalt farvann. Disse tre forhold som i følge herredsretten var samvirkende årsaker til forliset, måtte eller burde ha vært kjent for reder. Det hevdes at retten har tatt feil på alle disse punkter.
I beretning om forliset har sjøfartsinspektøren i Tromsø 31. oktober 1991 konkludert med at årsaken til kantringen synes å være inntak av vann gjennom tæringshullet - et hull som en ikke kunne forvente skulle bli oppdaget av besetningen. I følge beretningen var skipet utvilsomt i sjødyktig stand ved avgang Mo. Da en i tillegg til denne vurdering i ettertid hvor alle aktuelle data var tilgjengelig, vet at båten var klasset i Lloyds uten merknader og at skipskontrollen tre ganger i perioden like før avgang Mo var på inspeksjon ombord, kan det ikke være tvilsomt at båten var i forsikringsmessig sjødyktig stand.
Det er uklart hva båtens tillatte dødvekt var fordi båtens lettvekt er usikker. Heller ikke båtens dypgang ved gitte deplasementer kan fastslås sikkert. Da også avlesning av dypgang, som ved den aktuelle tur foregikk en vinternatt, kan være beheftet med feil, kan en ikke konkludere med at det forelå overvekt. Om overvekt forelå, må denne i tilfelle ha vært så liten at den ikke kan ha betydning for sjødyktighetsspørsmålet. Båtens opprinnelige dokumenter angir lettvekten til 435 tonn og dødvekttonnasjen til hhv 835 og 868 for vinter og sommer. Ombygging av båten som skjedde i 1976 kan ikke ha ført til vesentlige endringer av lettvekten. Imidlertid angir krengeprøven fra 1977 at lettvekten da var 566 tonn, mens samme beregning, condition no 3, angir et deplasement på 1.400 tonn med dypgang på 3.81 meter. Ut fra de opprinnelige dokumenter skulle båten med slik vekt ligget omlag 10 cm dypere. Flere beregninger stemmer med andre ord ikke overens, og en må naturlig legge seg på skipets opprinnelige tallstørrelser.
De beregninger som er foretatt av motpartens engasjerte sakkyndige, og som herredsretten har lagt til grunn, innebærer at båten ville gått med akterdekket under vann fra Mo, og at båten i tiden forut for forliset ville hatt hele dekket under vann. Dette kan ikke ha vært tilfelle da båten aldri ville fått seile fra Mo i en slik tilstand. Båten ville i så tilfelle gått ned lenge før forliset faktisk skjedde. Også sammenholdt med båtens tidligere laster på samme nivå som på ulykkesturen, er det lite trolig at det forelå overlast som hevdet. Båten har gått i sterkt kontrollert farvann og med los, uten at overlast noen gang er rapportert.
Båtens rennesteiner og lensebrønner har vært regelmessig rengjort. Brønnene var senest rengjort og kontrollert av styrmannen, hvis ansvarsområde dette var, den 12. januar 1990. Alt var i orden og virket ved avgang Mo. At det var mye skit i rennesteiner og lensebrønner etter heving av båten, må ses i sammenheng med at båten hadde ligget 6 måneder på havbunn med sand og mudder. Videre ble lasten fjernet mens båten lå der. Dette arbeidet tok ca 1 måned og førte naturlig nok til at mye ble virvlet opp. Selve hevingen av skipet førte også til nye bevegelser, og disse forhold er medvirkende til at mye til slutt ble liggende igjen i rennesteiner og lensebrønner etter at båten var tømt for vann.
Vitneforklaringen til Arnt Nilsen vedrørende pumpingen ved selve forliset er fullt forenlig med at lensebrønnene var åpne. Kun styrbord pumpe ble satt i funksjon og denne virket til hellingen ble så stor at det kan ha vært tørt. Babord lensebrønns tilstand er uinteressant, da det ikke kan være årsakssammenheng mellom denne og forliset. Det ville dessuten ha vært mer enn tilstrekkelig at 100 kg korn hadde kommet ned i brønnen for at denne skulle tettes. Denne kornmengde kunne ha ligget skjult langs skutesida selv om rennesteiner og brønner var helt forskriftsmessig rengjort. Uansett må det legges til grunn at tilstanden var slik at pumpene kunne ta unna for normalsituasjonen ved avgang Mo. Isolert sett må derfor båten ha vært i sjødyktig stand.
Det er lite trolig at hullet i dekk har vært til stede før den siste seilasen. Intet unormalt har vært observert. At det var vannskade på en blylast primo desember 1989, har sin naturlige forklaring i avrevet presenning under dårlig vær i Østersjøen, hvilket også framgår av dekksdagboken. Forklaringene fra mannskapet må legges til grunn. Ingen har sett noe hull eller rustdannelser som skulle tyde på hull. Det var sveiseutstyr ombord og kvalifiserte sveisere blant mannskapet. Om hullet hadde blitt oppdaget, ville det kun tatt et kvarter å reparere skaden. Det er således utenkelig at erfarne sjøfolk skulle utsette seg og båten for den fare hullet innebar hvis de var klar over det.
