LH-1994-262

Instans:	Hålogaland lagmannsrett - Dom
Dato:	1995-03-31
Publisert:	LH-1994-00262
Stikkord:	Kontraktsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Hålogaland lagmannsrett LH-1994-00262 A.
Parter:	Ankende part: Helgeland Skogselskap, 8651 Mosjøen (Prosessfullmektig: Advokat Tor Gresseth, 0251 Oslo). Hjelpeintervenient: Norsk Marmor AS, 6440 Elnesvågen (Prosessfullmektig: Advokat Odd Larhammer, 6401 Molde). Ankemotpart: Norwegian Holding AS, 5001 Bergen (Prosessfullmektig: Advokat Haakon Blaauw, 5014 Bergen).
Forfatter:	Lagdommer Grete Thue, formann. Lagdommer Einar Rege. Kst. lagdommer Eystein F. Husebye
Lovhenvisninger:	Avtaleloven (1918) §36, Lov om erverv av kalkstenforekomster (1914) §1, §5, Lov om erverv av kalkstenforekomster (1914), Tvistemålsloven (1915) §176, §180, Vannfallrettighetsloven (1917) §29, Vannfallrettighetsloven (1917), Tinglysingsloven (1935) §20, §21, LOV-1968-11-05-42-§2, Servituttlova (1968) §2, Servituttlova (1968)

Ved kontrakt av 1 september 1891 overdro Johan Peder Nicolai Pedersen som eier av eiendommen Lille Hegge i Velfjorden i Brønnøy kommune, på egne og på etterkommeres vegne, til Christian Anker i Fredrikshald eneretten til å utvinne marmor på eiendommen.

Kontrakten, som ble tinglyst 1 oktober 1891, har følgende ordlyd:

Kontrakt

Opprettet mellom Johan Peder Nicolai Pedersen, Eier af Gården Lille Hegge Matr. no. 188 Lno. 193 i Brønø Tinglag og Christian Anker Fredrikshald.

Undertegnede Johan Pedersen overdrager herved på egne og på efterkommeres vegne til Chr. Anker Fredrikshald Eneretten til (på) min Eiendom lille Hegge at utvinde Marmor på følgende betingelser:

Den til Driften fornødne Grund afståes mod Skadeserstatning, hvis Størrelse i Tilfælde Parterne ikke enes, bestemmes af Skjønsmænd af hvilke hver Part vælger sin. Kan disse heller ikke enes vælger de en Opmand. Omkostningerne ved Skjøn bæres ligeligt af begge parter. (For) denne Afståelse av Enerettigheden til at udvinde Marmor erlægger Christian Anker ved Kontraktens Underskrivelse 200,- to hundrede Kroner med yderligere 200 - to hundrede Kroner, når den årlige Udtagelse av Sten overstiger 500 - fem hundrede Kubikmeter. (For) hver Udriket Kubikmeter erlegges yderligere 1 - en - Krone. Eieren er fortrinsberettiget til Kjøring o.s.v ad Stenen.

Vedtaget den 1 September 1891

Som Sælger

Som Kjøber

Johan Pedersen

Christian Anker Lillehæge

Lagmannsretten er ikke kjent med om understrekingen av ordene "at utvinde" og "Eneretten" er gjort ved kontraktsinngåelsen eller er foretatt senere. - - - - Både eiendommen og utvinningsretten er senere overdratt. Helgeland Skogselskap er idag eier av eiendommen og Norwegian Holding AS er rettighetshaver etter kontrakten. Det har hittil ikke vært igangsatt utvinning, og mellom grunneier og rettighetshaver har det oppstått tvist om kontrakten fortsatt består. Skogselskapet har på sin side ført forhandlinger med et annet selskap, Norsk Marmor AS, om salg av retten til uttak og drift av kalk- og marmorforekomsten på eiendommen. Norwegian Holding AS reiste ved stevning av 17 september 1993 til Brønnøy herredsrett sak mot skogselskapet med påstand om at selskapet har enerett til utvinning av marmor på Lille Hegge. Helgeland Skogselskap tok til gjenmæle, og Norsk Marmor erklærte hjelpeintervensjon til støtte for Helgeland Skogselskap. Brønnøy herredsrett avsa den 11 mars 1994 dom med slik domsslutning:

"1. Norwegian Holding AS har enerett til utvinning av marmor på gnr. 136 bnr. 1 ("Hegge Lille") i Brønnøy kommune.

2. Retten til marmor omfatter de mineraler som omfattes av lov om erverv av kalksteinsforekomster av 03. juli 14 nr. 5 §1.

3. Helgeland Skogselskap, v/styrets formann og Norsk Marmor AS, v/styrets formann dømmes in solidum til innen 2 - to - uker fra denne doms forkynnelse å innbetale til Norwegian Holding AS kr 11.536,- -kroneretthundreogellvetusenfemhundreogtrettiseks- i saksomkostninger."

Om saksforholdet og partenes anførsler for herredsretten vises til herredsrettens dom.

