LH-1993-46
| Instans: | Hålogaland lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1993-01-28 |
| Publisert: | LH-1993-00046 |
| Stikkord: | Sivilprosess |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Hammerfest herredsrett nr 92-79 A - Hålogaland lagmannsrett LH-1993-00046 K - Høyesterett HR-1993-00219K . Anket til Høyesterett, kjæremålet avvist. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Torgils Skajaa, Kristiansand) Kjæremotpart: 1. B, 2. C (Prosessfullmektig: Advokat Ove Andersen, Arendal). |
| Forfatter: | Lagmann Arild O Eidesen, Lagdommer Kjell H Jakobsen, Lagdommer Dag Bugge Nordén |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §407, §412, §180, §408, Barneloven (1981) §21, §24 |
Det ble avsagt slik kjennelse:
Saken gjelder begjæring om gjenopptakelse av dom i farskapssak.
Hammerfest byrett avsa 24. oktober 1970 dom med slik domsslutning:
"A, født xx.xx.1940, Harstad, kjennes å være far til det guttebarn B fødte den xx.xx.1969."
Ved begjæring til Hammerfest herredsrett den 12 mars 1990 krevet A saken gjenopptatt i medhold av tvistemålsloven §407 nr 6. Begjæringen ble endelig avgjort ved Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse av 1. august 1991. Ved kjennelsen ble Hålogaland lagmannsretts kjennelse av 20. mars 1991 om avvisning av gjenopptakelsesbegjæringen stadfestet. Begrunnelsen var at tremånedersfristen i tvistemålsloven §408 første ledd var oversittet.
Ved begjæring til Hammerfest herredsrett, uriktig kalt byrett, den 25. september 1992 har A på ny begjært gjenopptakelse av saken i medhold av tvistemålsloven §407 nr 6. Herredsretten avsa 27. november 1992 kjennelse med slik slutning:
"1. Gjenopptakelsesbegjæringen fra A forkastes.
2. B og C tilkjennes saksomkostninger med kr 2500,- kronertotusenfemhundre 00/100,- innen 14 - fjorten - dager fra kjennelsens forkynnelse."
A har rettidig påkjært herredsrettens kjennelse. Anførslene kan oppsummeres slik:
Grunnlaget for kravet om gjenopptakelse er denne gang at fotografier tatt blant annet av sakens tre parter og morens ektemann D viser at A ikke kan være far til C, men at det er D som er faren. Fotografiene hevdes å være nye bevis som gir grunnlag for gjenopptakelse i medhold av tvistemålsloven §407 nr 6.
Det er anført at den senere tids utvikling innen rettsmedisinen med bruk av DNA-tester i farskapssaker, sammenholdt med at gjenopptakelseskriteriene har stått uendret siden 1915, taler for en liberal tolkning av tvistemålsloven bestemmelser om gjenopptakelse.
For det tilfelle at lagmannsretten ikke anser fotografiene tilstrekkelige til å beslutte gjenopptakelse, har den kjærende part begjært bevisopptak med personlig fremstilling av sakens parter samt D for lagmannsretten. For dette tilfelle er det bebudet at saken vil bli begjært overført til Agder lagmannsrett, hvor det er mer hensiktsmessig for partene å møte.
Om den nærmere argumentasjon i tilknytning til anførslene vises til gjenopptakelsesbegjæringen av 25. september og kjæremålserklæringen av 9. desember 1992.
Den kjærende part har nedlagt slik påstand:
"1. Sak nr. 55/1969 A ved Hammerfest byrett gjenopptas.
2. A frifinnes for farskapet til C.
3. A, evt Staten, tilkjennes sakens omkostninger for herreds- og lagmannsrett."
B og C har tatt til gjenmæle for lagmannsretten. Som for herredsretten har de prinsipalt påstått gjenopptakelsesbegjæringen avvist, subsidiært forkastet. Anførslene kan oppsummeres slik:
Det må antas at A har vært kjent med de påberopte fotografiene siden 1989. Begjæringen må derfor avvises i medhold av tvistemålsloven §408 første ledd.