I følge sakkyndig vitne Sætre må den rustdannelse han har fått studere ved fotografier, ha eksistert i minst én uke før forliset. Sakkyndig vitne Mohr mente at hullet ikke kunne ha vært så stort ved avgang som etter heving. Avgang Mo var 6 dager før forliset, og det må antas at tæringens gjennombrudd har skjedd underveis. Det er svært tenkelig at området har vært tildekket av en rustkake. Med spenninger i skroget underveis med stållast i dårlig vær, har hullet blitt slik som observert etter heving.
Selv om hullet skulle ha vært der ved avgang Mo og reder visste om at det var et hull, kan ikke båten i forhold til vår forsikringssak anses som sjøudyktig. Om noe vann skulle komme inn i rommet, ville pumpene kunne brukes og ta unna for lekkasjen.
Det må legges til grunn at det har kommet inn vann under turen via hullet på dekk. Hullet er, selv om det skulle ha oppstått før avreise Mo, ikke isolert sett nok til å konstatere sjøudyktighet. Heller ikke pumpefeil eller overlast kan alene ha vært årsak til forliset. For å kunne fastslå sjøudyktighet som kan få betydning for forsikringsdekningen, må en fastslå samlet opptreden av disse tre forhold som havariårsak.
Rederen mister ikke dekning fra forsikringen selv om sjøudyktighet skulle fastslås, dersom han var i aktsom god tro. Spørsmålet er om han visste eller burde vite om manglene på senest det tidspunkt det var mulig for ham å gripe inn, jf Håndbok i Kaskoforsikring Brækhus og Rein 1993 163-164. I vår sak vil det si ved avgang Mo i Rana 18. januar 1990. I denne sammenheng er reder Gunnar Nilsen bestyrende reder. Bestyrende reder kan ikke identifiseres med kapteinen eller annet mannskap, heller ikke med medeier Arnt Nilsen, jf sjøforsikringsplanen §60.
Gunnar Nilsen forlot skipet 7. januar 1990 i Bodø. Etter dette tidspunkt har han ikke fått opplysninger vedrørende rust/hull. Det er ikke naturlig at han burde ha koplet sammen eventuelle ruststriper og mulighet for hull. Heller ikke bergerne koplet disse forhold i første omgang, men fant hullet først etter studier av bilder. Verken klassen eller skipskontrollen har observert rustflekkene som mistenkelige. Det må konkluderes med at Gunnar Nilsen ikke har sett hull eller ruststripene, men det kan heller ikke være uaktsomt om han skulle sett ruststripene uten å konkludere med at det forelå et hull.
Gunnar Nilsen måtte bygge på at rennesteiner og lensebrønner var rengjort slik det var rapportert fra mannskapet. Det kan ikke forlanges at han måtte dobbeltkontrollere dette. Det var intet som tilsa at noe var galt, heller ikke etter egen inspeksjon i Bodø. Lensing fungerte, noe han selv hadde sett. Det foreligger derfor heller ikke her uaktsomhet fra reder.
At det ble sluttet en last på omlag 850 tonn fra Mo fikk Nilsen vite, og hans instruks var at det skulle lastes til merket. Etter hans erfaring tilsvarte en last i nevnte størrelsesorden full last. Det var således ikke uaktsomt å ikke gripe inn fra reders side.
Selv om retten skulle komme til at havariet ikke er forsikringsdekket, jf sjøforsikringsplanen §45, må sparebanken likevel frifinnes. Det vil i så tilfelle være opplysninger som sikrede framkom med som gjør at utbetaling urettmessig fant sted. Vi står da overfor et tilfelle som må løses etter reglene om condictio indebiti. I denne saken må oppgjørshensyn telle mer enn korreksjonshensyn.
Kystskipsassuransen har som sitt ansvars- og arbeidsområde å foreta oppgjør etter havari, mens banken driver bankvirksomhet. Det ble her foretatt en overflatisk behandling fra forsikringsselskapet, uten noen form for betalingspress fra banken, og selskapet må selv bære risikoen for oppgjøret. Av de tilgjengelige data og sertifikater kunne Kystskipsassuransen ha konstatert overlast. Klassepapirer og dekksdagbok ble ikke etterspurt, og en visste at det var sannsynlig med en berging av skipet. Uten å vite om havariårsak ble forsikringen utbetalt likevel uten annet forbehold enn for sjøpant. Etter oppgjøret har banken mistet sin alternative inndrivelsesmulighet ved at deres sidesikkerheter ble frigitt.