Helgeland Skogselskap har i rett tid påanket herredsrettens dom. Norwegian Holding AS har tatt til gjenmæle for lagmannsretten. Norsk Marmor AS har erklært hjelpeintervensjon til støtte for Helgeland Skogselskap også for lagmannsretten. Ankeforhandling ble holdt i Tromsø den 20 - 22 februar 1995. Det ble gitt partsforklaringer og avhørt 7 vitner, alle nye for lagmannsretten. Øvrig bevisførsel fremgår av rettsboken. Saken står ellers i det vesentlige i samme stilling som for herredsretten.

Helgeland Skogselskap og Norsk Marmor AS har anført at herredsretten har tatt feil både når det gjelder rettsanvendelsen og bevisvurderingen. I hovedsak gjøres gjeldende de samme anførsler som for herredsretten. Faktumbeskrivelsen og anførslene kan for lagmannsretten oppsummeres slik:

Christian Anker transporterte kontrakten til Den Ankerske Marmorforretning i henhold til hjemmelsdokumentet, tinglyst ved Idd og Marker sorenskriveri den 23 januar 1896. Hjemmelsdokumentet omfattet en lang rekke rettigheter rundt om i landet. Tinglysing fant ikke sted på eiendommen Lille Hegges grunnboksblad. I 1914 er Kristian Johansen ifølge grunnboken blitt eier av Lille Hegge. I 1946 ble gården overført til datteren, Dagmar Fredriksen, som solgte eiendommen videre til Helgeland Skogselskap i 1960. Helgeland Skogselskap innhentet pantattest, hvor kontrakten mellom Johan Pedersen og Christian Anker ble oppgitt som heftelse. Videre ble det oppgitt at det den 17 november 1919 var tinglyst en dødsattest som viste at Christian Anker døde 30 september 1912. Panteattesten oppga også at det den 16 august 1918 var tinglyst en overdragelse av marmor og kalkstein for kr 10.000 fra Kristian J. Lillehegge til Fru Ella Johnsen bindende for ett år.

Når det gjelder tinglysingen av Christian Ankers død, fremgår det av påskrift på dødsattesten at tinglysingsføreren har gått ut fra at tinglysing skulle skje i den hensikt å få kontrakten av 1891 slettet, men at en ikke fant å kunne slette heftelsen før det var tinglyst erklæring fra Christian Ankers arvinger om at avlysing kunne finne sted. Dette fremgikk imidlertid ikke av grunnboken eller av den pantattesten som ble tilsendt Helgeland Skogselskap. Av grunnboken fremgår det dessuten at en håndgivelse fra Kristian Lillehegge av eneretten til utvinning av bergarter blant annet kalkstein og marmor til AS Norsk Aluminium Company, ble tinglyst 15 mai 1941 og slettet 29 februar 1992. Helgeland Skogselskap ga i 1971 Franzefoss Bruk AS tillatelse til å drive geologisk kartlegging og prøvetaking på forekomsten i Lille Hegge, uten at dette resulterte i noen videre virksomhet. I 1972 overdro Den Ankerske Marmorforretning alle sine mineral- og steinrettigheter, inkludert rettigheten til forekoomsten på Lille Hegge, til AS Norwegian Talc. Selskapet har senere skiftet navn til Norwegian Holding AS. Den 2 mai 1975 ble overtakelsen av rettigheten tinglyst på Lille Hegges grunnboksblad, som en anmerkning til tinglysingen av kontrakten mellom Johan Peder Nicolai Pedersen og Christian Anker.

Ved tolkningen av kontrakten mellom Johan Pedersen og Christian Anker må en ha for øye hvilken type rettighet en står overfor. Kontrakten må forstås slik at det i realiteten dreide seg om en håndgivelse. De to hundre kronene Anker betalte må anses som håndpenger. Kontrakten innebar ingen overdragelse av marmorforekomsten, men ga rett til å kjøpe, utvinne og selge marmoren. Anker kunne velge om han ville sette igang virksomhet, mens Pedersen var bundet. Kontrakten fremstår ved dette som en opsjon, hvor en må innfortolke et krav om at retten må gjøres gjeldende innen rimelig tid selv om det ikke uttrykkelig er nevnt noen tidsbegrensing. En håndgivelse gir erverver rett til å undersøke om forekomsten er drivverdig, mens grunneier gis råderetten tilbake dersom drift ikke kommer i gang. Ved en slik avtale blir begge parters interesser ivaretatt og det er derfor grunn til å tolke avtalen av 1891 som en håndgivelse. Utformingen av avtalen med et mindre kontantbeløp, ytterligere betaling ved senere utvinning og vederlag i form av fortrinnsrett til kjøring som vederlag, stemmer dårlig med at rettigheten skulle kunne hvile på eiendommen som en båndleggelse på ubestemt tid. Det forhold at en senere disponerte over rettigheten ved å håndgi marmoren til en tredjeperson, viser klart at en fra gården Lille Hegges side anså at rettigheten måtte gjøres gjeldende i nær fremtid.

At kontrakten gir uttrykk for at Pedersen overdrar rettigheten på "egne og efterkommeres vegne" uten at tilsvarende er bestemt for Anker, tilsier dessuten at rettigheten ikke ble ansett å være overdragelig. Det forhold at en tinglyste at Anker var død i den hensikt å få heftelsen slettet fra grunnboken viser det samme. Kontrakten ga Christian Anker en personlig og uoverdragelig rettighet. Den må derfor anses bortfalt både fordi den reelt sett var en håndgivelse og fordi den var uoverdragelig.

