LH-1994-403
| Instans: | Hålogaland lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1995-06-26 |
| Publisert: | LH-1994-00403 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Lofoten herredsrett nr. 93-00429 A - Hålogaland lagmannsrett LH-1994-00403 A. |
| Parter: | Ankende part: Block Watne AS, 4300 Sandnes (Prosessfullmektig: Advokat Kristian Nordheim, 7001 Trondheim). Ankemotpart: Den norske Bank AS, 0107 Oslo (Prosessfullmektig: Advokat Erik J. Sandene, 0107 Oslo). |
| Forfatter: | Lagdommer Einar Rege, formann. Ekstraordinær lagdommer Jon Fjalstad. Ekstraordinær lagdommer Willy Haugli |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §180, Forsinkelsesrenteloven (1976) §2, Foreldelsesloven (1979) §28, §3, §7 |
Saken gjelder spørsmålet om foreldelse av garantiforpliktelse.
Block Watne Yrkesbygg AS - etter senere fusjon Block Watne AS - inngikk sommeren 1988 avtale med Svolvær Sentrum AS som byggherre om oppføring av forretningsbygg i Svolvær. Bergen Bank AS - etter senere fusjon Den norske Bank AS - har stillet byggherregaranti overfor entreprenøren. Mellom entreprenør og garantist har det oppstått tvist om garantiforpliktelsen er foreldet og eventuelt om garantien omfatter forsinkelsesrenter og inndrivelsesomkostninger. Block Watne AS har ved stevning av 20. august 93 til Lofoten herredsrett brakt tvisten inn for domstolen. Herredsretten avsa dom i saken 20. juni 94 med slik slutning:
"1. Den norske Bank AS v/styrets formann frifinnes.
2. Block Watne AS v/styrets formann dømmes til å betale Den norske Bank AS kr 90.057 -kroner nittitusenogfemtisyv- i saksomkostninger. Opp fyllelsesfrist er 14 -fjorten- dager fra dommen er forkynt."
Om saksforholdet forøvrig og anførslene for herredsretten vises til dommen.
Block Watne AS har påanket herredsrettens dom til lagmannsretten. Anken gjelder herredsrettens rettsanvendelse og bevisbedømmelse. Den norske Bank AS har tatt til gjenmæle. Hovedforhandling ble avholdt 31. mai - 02. juni 95 i Svolvær. For den ankende part møtte konsernsjef Roar Jalland og prosessfullmektigen advokat Kristian Nordheim, og for ankemotparten prosessfullmektigen advokat Erik J. Sandene. Det ble avgitt partsforklaring, avhørt 9 vitner og foretatt dokumentasjon slik rettsboken viser. Saken foreligger for lagmannsretten i det vesentlige i samme skikkelse som for herredsretten.
Block Watne AS har i det vesentlige gjort gjeldende:
Herredsretten har tatt feil når den er kommet til at garantiforpliktelsen er foreldet. Garantien foreldes etter de samme regler som gjelder for hovedfordringen, dvs tre år. Foreldelsen ble avbrutt 23. mars 93. I følge byggekontraktens pkt 2.7 er NS 3401 et kontraktsdokument. Bestemmelsen i NS vil følgelig komme til anvendelse så langt kontrakten ikke inneholder avvikende bestemmelser. Det fremgår av kontraktens pkt 7.1 at betaling skal skje i månedlige avdrag og i henhold til NS 3401. Etter pkt 7.2 plikter byggherren å betale regningen innen 40 kalenderdager fra denne er mottatt med mindre entreprenøren innen samme frist har mottatt begrunnede innvendinger mot regningen. Pkt 7.2 representerer et avvik i forhold til bestemmelsene i NS 3401 pkt 22 hvoretter betalingsfristen er 15 hverdager. Kontrakten inneholder derimot ingen særlig bestemmelser om sluttoppgjør, og dette forhold reguleres derfor fullt ut av NS 3401 pkt 24.