Sparebanken la ned følgende påstand:
1. Sparebanken Nord-Norge frifinnes.
2. Sparebanken Nord-Norge tilkjennes sakens omkostninger for herredsrett og lagmannsrett.
Kystskipsassuransen Gjensidige Forsikring gjør gjeldende at herredsretten har foretatt en korrekt bevisbedømmelse og rettsanvendelse.
Dorells generelle tilstand var dårlig med 5 "doblinger" hvorav én var under vannlinjen. Verken det forhold at båten var klasset i Lloyds eller at sjøfartsinspektøren i sin straffbarhetsvurdering konkluderte med sjødyktighet, kan få betydning i saken. Heller ikke det forhold at skipskontrollen var ombord flere ganger, kan få konkret betydning for bevisbedømmelsen. Skipskontrollen sjekker i utgangspunktet sikkerhetskrav, og ikke almenn sjødyktighet.
Det er klart at båten var sjøudyktig etter sjøloven §2 ved avgang Mo i Rana januar 1990. Herredsretten har korrekt konkludert med at det forelå en grov overlast, at det var et tæringshull på dekk og at lensebrønnene var fulle av skit fra tidligere laster. Forliset har sannsynligvis to samvirkende årsaker. Vann har rent inn gjennom tæringshullet, og båten har vært så tungt lastet at mer vann enn normalt kan ha kommet inn på grunn av overvann på dekk. Lensing av båten ble satt igang da båten fikk slagside, men det er uklart om havari kunne vært unngått dersom pumping hadde fungert tilfredsstillende.
Det er ingen grunn til å bestride de beregninger som er foretatt av sakkyndig vitne Mohr basert på krengeprøvene fra 1977. Andre teorier framstår som rene spekulasjoner, og en kan ikke basere seg på løse anslag av vekter ut og inn ved ombygging av båten i 1976. Båtens lettvekt er beregnet til 560 tonn, en vurdering som støttes av andre tilgjengelige fakta som "Deadweight survey form" fra 1988 og bergernes beregninger ved salget av skrapverdien. Føringer av dypgang i dekksdagboken er inkonsekvente i forhold til oppgitte laster, og må anses som upålitelige. De synes også korrigert i ettertid. Ved avgang fra Mo i Rana var således båtens deplasement 1.435 tonn når en går ut fra reders opplysning om dødvekt, 875 tonn. Dette gir en overvekt på ca 100 tonn ved avgang, og ytterliger ca 50 tonn ved seiling i internasjonalt farvann. Overvekten er så stor at den i seg selv er nok til å konstatere sjøudyktighet.
Man kan ut fra bildene tatt etter berging av båten, se at rennesteinene og brønnene er tette av skit etter tidligere laster. Det er ikke tale om mudder eller annet som kan ha kommet til etter havariet. Rennesteiner og brønner kan ikke ha vært rengjort godt nok, og det er da også bare én opptegning i dekksdagboken om rengjøring, og da kun av lensebrønnene. Også vitneforklaring fra Arnt Nilsen viser at brønnene gikk tett. Han forklarte at han ved lensing kunne observere at det først kom vann ut, men at dette raskt avtok og stoppet.
At tæringshullet i dekket var til stede ved båtens avgang fra Mo og at det da også var relativt stort, er klarlagt ved de påviste ruststriper som hadde dannet seg i rommet under hullet. I følge det sakkyndige vitnet Sætre, måtte disse stripene ha blitt dannet etter lengre korrosjonsangrep før båten gikk ned. Angrepet hadde et klart treffpunkt etter drypp og har vart i mer enn én uke, sannsynligvis i fire uker. At hullet har vært der i lengre tid gir også rustskade på blylast måneden før havariet en indikasjon på. Hullet er dessuten oppstått på et naturlig sted for korrosjonsangrep på belastet punkt ved skinnegangen til påmontert Brøyt-maskin, hvilket også vises ved en dobling pålagt på motsatt side av hullet.
Det må legges til grunn at Gunnar Nilsen har eller burde ha visst at skipet var sjøudyktig ved avgang Mo. Han er en kompetent sjømann med lang erfaring og fartstid. Han hadde kjøpt et gammelt skip, og selv om klassen har gjennomgått skipet og skipskontrollen har vært ombord, fritar ikke det for reders ansvar og kontroll.
Selv om det i utgangspunktet er skipsførers ansvar å se til at båten ikke har overlast, hadde Nilsen mulighet for å gripe inn da han samme dag som oppdraget kom, ble orientert om også vekt og godkjente oppdraget. Ut fra skipets dokumenter og de beregninger som var gjort visste han, eller han burde ha visst, at lasten ville gi overvekt. Han kan ikke med befriende virkning hevde aktsom god tro ved å henvise til instruks om å laste til merket.