Kontraktens ordlyd tilsier også at partene ikke kan ha ment at Ankers rett skulle hvile på gården som en heftelse til evig tid. Det ville ikke ha vært betinget fortrinnsrett til kjøring som vederlag om det ikke var forutsatt drift i Pedersens levetid. Det ble betalt godt for slik kjøring. Ut fra opplysninger i Dr. H Stoltz bok "Marmorbrudd i Nordland" fra 1883 kan en gå ut fra at det ville bli betalt kr 5 pr m3, noe som kunne tilsvare en årlig inntekt på kr 2.500 for Pedersen.

En må også kunne si at drift innen rimelig tid var en synbar og vesentlig forutsetning som var motiverende for at kontrakten kom istand. Kontrakten må tolkes i lys av den tid den ble inngått. I boken "Norsk Marmor" av JH Vogt utgitt 1897 nevnes Christian Anker i Fredrikshald sammen med ingeniør Dr H Stoltz som en foregangsmann når det gjaldt interesse for og utvinning av marmor på denne tiden. Det opplyses at Stoltz, som for egen regning begynte å kontrahere marmorfelter i Nordland i 1882, gikk i kompaniskap med Christian Anker i 1884. I 1888 ble Stoltz utløst og Christian Anker ble eneinnehaver av virksomheten. Det antas at over hundre rettigheter til marmorutvinning var samlet på Christian Ankers hånd. Velfjorden ble i litteraturen beskrevet som tyngdepunktet i norsk marmorindustri og det hadde vært drevet med uttak av marmorblokker på stedet bare kort tid tidligere. Fra slutten av syttiårene og til 1881 hadde et engelsk selskap drevet utvinning. En må regne med at Johan Pedersen var kjent med at marmorforekomster ble sett på med stor interesse og at Christian Anker var en betydningsfull mann innenfor industrien. Hans navn borget for at det ville bli satt i gang undersøkelser og senere drift. Anker må riktignok kunne betegnes som en spekulant som ønsket å erverve mest mulig. Trolig var det også slik at han var interessert i å blokkere for andre. Det er imidlertid lite sannsynlig at dette var kjent for Pedersen. Det har formodningen mot seg at han skulle gå inn på en avtale som medførte risiko for at forekomsten ikke ville gi ytterligere inntekter enn kontantvederlaget. Det er dessuten lite rimelig å godta en slik avtale når kun den svakere part var bundet. Dette støttes av en bestemmelse om at slike kontrakter skal være tidsbegrenset i lov om erverv av kalkstensforekomster av 3 juli 1914 §1, jf bestemmelsen i nåværende §5 som kom inn i loven i 1928 jf industrikonsesjonsloven av 14 desember 1917 §29. Regelen kom inn nettopp fordi slike kontrakter ble ansett ssom urimelige overfor grunneierne. En må derfor kunne si at det var en bristende forutsetning at avtalen ikke ble gjort gjeldende innen rimelig tid. Kontrakten må følgelig anses bortfalt også på dette grunnlag.

Kontraktens art er også viktig å ha for øye ved vurderingen av om kontrakten er bortfalt på grunnlag av passivitet eller foreldelse. Det må legges vekt på at kontrakten etter sin ordlyd bare gir rett til å kjøpe marmor mot betaling. Ved inngåelsen hadde en ennå bare med en kjøpeavtale å gjøre. Kontantsummen var betaling for fortrinnsretten, ikke for selve marmoren. Slike rettigheter er i teorien betegnet som kjøperettigheter. Det vises til Torgeir Austenå "Løsningsrettigheter"(1976), hvor det tas til ordet for at parter ved stiftelsen av slike rettigheter ofte forutsetter at retten må gjøres gjeldende innen rimelig tid, og at slike rettigheter kan foreldes og eventuelt også falle bort ved passivitet før foreldelsestiden er ute. Det vises også til sondringen mellom obligatoriske og tinglige rettigheter. En kjøperett som ikke er tiltrådt må kunne sammenlignes med en fordring som foreldes. Anker hadde en kontrakt som ga ham rett til å ta ut marmor etter eget valg. Først når drift kom i ganng eller forundersøkelser ble iverksatt ville han få den faktiske råderett som betinget en tinglig rett. En bør merke seg at det også for eiendomsrett gjelder at det først er etter at eiendommen er tiltrådt at retten blir unntatt fra foreldelse. Det vises forøvrig til Brækhus/Hærem "Norsk tingsrett"(1964) hvor det skilles mellom "handlingsrettigheter" som kan falle bort om de ikke gjøres gjeldende og "tilstandsrettigheter" hvor passivitetsreglene ikke kan anvendes. Når rettigheten etter kontrakten ikke er gjort gjeldende på over 100 år, må den anses bortfalt både etter reglene om passivitet og foreldelse. Retten må også anses foreldet etter kalkstensloven av 3 juli 1914 jf industrikonsesjonsloven av 14 desember 1917.