I realiteten er det siste fotografiet ikke noe nytt bevis etter tvistemålsloven §407 nr 6. Det viser bare personene slik de ser ut og har sett ut i mange år.
Det bestrides at bruken av DNA-tester tilsier en mer liberal tolkning av reglene om gjenopptakelse.
Kjæremotpartene har nedlagt slik påstand:
"Prinsipalt: Begjæringen avvises.
Subsidiært: Herredsrettens kjennelse stadfestes.
I begge tilfelle: B og C tilkjennes saksomkostninger med kr 2000."
Lagmannsretten skal bemerke:
Vilkårene for gjenopptakelse er etter tvistemålsloven §407 første ledd nr 6 at det opplyses en ny kjennsgjerning, eller skaffes frem et nytt bevis, som alene eller i forbindelse med det som tidligere er fremført, åpenbart måtte ha medført en annen avgjørelse. I det sistnevnte kriterium ligger at domsresultatet nødvendigvis ville ha blitt et annet om den nye opplysningen hadde foreligget før dommen - uten hensyn til om retten var satt med de samme eller andre dommere. Det vises til Schei, Tvistemålsloven II side 374 og de avgjørelser det der er vist til.
Betydningen av den nye opplysning må vurderes i forhold til avgjørelsesgrunnlaget i den dom som er begjært gjenopptatt. I Hammerfest byretts dom av 24. oktober 1970 er det ikke sagt noe i premissene om hvilket rettslig grunnlag avgjørelsen bygger på. Det fremgår imidlertid at barnet ble født utenfor ekteskap 18. juli 1969. Avgjørelsen er åpenbart bygget på dagjeldende lov om born utanom ekteskap av 21. desember 1956 nr 10. Det relevante vurderingstema fremgår av loven §21, som lød slik:
"Har den saksøkte legi med mora på den tid ho kan ha vorti med barn, skal det seiast dom for at han er faren om det ikkje er omstende som gjer det lite truleg at han er faren.
Kjem retten etter opplysningane i saka til at mora må ha legi med meir enn ein mann på den tid ho kan ha vorti med barn, skal det ikkje gjevast dom for at nokon av dei er far, utan det er monaleg meir truleg at ein av dei er faren enn nokon annan."
Herredsretten la til grunn at A og B hadde regelmessige samleier fra midten av september 1968 til 8. oktober 1968, mens det ikke var noe som tydet på at moren hadde hatt samleie med noen annen mann i det kritiske tidsrom. Det fremgår ellers av domspremissene at det ble foretatt blodprøveundersøkelser av partene med den konklusjon at det ikke var noe i veien for at A er barnets far. Herredsrettens dom fremtrer etter dette som en korrekt korrekt anvendelse av loven §21, selv om det ikke er vist til bestemmelsen i domsgrunnene.
Herredsretten har i kjennelsen av 27. november 1992 lagt til grunn at begjæringen er fremsatt innen tremånedersfristen i tvistemålsloven §408 første ledd, men at den åpenbart ikke kan føre frem i realiteten. Begjæringen er derfor forkastet i medhold av tvistemålsloven §412 første ledd.
Etter lagmannsrettens oppfatning kan det reises spørsmål ved om begjæringen er rettidig, men etter den redegjørelse som er gitt i prosesskrift til herredsretten av 23. november 1992 kan dette kanskje ikke sies å være "åpenbart", slik at vilkårene for avvisning er til stede etter tvistemålsloven §412 første ledd. Da lagmannsretten - som herredsretten - finner at grunnlaget for gjenopptakelse åpenbart er utilstrekkelig, og at begjæringen derfor må forkastes i medhold av samme bestemmelse, avgjøres begjæringen i realiteten.