Gunnar Nilsen har forklart at han hadde sett på lensebrønnene og at disse var rene. Samtidig vet vi at det var liggende gamle rester fra laster hvor Nilsen selv hadde vært skipsfører. Han burde ha visst at rennesteinene måtte rengjøres grundig, men det er aldri ført i dekksdagboken at disse er rengjort. At de er vanskelig tilgjengelig, er ikke fritaksgrunn; forholdet snarere skjerper kontrollkravet. Heller ikke vedrørende tette rennesteiner og lensebrønner kan reder således høres med god tro.
Ruststripene burde ha varslet Gunnar Nilsen om at noe var galt. Det er tale om et kraftig rustangrep over lengre tid som han måtte oppdage. Når vi også vet at tæringshullet kom på et utsatt sted som burde vært gjenstand for hyppig kontroll, så kan ikke reder ha vært aktsom nok i sin manglende viten om tæringshullet.
Etter denne gjennomgang må det slås fast at ansvarsfraskrivelsen i sjøplanen §45 trer i funksjon. I forhold til banken blir spørsmålet så om tilbakesøking kan kreves. Partene er enige om at det er reglene om condictio indebiti som kommer til anvendelse.
Oppgjørshensynet må her vike for hensynet til at feilutbetalingen blir korrigert. Forsikring baserer seg på lojalitet og tillit ved at man påtar seg en risiko på grunnlag av sikredes opplysninger; så også ved utbetaling. Det ble foretatt et forbilledlig oppgjør fra assurandøren i rett tid på grunnlag av opplysninger fra sjøfartsinspektøren og fra sjøforklaringen. Det var ingen grunn til å tro at det forelå noe galt etter normal sjekking, og forsinket utbetaling ville medføre en rentebelastning på kr 25.000 pr måned og også ulempe for sikrede og pantehavere. Det var først etter at utbetaling var skjedd at det ble bestemt heving av fartøyet. Tidligere var sprenging et mer sannsynlig resultat.
Oppgjørshensynet svekkes ved forholdets grovhet, jf dommer inntatt i Rt-1934-33 flg og Rt-1985-290 flg. Reders opptreden er klanderverdig, og det vil ikke være rimelig å berike banken. Banken har foretatt en slett sikkerhetsvurdering og ytt et risikolån. Oppgjørshensyn kan dessuten ikke tillegges særlig vekt overfor en kredittinstitusjon som her.
At banken har oppgitt sine sidesikkerheter kan heller ikke få avgjørende betydning. Herredsretten la til grunn etter bankens egen forklaring at disse var uten verdi. Det er først under ankeforhandlingen at disse uten nærmere dokumentasjon hevdes å ha en viss verdi.
Kystskipsassuransen hadde ingen konkret foranledning til å ta forbehold i forbindelse med utbetalingen. Det ville bare kunne bli et rutinemessig forbehold, uten betydning hvis det hadde blitt nyttet i tide og utide. Manglende forbehold kan derfor ikke få betydning i den konkrete vurderingen, jf Rt-1988-556 flg. Derimot må bankens sterke oppfølging av saken for utbetaling av forsikringen tillegges vekt. Det vises til at banken telefonerte og skrev brev allerede havaridagen, samt fulgte opp med flere telefonsamtaler underveis.
Kystskipsassuransen la ned følgende påstand:
1. Nord-Troms herredsretts dom i sak 1293/92 A av 10. mai 1993, pkt. 1 stadfestes med rentejustering til 12 % fra 1. januar 1994.
2. Kystskipsassuransen Gjensidig Forsikring tilkjennes saksomkostninger for begge rettsinstanser.
Lagmannsretten har delt seg i et flertall og et mindretall.
Flertallet - lagdommer Nafstad og kst. lagdommer Husebye bemerker:
Dersom herredsrettens dom skal stadfestes, må lagmannsretten finne at skipet var sjøudyktig ved avgang Mo i Rana 18. januar 1990 med den følge at skipet forliste, at bestyrende reder Gunnar Nilsen visste eller burde vite om de mangler som medførte sjøudyktigheten og at Kystskipsassuransen må gis medhold i krav om tilbakebetaling av utbetalt forsikringsbeløp ut fra reglene om condictio indebiti. Lagmannsrettens flertall finner at anken må føre frem, mens mindretallet er kommet til samme resultat som herredsretten. Flertallet drøfter først havariårsak og sjødyktighetsspørsmålet.