Det anføres dessuten at rettigheten må anses bortfalt på grunnlag av mothevd og frihevd. Helgeland Skogselskap har plantet til eiendommen med grantrær og Lille Hegge er således brukt i strid med Norwegian Holdings påståtte rettighet.

Som nok et grunnlag anføres ekstinktivt godtroerverv. All den stund overføringen av kontrakten ikke var tinglyst på Lille Hegge da Helgeland Skogselskap overtok eiendommen i 1960, måtte selskapet i medhold av tinglysningsloven §20 og §21, kunne stole på at eiendommen ikke var beheftet. Det må legges til grunn at Helgeland Skogselskap ikke hadde kunnskap om Den Ankerske Marmorforretnings rett. Videre var selskapet i god tro. Selv om pantattesten ga opplysning om kontrakten i 1891, tilsa opplysningen om Ankers død og det forhold at rettigheten senere var disponert over at selskapet kunne gå ut fra at kontrakten var bortfalt. Med hensyn til hva en måtte forstå ut fra opplysningene i grunnboken og pantattesten må det legges vekt på at selv AS Norsk Aluminimum Company og Franzefoss Bruk, som må anses som svært profesjonelle aktører i markedet, la til grunn at kontrakten av 1891 var bortfalt. Uansett må en mindre uaktsomhet fra Helgeland Skogselskaps side fullt ut oppveies av at ikke rettiighetshaver, verken Ankerske Marmorforretning eller Norwegian Holding, hadde tinglyst sine erverv.

Videre anføres det at det vil være urimelig at kontrakten gjøres gjeldende mellom partene idag. Den bør derfor settes til side i medhold av avtaleloven §36. Det vises igjen til kalkstensloven jf industrikonsesjonsloven som setter forbud mot at slike avtaler kan gjelde i mer enn fem år. Ved interesseavveiningen bør det legges vekt på at kontrakten er ubalansert. Norwegian Holding bør ikke kunne kreve rett etter en avtale som har ligget urørt i over hundre år og som har et element av utbytting i seg. Det må også vektlegges at den utnyttelse Norwegian Holding legger opp til idag er en helt annen enn det partene forutsatte i 1891. I dag er det ikke tale om utvinning av marmorblokker til pris pr m3, men av masse til pris pr tonn. Dagens virksomhet vil heller ikke gi grunneier inntekter ved kjøring. Videre forutsatte kontrakten et begrenset uttak, mens hele eiendommen vil bli rasert ved den drift som nå planlegges. Det vises forøvrig til §2 i servituttloven om at rettigheten ikke må uttnyttes til skade for eiendommen. Videre må det legges vekt på at Helgeland Skogselskap er sikret en svært god utnyttelse av forekomsten gjennom avtalen med Norsk Marmor. Selskapet har spesialisert seg på kalkutvinning og har som det eneste firma i Norge kompetanse til å utnytte kalk med den kvalitet som forefinnes i Velfjorden. Norsk Marmor har en sikker avtaker av produktet. Selskapet har investert 35 mill i Velfjorden og har ytterligere planer om investeringer dersom en også får tilgang til forekomsten på Lille Hegge. Derimot fremstår det som svært usikkert om Norwegian Holding vil være istand til å utnytte forekomsten. Selskapet har ikke den samme kompetanse som Norsk Marmor verken når det gjelder utvinning eller foredlingen av kalken. Foredlingsanlegget er solgt. Selskapet må basere seg på at kalken selges ut av landet som råvare og foredles i utlandet, noe som gjør utvinningen langt mindre regningssvarende og mer konkurranseutsatt. Dertil kommer det at forekomsten uansett ikke vil bli utnyttet like hensiktsmessig - og derved ikke gi Helgeland Skogselskap like store inntekter - ved at Norwegian Holding forestår driften. Beregninger har vist at over 1 mill tonn kalk vil bli liggende ubenyttet dersom ikke forekomsten utvinnes under ett. Ved avveiningen må en også ta hensyn til sakens samfunnsmessige side. Kalkåren ligger i en forholdsvis trang dal og det vil medføre store problemer med hensyn til deponering av masse, avrenning og utslipp om forekomsten ikke drives under ett. Norsk Marmor og Norweggian Holding må anses som konkurrenter i det samme marked. Om Norsk Marmor gis muligheten til å utvinne hele forekomsten vil virksomheten gi store inntekter til kommunen og gi sikre arbeidsplasser i mange år. Motsatt kan det meget vel tenkes at selskapene av driftsmessige og konkurransemessige grunner ikke vil kunne samarbeide. Noe som lett kan medføre at forekomsten i Velfjorden ikke vil bli utnyttet maksimalt. Kontrakten fra 1891 bør settes til side i medhold av avtaleloven §36 fordi den skaper så store problemer og kan få så uheldige følger at det må anses klart urimelig å gjøre den gjeldende.