I utgangspunktet må fotografiene anses å være "bevis" i relasjon til tvistemålsloven §407 nr 6. Den omstendighet at umiddelbar bevisførsel i form av fremstilling av personene selv ville vært et enda bedre bevis, hindrer ikke at også et fotografi må anses som et bevis for deres utseende. Kriteriet "kjennsgjerninger og bevis" i tvistemålsloven §407 første ledd nr 6 bør i seg selv ikke undergis noen restriktiv fortolkning. Imidlertid må man som vilkår for gjenopptakelse etter §407 nr 6 som den alt overveiende hovedregel kreve at den nye kjennsgjerning eller bevis som påberopes, forelå så tidlig at det kunne vært tatt hensyn til den ved domsavsigelsen - forutsatt at partene da hadde vært klar over forholdet. Bare hvis man kan si at et bevis som er kommet til etter domsavsigelsen, representerer en klargjøring av det faktiske forhold som forelå allerede på tidspunktet for denne, og ikke kan sees som utslag av noen endret utvikling, kan det være grunnlag for å ta et slikt senere bevis med i betraktning. De påberopte fotografiene fremstår i beste fall som problematiske i forhold til dette vilkåret. Lagmannsretten lar det imidlertid stå hen om gjenopptakelsesbegjæringen måtte forkastes allerede av denne grunn. Lagmannsretten har studert bildene, og kan for sin del ikke se at de gir grunnlag for slutninger av nevneverdig interesse. Det er iallfall åpenbart at bildene ikke tilsier at A i en ny sak med nødvendighet må frifinnes for farskapet.
Lagmannsretten finner ikke bevisopptak som anmodet av den kjærende part, adekvat. Det riktige måtte i tilfelle være å henvise begjæringen til hovedforhandling der de impliserte personer kunne møte. Slik bevisførsel finnes åpenbart unødvendig. Det er derfor ikke aktuelt å forelegge den kjærende parts betingede søknad om overføring av saken til Agder lagmannsrett for Høyesteretts kjæremålsutvalg før kjæremålet avgjøres.
I anledning den kjærende parts anførsler bemerkes at lagmannsretten ikke kan se at bruken av DNA-undersøkelser i farskapssaker er en omstendighet som tilsier en mer liberal forståelse av tvistemålsloven §407 nr 6. De hensyn som antas å ligge til grunn for den kjærende parts argumentasjon på dette punkt, er imidlertid ivaretatt ved at retten allerede ved den foreløpige prøving av gjenopptakelsesbegjæringen etter tvistemålsloven §412 første ledd antas å ha kompetanse til å beslutte at det skal foretas blodprøveundersøkelse i medhold av barneloven §24. Det vises til Kjæremålsutvalgets kjennelse i Rt-1986-720.
Selv om det ikke er påberopt av den kjærende part, er det ikke tvilsomt at han ønsker at det skal foretas nye blodprøver med DNA-undersøkelse. Det er opplyst at han har forsøkt å få motpartene til å gå med på dette, men at de har motsatt seg å medvirke til at det tas nye prøver. Av hensyn til rettens plikt i farskapssaker til av eget tiltak å sørge for sakens opplysning, har lagmannsretten funnet å burde ta standpunkt til om det i nærværende sak bør besluttes ny blodprøve før det treffes avgjørelse etter §412 første ledd.
Lagmannsretten finner det klart at det ikke bør besluttes ny blodprøveanalyse i dette tilfelle. Ved avgjørelsen har retten lagt vekt på at grunnlaget for gjenopptakelsesbegjæringen må anses å være meget svakt og i seg selv ikke er egnet til å skape tvil om dommens riktighet. Det er derfor ikke tilstrekkelig grunn til å rippe opp i forholdene. Dersom man som ledd i prøvingen av en gjenopptakelsesbegjæring på så spinkelt grunnlag skulle beslutte nye blodprøver, ville det nærmest åpne for en alminnelig adgang til revisjon av eldre avgjørelser i farskapssaker under henvisning til forbedrede analysemetoder. Dette ville være lite ønskelig.
Herredsrettens kjennelse blir etter dette å stadfeste.
Kjæremålet har vært forgjeves, og kjæremotpartene må i medhold av hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd tilkjennes saksomkostninger. Omkostningsbeløpet fastsettes i henhold til påstanden i tilsvaret til kr 2000.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning :
1. Herredsrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A innen 2 - to - uker fra kjennelsens forkynnelse, 2000 - totusen - kroner til B og C.