Flertallet vil i likhet med sjøfartsdirektøren konkludere med at årsaken til forliset er at båten tok inn vann gjennom tæringshullet på dekk under lossekranskinnen på babord side. Det er i ettertid svært vanskelig å beregne hvor mye vann som kom inn, men retten er enig i den løst anslåtte beregning fra det sakkyndige vitnet Mohr, om at det minst må ha vært i størrelsesorden 45 tonn. Denne vannmengde er tatt inn før mannskapet overhodet merket at noe var galt. Selve forløpet av forliset med rask krenging, er naturlig ut fra lastens beskaffenhet sammen med de vannmengder som var kommet inn i rommet. Ut fra at båten i lengre tid hadde gått i høy sjø med sterk vind, kan det være tvil om det ville gjort noen vesentlig forskjell om båten var fullastet eller overlastet. Det må antas at det uansett ville ha vært konstant eller tilnærmet konstant overvann på dekk med innsig av vann til rommet som følge. Ut fra beregningene av vanninntaket og vitneforklaringene til mannskapet, kan ikke pumpenes tilstand tillegges vekt som havariårsak. På det tidspunkt vanninntaket ble oppdaget ved krengingen, må det ha vært for sent å kunne klare å lense båten. Den avgjørende havariårsak må således være tæringshullet på dekk, muligens med påvirkning av eventuell overlast med for stor dypgang. Da sjøudyktighet som følge av tette rennesteiner og lensebrønner ikke kan stå i årsakssammenheng med forliset, finner retten det unødvendig å drøfte dette spørsmålet.
At båten hadde overlast må klart fastslås. Selv ut fra minimumsberegning av båtens deplasement, lettvekt på 435 tonn, som ny i 1956 og dødvekt på 875 tonn, som anført av reder og mannskap, var dypgangen i følge båtens tabeller 3.76 meter, hvilket ville gitt en liten overlast i norsk farvann og en relativt stor overlast i internasjonalt farvann, selv etter forbruk av en del bunkers. I dekksdagboken er angitt en dypgang på 3.80 meter. Denne innføring stemmer forholdsvis godt overens med andre innføringer hvor lastevekt og dypgang er notert. Enkelte innføringer må dog være åpenbart ukorrekte, men retten finner at det ut fra alle tilgjengelige opplysninger er størst sannsynlighet for at båten gikk fra Mo i Rana med en dypgang på minst 3.80 meter. Båten ville i så tilfelle ha en overvekt på over 20 tonn ved avgang Mo, og ved seiling i internasjonalt farvann etter noe bunkers-forbruk, i forhold til lasteregelen i internasjonalt farvann, en overvekt på over 75 tonn. Ut fra drøftingen overfor ville overvekten i seg selv ikke være havariårsak, men med hull på dekk ville den representere en sjøudyktighet etter sjødyktighetsloven §2 da denne overlasten har medført større fare for mannskapet enn sedvanemessig. Ut fra bestyrende reders kunnskap om lastens vekt før avgang Mo, hans tidligere erfaringer med å frakte tilsvarende vekter og hans tilgang til og plikt til å sette seg inn i skipets dokumenter, må han ha visst eller burde visst at oppdraget medført nevnte overlast.
Det avgjørende for vurderingen av aktualiteten av sjøplanens §45 blir etter dette tæringshullets eventuelle eksistens ved avgang Mo, og bestyrende reders aktsomme kunnskap i denne forbindelse.
Ut fra forklaringen til det sakkyndige vitnet Sætre har rustangrepet som følge av vannsig gjennom tæringshullet vart i minimum én uke, sannsynligvis fire uker før forliset. Den angitte angrepstid er beregnet akkumulert påvirkningstid. Videre ble opplyst at under optimale forhold vil tæringen på stål påvirket av sjøvann være 0.1 - 0.2 mm pr år. Dette må innebære at det angrepne punkt på dekket har vært svært tynt over lengre tid før selve gjennomslaget av hull. Når så hullet har vært såpass stort som 80 x 30 mm, hvilket retten ikke betviler ut fra fotografier og bergernes beretning, må det ha vært et klart korrosjonsangrepet område over lengre tid. Det må legges til grunn at bestyrende reder ikke har fått opplysninger om hullet eller rustdannelsen etter at han forlot skipet 7. januar 1990. Han burde imidlertid etter rettens oppfatning på dette tidspunkt ha vært klar over dekkstilstanden i dette området. Overgangen mellom skinnene og dekket var et belastet område som krevde jevnlig tilsyn og kontroll. Med belastningene fra gravemaskinen samt det forhold at det hadde vært problemer tidligere, jf påsatt dobling, må dette sammen med båtens alder og harde utnyttelse, også med overlast, skjerpe aktsomhetskravet som må stilles til rederen.
Flertallet finner det utvilsomt at rederen ville ha oppdaget at det var et hull eller at hull snart ville tæres i dekket, før han forlot båten i Bodø i januar 1990 dersom han hadde fått gjennomført det helt påkrevde jevnlige tilsyn av svake og utsatte deler og punkter. Også de påviste ruststriper i rommet under hullet antas å ha vært synlige mens Nilsen var ombord som skipper. Disse er også medvirkende til å skjerpe den oppstilte aktsomhetsnormen.