Subsidiært anføres det at kontrakten bare gir rett til uttak av et begrenset omfang av marmor i blokk. Kontrakten må tolkes dithen at det er marmor og ikke kalkstein som omhandles. Både oppgitt pris og det at prisen ble angitt pr m3 tilsier at det var utvinning av marmorblokker en tok sikte på. Ved vurderingen må det legges vekt på at det bare var utvinning av marmor som byggesteinsmateriale som var aktuelt og økonomisk mulig å utnytte i Nordland i 1891. Riktignok sier kontrakten selv ikke noe om omfanget av uttaket, men en må regne med at bruddet var forutsatt å være av mindre omfang enn det som planlegges idag. Som det fremgår av boken Norsk Marmor fra 1897, tenkte man seg et brudd i Velfjoden totalt på 200 meter lengde, 50 meter bredde og 30 meter dypt, noe som ville tilsvare 300000 m3 og igjen gi 150000 m3 om halvparten ga brukbar vare. Et slikt felt ville, ved en drift over 50 år, gi en utvinning på 3000 m3 pr år, tilsvarende ca 8000 tonn marmor. Den aktivitet og driftsform Norrwegian Holding har planer om idag er vesentlig forskjellig fra det en forutsatte i 1891. Det planlegges idag for en utvinning av ca 200000 tonn pr år. Virksomheten vil innebære en total rasering av hele eiendommen. I det hele kan det ikke være adgang til en så dyptgripende endring av et avtaleforhold. Kontrakten må følgelig maksimalt gi rett til utvinning av marmorblokker i et omfang av ca 8 000 tonn pr år.

Helgeland Skogselskap har lagt ned slik påstand:

1. Norwegian Holding AS har ikke rett til utvinning av marmor eller kalksten eller noen av de mineraler som omfattes av lov om erverv av kalkstensforekomster av 3. juli 1914 nr. 5 §1, på eiendommen gnr. 139 bnr. 1 ("Lille Hegge") i Brønnøy kommune.

2. Subsidiært

Norwegian Holding AS har ikke rett til uttak av annet enn marmor i blokk som bygningsmateriale (søyler,gulv mm) begrenset oppad til 8000 tonn pr år.

3. Norwegian Holding AS tilpliktes å betale Helgeland Skogselskap og Norsk Marmor AS saksomkostninger.

Norwegian Holding AS gjør gjeldende at herredsrettens dom er riktig såvel i rettsanvendelsen som i bevisvurderingen, og har for lagmannsretten i korthet anført følgende:

Kontrakten mellom Johan Peder Pedersen og Christian Anker ga en eksklusiv, overdragelig og tidsubegrenset rett til å ta ut marmorforekomsten på Lille Hegge slik den er og kan utnyttes til enhver tid.

Kontrakten er utstedt "på egne og efterkommeres vegne" og det følger således av kontraktens egen ordlyd at den er overdragelig. Av hovedregelen i norsk rett fremgår det dessuten at rettigheten ikke anses personlig når retten er knyttet til næringsvirksomhet. Når kontrakten selv ikke angir at den er tidsbestemt, er det naturlig å innfortolke at den var ment å være varig. Som anført av motparten var det godt kjent at Anker samlet rettigheter til marmor og kalkstein i hele Nordland. Pedersen, som måtte forstå at bergverksdrift krevde langsiktig planlegging, kunne ikke forvente at det ble skapt virksomhet alle steder på en gang.

Videre følger det av kontraktens ordlyd at den ikke innebærer noen håndgivelse, men derimot er en endelig disposisjon om overdragelse av utvinningsretten. Det fremgår at Anker betalte to hundre kroner for avståelsen av rettigheten. Etter at kjøpesummen var betalt behøvde ingen av partene å foreta seg noe mer for at avtalen skulle bli bindende. Anker fikk rett til å utnytte forekomsten uten at ytterligere disposisjoner var nødvendige. Dette innebærer at han fikk en tinglig rett som ikke faller bort ved passivitet eller ikkebruk, og som heller ikke kan foreldes. Når det gjelder foreldelse etter kalkstensloven vises det til at bestemmelsen ikke gjelder etablerte rettigheter. Det ble forutsatt at loven ikke skulle ha betydning for eksisterende rettigheter.

Anførselen om bortfall på grunn av ekstinktivt erverv fra Helgeland Skogselskaps side kan heller ikke føre frem. En er utenfor reglene om grunnbokens negative og positive troverdighet når en står ovenfor en rettighet som er tinglyst og som går frem av grunnboken. Dertil kommer det at Helgeland Skogselskap uansett ikke kan anses å ha vært i god tro. Så lenge rettigheten var opplyst i pantattesten og ikke var avlyst i grunnboken var det klart uaktsomt av selskapet å gå ut fra at den var falt bort. Mangel på god tro medfører også at Norsk Marmors anførsel om mothevd og frihevd ikke kan føre frem.

Til motpartens subsidiære anførsel om kvalitativ og kvantitativ begrensning, gjøres det gjeldende at "marmor" betegner bergarten kalkstein og at rettigheten derved knytter seg til utnytting av kalksteinsforekomsten som sådan og ikke til uttak av marmorblokker alene. En var i 1891 kjent med at kalkstein ble benyttet til en rekke andre produkter enn byggestein. Kalkstein ble blant annet brukt til mørtel/sement, bleking av cellulose og i kjemisk industri. Utnyttelse av mineralforekomster vil alltid ha et langsiktig perspektiv og det har formodningen mot seg at Anker ville avskjære seg fra å benytte forekomsten til andre produkter enn byggestein. Selv om Helgeland Skogselskap skulle få medhold i at partene i 1891 så for seg utvinning av blokker, må det legges vekt på at en slik begrensning ikke kan leses ut av kontrakten. Dertil kommer det at en i norsk rett i stor grad har åpnet for at rettigheter kan utnyttes utover det de opprinnelig var ment til. Ved denne vurderingen og ved vurderingen av om kontrakten kan settes til side etter avtaleloven §36, må det legges til grunn at den utnyttelsen som planlegges idag ikke kan anses å medføre vesentlig større ulempe for eiendommen enn om drift var kommet i stand i Johan Peder Pedersens levetid. Dertil kommer det at Norwegian Holding planer om bruk av forekomsten er en bruk som Helgeland Skogselskap ønsker. Selskapet vil oppnå den samme betaling fra Norwegian Holding som fra Norsk Marmor. Det foreligger ingen skade i servituttloven §2 forstand, og bestemmelsen er således ikke anvendelig på forholdet. Norwegian Holding er et seriøst firma som har drevet med utvinning av mineraler i Nord-Norge siden 1934, og må tas på ordet når det hevdes at drift vil komme istand. Det må etter dette legges til grunn at kontrakten fra 1891 ikke er begrenset til mindre uttak av marmor i blokk og den kan heller ikke bortfalle på grunn av bristende forutsetninger slik forholdene arter seg pr idag. Det er heller ikke grunnlag for å anvende avtaleloven §36.

Norwegian Holding AS har lagt ned slik påstand:

1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. Helgeland Skogselskap og Norsk Marmor AS dømmes in solidum til å erstatte Norwegian Holding AS saksomkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som herredsretten og skal bemerke:

Med utgangspunkt i kontraktens ordlyd er lagmannsretten kommet til at det mest sannsynlig var en varig og overdragelig rett for Christian Anker partene så for seg. Det fremgår at Pedersen overdrar retten på egne og etterkommernes vegne, samt at kontantbeløpet erlegges for avståelse av eneretten. Etter lagmannsrettens vurdering var det i 1891 - som i dag - lite naturlig å benytte begreper som overdragelse og avståelse i tilknytning til rettigheter som var ment å være midlertidige. At kontrakten var ment å være varig og overdragelig støttes også av at bergverksnæringen i stor utstrekning baserer seg på overdragelige og varige kontrakter og at det i norsk rett antas å gjelde en hovedregel om at rettigheter ervervet i næringsøyemed kan overdras. Ved vurderingen er det lagt vekt på at parter som ønsker at utvinningsavtaler skal være personlige og tidsavgrensede normalt vil regulere dette nærmere. Dersom kontrakten av 1891 unntaksvis var ment å være midlertidig og av personlig karakter var deet naturlig at dette var nevnt. Den gang som nå, betinget utvinning av mineraler betydelige inngrep og relativt store investeringer. Pedersen var høyst sannsynlig kjent med det måtte bero på konkrete forretningsmessige vurderinger om virksomhet ble satt i gang og behovet for langsiktig planlegging i bergverksdrift ble nok også den gang ansett som fremtredende. En eventuell tidsavgrensing burde derfor vært reguleret uttrykkelig. At Pedersens etterfølgere gjorde et forsøk på å få heftelsen slettet, betyr nødvendigvis ikke at han selv mente at kontrakten skulle være midlertidig.

Lagmannsretten kan ikke se at utformingen av avtalen tilsier en forutsetning om uoverdragelighet eller drift innen rimelig tid. Typisk for utvinningskontrakter gjelder det at en ved inngåelsen ikke har mulighet for å forutsi omfanget av uttaket. Det er derfor vanlig å fastsette et engangsvederlag, gi bestemmelser om vederlag i forhold til faktisk uttatt kvantum og gi regler om vederlag ved grunnavståelse. Det forhold at fortrinnsretten til kjøring ikke var knyttet til Pedersen selv, men ble betinget for "eieren" av eiendommen, tyder etter lagmannsrettens oppfatning vel så mye på at retten var ment å være varig som midlertidig.

Av grunner som nevnt ovenfor finner ikke lagmannsretten det godtgjort at drift innen rimelig tid kan ha vært en motiverende forutsetning for avtalen og en kan heller ikke se at Pedersen var utsatt for noen urimelighet ved at forekomsten ikke ble drevet i hans tid. Betaling utover kontantvederlaget ville uansett være betinget av marked og drivverdig forekomst. Anker var trolig den som best kunne utnytte marmoren om vilkårene var tilstede. Kontrakten må betegnes som gunstig for grunneieren forutsatt at drift kom istand og synes derfor formålstjenlig at Pedersen satset på å gi Anker en varig rett. Den senere kritikk som ble reist mot denne type kontrakter var av generell karakter og kan i seg selv ikke ha avgjørende betydning for denne vurdering.