Det må etter dette fastslås at skipet manglet sjødyktighet på slik måte at assurandøren ikke svarer for tapet i medhold av sjøforsikringsplanen §45.
Spørsmålet om tilbakesøking av den utbetalte forsikringssum til panthaveren må avgjøres etter en konkret totalvurdering av forholdet mellom partene og under hensyn til rimelighet. Spørsmålet om tilbakesøking vil således kunne stille seg anderledes i forhold til banken som panthaver enn i forhold til reder. Det sistnevnte er rettskraftig avgjort av herredsretten, men ikke bindende for lagmannsrettens vurderinger. Det er i hovedsak hensynet til at det er foretatt et endelig oppgjør i saken som må avveies mot at det opgjøret som foretas skal være korrekt.
Flertallet finner at Kystskipsassuransen har foretatt oppgjør etter forholdsvis overflatiske vurderinger av forsikringstilfellet samtidig som det ikke er grunn til å bebreide banken tilsvarende da det ikke kan oppstilles samme undersøkelsesplikt for panthaver. Da forsikringsoppgjøret ble foretatt ble saken ansett for tilsynelatende kurrant, og forbehold ble av prinsipp ikke tatt i følge assurandørens partsforklaring. Forliset hadde imidlertid skjedd uten noen tilsynelatende årsak, og nevnte part anga at han selv tenkte at lasten kunne ha forskjøvet seg og slitt hull.
Ved brev fra Bramsens Havaribureau 15. februar 1990 til Storebrand og Kystskipsassuransen ble det blant annet redegjort for berging av last, og ved telefax av 19. samme måned oversendte byrået besiktigelsesrapport. Av denne framgår at ingen uregelmessigheter som kunne forårsake forlis var konstatert, men at dette muligens måtte vente til lasten var ute av skipet. Det er også klart at spørsmål om heving eller sprenging av skroget var tatt opp før forsikringsutbetalingen skjedde. Ut fra dette må det fastslås at Kystskipsassuransen foretok utbetaling på et tidspunkt hvor man intet visste om forlisårsak, men hvor man måtte anta at årsaken ville bli opplyst senere. Likevel tok man ikke annet forbehold enn for sjøpantekrav. De tilgjengelige data på oppgjørstidspunktet ville også gitt assurandøren opplysninger om overlast. Selve forsikringsbehandlingen før utbetaling og manglende forbehold må således tale mot å statuere tilbakesøkingsrett.
For motsatt resultat taler det forhold at banken som panthaver har ytt et risikolån, og den kan i liten grad påberope seg oppgjørshensyn som overordnet korreksjonshensyn. Selv om banken ikke kan sies å ha utøvet et direkte betalingspress, har den tidlig øvet pågang overfor assurandøren.
Også forholdets grovhet vil kunne tillegges vekt i vurderingen. selv overfor panthaver. Det må legges til grunn at det var en bevisst overlast, men at mangler som forøvrig førte til forliset skyltes uaktsomhet. I den konkrete vurderingen finner ikke lagmannsrettens flertall at det forligger slik grovhet at det kan tale særskilt til bankens ugunst. Heller ikke det tidsforløp som er gått fra forsikringsutbetaling til assurandørens kunnskap om forlisårsak og til tilbakesøkingskravet ble fremmet, taler for noe bestemt resultat.
Det må antas at banken ville hatt mulighet til å inndrive noe av det utestående hos rederne dersom sidesikkerhetene ikke hadde blitt frafalt som følge av forsikringsutbetalingen, jf den dokumenterte pantesikkerhet i flere faste eiendommer. Slik saken utviklet seg innrettet banken seg, med god grunn, på at engasjementet i brødrene Nilsens båtkjøp kunne avsluttes i tillit til forsikringsoppgjøret fra assurandøren.
Totalt vurdert finner flertallet det rimeligst å ikke statuere tilbakebetalingsplikt. Saken har imidlertid brakt slik tvil at det vil få betydning for saksomkostningsspørsmålet.
Anken har etter dette ført fram og spørsmålet om saksomkostninger må avgjøres etter tvistemålsloven §172 jf §180 annet ledd. Saken har imidlertid medført slik tvil at det har vært fyldestgjørende grunn for den tapende part å la saken komme til behandling for herreds- og lagmannsrett. Saksomkostninger ilegges derfor ikke, jf tvistemålsloven §172 annet ledd 1. alternativ.
Mindretallet, lagmann Eidesen, finner det klart at M/S Dorell hadde sjødyktighetsmangler som fremstår som sannsynlige havariårsaker, og som sikrede kjente eller burde ha kjent til på et slikt tidspunkt at det hadde vært mulig å gripe inn.