Lagmannsretten kan på denne bakgrunn ikke se at det er rom for å tolke avtaledokumentet likt med en håndgivelse. Innholdsmessig synes kontrakten å være svært lik andre avtaler som ble inngått på den tiden. Det fremgår av Dr. H Stolzts bok fra 1884 at kontraktene med grunneierne i det alt vesentlige var enslydende, de var uoppsigelige og gikk ut på enerett til å bryte marmor, avgitt grunn skulle betales etter skjønn, avgiften var fastsatt i m3 og det kunne være fastsatt et minimumsbeløp. Den generelle kritikk mot slike kontrakter og den senere lovregulering som gikk ut på at det uten regjeringens tillatelse bare var stat og kommune som kunne erverve eiendomsrett og bruksrett til kalksteinsforekomster, tilsier at det nettopp var endelige rettigheter en her sto overfor.

Helgeland Skogselskap har anført at kontrakten ikke innebar noen overdragelse av marmorforekomsten. Lagmannsretten er enig i dette. En utvinningsrett betinger imidlertid ikke en tilsvarende eiendomsrett og lagmannsretten finner det lite naturlig å se på retten til å drive ut selve forekomsten som en begrenset kjøpsrett. En kontrakt om utvinning av mineraler innebærer langt mer enn en rett til å kjøpe og selge en råvare. Lagmannsretten er i det hele fremmed for å betegne rettigheten etter kontrakten som en obligatorisk rett - eller en kjøpsrett - som kan foreldes. Etter rettens oppfatning ble utvinningsretten endelig og bindende etter at kontantvederlaget var betalt. Det gjenstod etter dette ingen nødvendige disposisjoner for at Anker skulle kunne tiltre sin rett. En ser det slik at inngåelsen av kontrakten og betalingen av kontantvederlaget etablerte en rett for Anker til å starte utvinning fra første stund.

Med hensyn til spørsmålet om kontrakten kan være bortfalt ved passivitet eller foreldelse, er det etter lagmannsrettens syn her snarere tale om det Brækhus/Hærem omhandler som en "tilstandsrett" enn som en "handlingsrett". Som det fremholdes har man i praksis vært lite villig til å oppstille passivitetregler for slike rettigheter. Særlig må dette gjelde i bergverksnæringen, hvor en må ta i betraktning at drift av forekomstene kan bli regningssvarende med skiftende tider og teknologi. Hensynene bak foreldelsesreglene, at grunneier etter lang tid har rimelig grunn til å tro at retten ikke vil bli brukt, gjør seg i liten grad gjeldende her. Av samme grunn bør ikke utvinningskontrakter sammenlignes med de tilfeller hvor avtaler om overdragelse av eiendomsrett anses først å bli unntatt fra foreldelse etter at eiendommen er tiltrådt. Lagmannsretten kan heller ikke se at avgjørelsen i Rt-1923-202 gir noe godt eksempel på at også lignende rettigheter som den vi her står overfor kan foreldes. I saken fra 1923 var den avtalte kjøpesum ikke betalt. Når det gjelder foreldelse etter kalkstensloven var bestemmelsen ikke myntet på etablerte rettigheter. Det ble dessuten forutsatt at loven ikke skulle slå gjennom overfor eksisterende kontrakter.

Når det gjelder anførselen om ekstinktivt godtroerverv vil lagmannsretten kort bemerke at en er utenfor virkeområdet for reglene om grunnbokens negative og positive troverdighet når en står overfor en rettighet som er tinglyst. Tinglysingen gir vern mot senere godtroerverv. Det er følgelig ikke nødvendig å drøfte Helgeland Skogselskaps eventuelle gode tro på dette punkt. God tro er imidlertidig også et vilkår for bortfall ved mothevd og frihevd. Etter bevisføringen må det legges til grunn at det ikke ble foretatt noen nærmere undersøkelser fra selskapets side. Overdragelsene fra Christian Anker til Den Ankerske Marmorforretning var godt kjent i bergverksmiljøet, og det burde ikke ha medført store vanskeligheter å finne ut av om rettigheten fortsatt ville bli påberopt. Lagmannsretten finner at den manglende undersøkelse utelukker god tro fra Helgeland Skogselskaps side.

Avtaleloven §36 er også anført som bortfallsgrunn. Det hevdes at det vil være urimelig om kontrakten gjøres gjeldende idag. Lagmannsretten kan ved denne vurdering for det første ikke se at det forhold at kontrakten ikke har vært gjort gjeldende på hundre år kan tillegges noen vekt. Som herredsretten finner lagmannsretten at bortfall av kontrakten på urimelighetsgrunnlag alene fordi det ikke er kommet igang drift innen rimelig tid, vil være det samme som generelt å underkjenne denne type kontrakter. Videre synes den drift det legges opp til fra Norwegian Holdings side i hovedtrekk å være lik den som planlegges gjennom Norsk Marmor. Det kan derfor ikke legges særlig vekt på at en med hensyn til produkt, arealbruk og prissetting må forutsette en betydelig revisjon av kontraktens bestemmelser. Spørsmålet er da om kontraktens eksistens vil ha så negative sider av forretningsmessige og samfunnsmessig karakter at den bør falle bort. På tross av den relativt brede bevisføring på dette punkkt, er lagmannsretten blitt stående ved at en ikke har tilstrekkelig holdepunkter for underkjenne kontrakten utfra slike vurderinger. De mange forhold av forretningsmessig, miljømessig og samfunnsmessig art som er påberopt anses samlet sett å bestå av så mange usikre faktorer at lagmannsretten har vanskelig for å fastslå at det på nåværende stadium kan foreligge kvalifisert urimelighet.