Da fartøyet ble hevet 15. juni 1990 - i underkant av 5 måneder etter at det sank 24. januar 1990 - fant man et tæringshull stort ca 80 mm X 30 mm på dekkets babord side, inntil en av støttene for kranskinnene som mobilbrøyt-kran gikk på. Med optimal tæring 0,1 - 0,2 mm stål pr år er det overveiende sannsynlig at dette hullet var der før fartøyet gikk ned, før fartøyet gikk fra Mo i Rana 18. januar 1990, og også før skipper/reder Gunnar Nilsen gikk fra borde 07. januar 1990. Sikrede har bevisbyrden for at han ikke kjente eller burde ha kjent til mangelen. Etter mindretallets mening burde både tydelige rustmerker under hullet, i lasterommet, og normalt aktsom inspeksjon av utsatt punkter på dekk, ha gitt nødvendig kunnskap.
Etter heving kunne konstateres at rennesteiner og lensebrønner var tilstoppet, slik mindretallet leser bevisene med rester fra tidligere frakter av korn og leire. Det legges til grunn at rennesteinene - bortsett fra relativt lett tilgjengelige områder - var tilstoppet allerede ved avgang Mo, og at mangelfull rengjøring førte til ytterligere tilstopping da det kom vann i lasterommet og det ble forsøkt lensing. Rederiet ved bestyrende reder/skipper har ikke utvist tilstrekkelig aktsomhet i forhold til dette, og rederiet i det minste burde ha kjent til disse manglene.
M/S Dorell var overlastet ved avgang Mo i forhold til innenriks lastegrenser og ytterligere overlastet i forhold til reglene for utenriksfart ved overgang til internasjonalt farvann. På grunn av uklarheter i forhold til fartøyets egenvekt - jf opprinnelige tegninger sammenholdt med senere krengingsprøver etter ombygging - tar mindretallet, som flertallet, utgangspunkt i en dypgang på minst 3,80 meter ved avgang Mo. Lastevekt og dypgangsanmerkninger i dekksdagboken - som i en del tilfeller synes å være klusset med i ettertid - sammenholdt med de opplysninger som er gitt i skipspapirene om vekt- og lasteforutsetninger, taler med styrke for at rederiet forsettlig og stort sett kontinuerlig har valgt å la fartøyet gå med overlast. Under enhver omstendighet synes det grovt uaktsomt å ikke ha fått nærmere klargjort og tryggere forholdt seg til, lastevne og dypgangsregler. Konkret vekt ved avgang Mo ble meddelt reder/skipper Gunnar Nilsen før avgang.
Mest sannsynlige forlisårsak er vanntilførsel til lasterom via hull i dekk, blant annet som følge av overvann som skyldes overlast. Betydningen av tilstopping i rennesteiner og lensebrønner og derav følgende lensesvikt, er vanskeligere å fastslå - dette avhenger blant annet av hvor mye vann som var i lasterommet da vanninntaket ble oppdaget, noe som vanskelig lar seg beregne.
Andre mulige forlisårsaker er ikke påvist. Etter heving var fartøyet tett, når unntas hullet i dekket. Kystskipsassuransen var etter dette ikke forpliktet til å utbetale forsikringssummen, jf NSPL §45 første og annet ledd.
Likevel ble utbetaling foretatt 1. januar 1990 i krysset sjekk til Sparebanken Nord-Norge.
Spørsmålet er da om Kystskipsassuransen kan kreve den del av utbetalingen som gikk til dekning av bankens krav mot rederne, kr 842.926,-, tilbake etter regelen om condictio indebiti. Avgjørelsen må bygge på en konkret vurdering av det samlede forhold - hvert enkelt tilbakesøkingstilfelle avgjøres på basis av sin særlige egenart, og tilbakesøking innrømmes eller nektes alt etter som det ene eller det annet fremstiller seg som den rettferdigste løsning under de foreliggende omstendigheter, jf Augdahl Obligasjonsrett 5. utgave side 400.
M/S Dorell gikk ned 24. januar 1990, etter hard seilas under dårlige værforhold. Sjøforklaring ble holdt i Tromsø 30. januar 1990. Samme dag lot sjøfartsinspektøren i Tromsø fylle ut "Rapport 97 om sjøulykke". Det kom ikke frem noe som kunne tyde på problemer i forhold til forsikringsdekningen. Etter kontakt med sjøfartsinspektøren - som Kystskipsassuransen alltid kontakter før utbetaling, i følge direktør Hellevik - foretok assuranseselskapet utbetaling til banken. Banken hadde allerede 24. januar 1990, samme dag som forlistet skjedde, bedt om at forsikringsoppgjøret måtte utbetales direkte til banken. Kystskipsassuransen hadde i mellomtiden mottatt gjenparter av Bramsens Havaribureaus faks og brev av 15. februar 1990 og Fynbesikts brev av 18. februar 1990, som synes å kunne indikere at fartøyet kanskje ville bli hevet.