Subsidiært har Helgeland Skogselskap anført at rettigheten er begrenset til et mindre uttak av marmor i blokk. I tilknytning til forståelsen av begrepet "marmor" har Helgeland Skogselskaps sakkyndige vitner gitt uttrykk for at en ut fra kontraktens ordlyd, forholdene i næringen og hvordan begrepet "marmor" ble brukt og brukes i byggebransjen og bergverksnæringen, må konkludere med at det var utvinning av marmorblokker som eneste produkt kontrakten tok sikte på. Lagmannsretten er bare delvis enig i denne vurdering. At den aktuelle utnyttelse i 1891 var marmor i blokk, anses lite tvilsomt. Både kontraktens angivelse av pris og forholdene i næringen i 1891, særlig den marginale lønnsomhet ved kalkutvinning, peker klart i den retning. Dette må allikevel ses i sammenheng med at kalkstein ble brukt i en rekke produkter alt i 1891, samt at begrepet "marmor" i kontrakten ikke entydig kan defineres som byggesteinsmaterialet.

Under ankeforhandlingen ble det gjort rede for at det ved utvinning av marmor i blokk går med langt mer av forekomsten enn en får ut som ferdig produkt, og at det ikke var uvanlig å ta sikte på utvinning både av marmorblokker og av kalk fra resterende materiale i samme brudd. Det ble også gitt eksempel på brudd hvor en fortsatte med produksjon av kalk etter at forekomsten var tømt for stein brukbar til blokk. Christian Anker var kjent som en foregangsmann i næringen og lagmannsretten må si seg enig med Norwegian Holding i at det har formodningen mot seg at han med betegnelsen "marmor" mente å avskjære seg fra å utnytte rettigheten til andre produkter. Når det gjelder rettighetens omfang er lagmannsretten av den oppfatning at hensynene bak den praksis som gir adgang til endret utnyttelse i tråd med utviklingen, gjør seg gjeldende nettopp i bergverksnæringen hvor behovet for langsiktig planlegging med hensyn til ressurser og reserver er fremtredende. I en slik sammenheng kan det ikke tale mot Norwegian Holdings adgang til full utnyttelse at kontraktens bestemmelser med hensyn til prisetting må revideres. Gården Lille Hegge er fraflyttet og Helgeland Skogselskap ønsker full utnyttelse av forekomsten. Under slike forhold finner lagmannsretten ikke grunn til å legge avgjørende vekt på at dagens utvinning vil medføre langt større inngrep i eiendommen enn det som trolig var forutsatt i 1891.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at herredsrettens avgjørelse må stadfestes.

Helgeland Skogselskaps anke har vært forgjeves og Norwegian Holding tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten i henhold til hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. En har vurdert, men ikke funnet tilstrekkelig grunn til å anvende unntaksbestemmelsen.

Advokat Gresseth og advokat Larhammer har protestert mot advokat Blaauws omkostningsoppgave for lagmannsretten, stor kr 317.416, hvorav kr 245.000 er salær. Advokat Blaauw har anført at salærkravet er høyt i forhold til rettsdager på grunn av det antall juridiske grunnlag som ble påberopt av motparten under saksforberedelsen for lagmannsretten.

Lagmannsretten finner salærkravet vesentlig for høyt. Ankeforhandlingen varte tre normale rettsdager. Etter hovedforhandlingen for herredsretten, som varte i to dager, ble salær tilkjent med kr 95.000. Samlet salærkrav utgjør således kr 340.000. Lagmannsretten er isolert sett enig i herredsrettens omkostningsavgjørelse. Salærkravet for herredsretten og lagmannsretten må imidlertid ses i sammenheng, slik at de samlede kostnader med den rettslige prøvingen ikke overstiger det nødvendige. Sakens rettslige ramme og det faktum som kunne konstateres var i hovedsak tilsvarende for de to behandlingene. For begge instanser var det spørsmål i tilknytning til tolkning av kontrakten som i det alt vesentlige må ha vært betingende for advokatenes arbeidsinnsats. Øvrige grunnlag bør bare ha medført bruk av et mindre antall timer. Etter lagmannsrettens oppfatning viser advokat Blaauws salærkrav klart at det må være utført arbeid utover det som kan anses nødvendig for å få saken betryggende uutført. Salærkravet vedrørende lagmannsrettsbehandlingen reduseres med kr 70.000, til kr 175.000 jf tvistemålsloven §176. Forøvrig godtas oppgaven.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Helgeland Skogselskap og Norsk Marmor AS en for begge og begge for en til Norwegian Holding AS kr 247.416 -kronertohundreogførtisyvtusenfirehundreogseksten - innen to - 2 - uker fra dommens forkynnelse.