Selskapet fremholder at man ikke kunne regne med heving, idet sprenging på bunnen fremstod som minst like sannsynlig. Det ble derfor foretatt utbetaling, både av hensyn til betalingsmottaker som ventet på oppgjør, og i egen interesse som følge av de høye renteforpliktelsene som er knyttet til betalingsutsettelse. Når Kystskipsassuransen foretar utbetaling, tar man i praksis aldri forbehold, utover det som tas for mulig sjøpant. Betaling forutsetter kurante omstendigheter, og mottakere vil ikke akseptere forbehold. - Tilbakesøking ble deretter krevd 18. juni 1990, umiddelbart etter at fartøyet var hevet og tæringshull i dekket påvist.
Mindretallet finner at det ikke kan rettes bebreidelser mot Kystskipsassuransen for å ha foretatt utbetaling - dog med et visst forbehold for, bare på bankens anmodning, å ha utbetalt det hele beløp til banken. Dette siste er imidlertid ikke noe problem i saken. Utbetaling fremstår som fornuftig og riktig med den begrunnelse selskapet har gitt. - Tilbakesøkingskrav ble fremmet så snart det ble anledning til det.
Sparebanken Nord-Norge lånte partsrederiet Dorell DA v/Gunnar Nilsen og Arnt Nilsen kr 1 mill. mot pant i M/S Dorell, byggeår 1956. Obligasjon ble tinglyst 23. oktober 1989. Kontrakt om kjøp, for kr 550.000,-, var da inngått 18. mai 1989, og skjøte tinglyst 10. oktober 1989. Kjøperne hadde ingen egenkapital. I tillegg til fartøyet ble sikkerhet gitt i mobil, skinnemontert kran ombord i fartøyet, i liten lastemaskin plassert i fartøyets lasterom, i fordringer og i Arnt Nilsens, Gunnar Nilsens og kjøpernes mor Kristine Henriksens eiendommer i Kåfjord. For herredsretten erkjente banken at de "tinglige" sidesikkerheter faktisk ikke representerte nevneverdig verdi. Etter at betaling var mottatt, frafalt banken sidesikkerhetene.
I tillegg til banken gikk Kåfjord kommune inn med et lån stort kr 185.000,-.
Mindretallet legger til grunn at Gunnar Nilsen og Arnt Nilsen kjøpte M/S Dorell for å skaffe seg og andre arbeidsplasser. Kommune og lokal bank støttet kjøp av gammelt fartøy, med dårlig sikkerhet, av samme grunn. Dekksdagboken viser at driften av fartøyet var svært intensiv, antakelige for i det hele tatt å få prosjektet til å gå rundt - og forsettlig eller grovt uaktsomt basert på overlast, med lite tid til vedlikehold. I forhold til banken fremstår engasjementet som et risikoprosjekt. I forhold til partsrederiet fremstår årsakene til forlistet som klart klanderverdige.
Det ville etter mindretallets oppfatning være uheldig om assuranseselskapet, med utgangspunkt i faktiske forhold slik de opprinnelig fremsto i denne saken, skulle måtte utsette utbetaling på ubestemt tid, eller ta mer eller mindre akseptable forbehold, av redsel for senere ikke å kunne søke utbetalingen tilbake.
Det synes også rettferdig at tapet, under denne sakens omstendigheter, rammer den som er nærmest knyttet til partsrederiet, nemlig kredittgiveren, som selv har tatt betydelig risiko ved sitt engasjement.
Mindretallet legger også til grunn at oppgjørshensynet ikke gjør seg så sterkt gjeldende i forhold til profesjonelle kredittinstitusjoner og betalingsformidlere, som overfor en privat betalingsmottaker, og at tidsforløpet er relativt kort, samtidig som assuranseselskapet krevde tilbakesøking straks dette var mulig.
Bankens frafall av sidesikkerhet etter betaling kan ikke tillegges nevneverdig vekt. Det må være betalingsmottakerens sak å bevise at dette har påført ham tap, jf forutsetningsvis Rt-1933-34, særlig side 45, og Rt-1908-774. Slikt bevis er ikke ført i saken, jf det som foran er sagt om sidesikkerhetenes verdi. Tilleggsdokumentasjon for lagmannsretten endrer ikke mindretallets oppfatning av dette - blant annet fordi faste eiendommer av begrenset verdi neppe ville blitt tvangsrealisert.
Etter konkret, samlet vurdering finner mindretallet at rett til tilbakesøking fremstiller seg som den rettferdigste løsning under de foreliggende omstendigheter.
Mindretallet er enig med flertallet i at omkostninger ikke bør tilkjennes, verken for herredsrett eller lagmannsrett.
Etter dette avsies slik dom som følger av flertallets begrunnelse.
Slutning :
1. Sparebanken Nord-Norge frifinnes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.