I henhold til nevnte pkt 24 er to forhold avgjørende for forfall av sluttnotaen, nemlig mottakelsen av denne og arbeidets varighet. På et avklarende møte 22. mai 90 mellom byggherre og entreprenør ble det oppnådd enighet om at sluttnotaen er av 01. februar 90, og det må da kunne legges til grunn at denne ble mottatt av byggherren den påfølgende dag 02. februar. Når det gjelder varigheten av arbeidet, er det den faktiske varighet som er avgjørende og ikke den avtalte byggetid. Utfra prosjektleder sivilingeniør Stein Haumanns brev av 17. juni 88 og Block Watne AS's brev av 14. juli s å, må det korrekte utgangspunkt være senest 14. juli 88. Bygget var ferdigstillet 01. november 89. I samsvar med beregningsprinsippet i NS 3401 pkt 24.1 blir fristen 54 dager og forfall dermed 05. april 90. Fristen ble som nevnt avbrutt 23. mars 90, og foreldelse har dermed ikke inntrådt.
Det bestrides at voldgiftsdommen av 05. mars 90 mellom Svolvær Sentrum AS og Block Watne As med endelig virkning har fastsatt forfallstidspunktet til 20. februar 90 selv om det i domsslutningen er bestemt at det skal tilkjennes renter fra dette tidspunkt til betaling skjer. Voldgiftsretten har ikke nærmere drøftet forfallstidspunktet eller renteberegningen da spørsmålet ikke var tvistetema. Det forelå en rekke fakturaer med forskjellig forfallstidspunkt, og for å forenkle påstanden utarbeidet Block Watne AS's prosessfullmektig en oppstilling over det samlede tilgodehavende med renter pr 20. februar 90. Oppstillingen er ingen erkjennelse fra entreprenørens side for så vidt gjelder forfallstid for sluttoppgjøret. Leilighetsavtalen inneholder en rett for byggherren til å gjøre opp kr 7.165.000 av den totale kontraktssum ved overskjøtning av leilighetsseksjonen i byggets fjerde etasje til entreprenøren samt å betale kr 1 mill. Frist for å gjøre bruk av denne rett er 6 måneder fra ferdigstillelsen av bygget. Ved voldgiftsrettens dom er det endelig fastslått at på grunn av mislighold fra byggherrens side er retten til å kreve leiligheten overskjøtet til entreprenøren gått tapt. Byggherren hadde urettmessig krevet at Block Watne AS i tillegg til den avtalte kjøpesum for leilighetene skulle betale kr 2168856 for grunnlagsinvesteringer og dessuten urettmessig påheftet leilighetene en pantobligasjon stor kr 11 mill.
I utgangspunktet kunne Block Watne AS etter leilighetsavtalen først kreve sluttoppgjør pr 01. mai 90 dersom det ikke på et tidligere tidspunkt var på det rene at byggherren ikke ville benytte seg av opsjonen. Når avtalen, som i dette tilfellet misligholdes, må misligholdstidspunktet anses som forfallstidspunkt. Block Watne AS ble i brev av 28. mars 90 fra byggherren - mottatt 03. april - underrettet om pantsettelsen av leilighetsseksjonene. Forfall var dermed inntrådt. Prinsipalt må mottakelsen, subsidiært avsendelsen, av dette brev anses som skjæringstidspunkt.
Subsidiært anføres det at også banken vil være bundet av leilighetsavtalen mellom byggherre og entreprenør. Avtalen var en nødvendig forutsetning for byggherrens undertegning av kontrakten med Block Watne AS, og den forelå ferdig forhandlet og underskrevet før byggekontrakten ble undertegnet. Leilighetsavtalen må følgelig anses som en del av hovedkontrakten. Leilighetsavtalen og problematikken omkring denne var også kjent for banken før den første garantien ble stillet 09. september 88. Advokat Hersløv, som var styreformann i Svolvær Sentrum AS og juridisk rådgiver for firmaet, utarbeidet 31. august 88 en redegjørelse vedrørende prosjektet. Det gis her bl.a. uttrykk for at avtalen med entreprenøren er tredelt; hovedkontrakt, prosjekteringskontrakt og kontrakt angående leilighetene i fjerde etasje. Redegjørelsen ble 01. september 88 av bankens Svolværkontor oversendt hovedkontoret i Bergen som behandlet den foreliggende låne- og garantisøknad. Noen dager senere, 06. september, ble selve leilighetsavtalen sendt pr telefax til hovedkontoret. Banken har således før 09. september hatt alle opplysninger om leilighetsavtalen. Det kan ikke tillegges noen betydning at leilighetsavtalen ikke er listet opp blant de dokumenter som i følge kontraktens pkt 2 er å anse som en del av denne. Saken ble ved bankens hovedkontor behandlet av banksjef Løken, som selv er jurist, og som dessuten besitter betydelig bankfaglig kompetanse. I følge Løken har tre forhold vært avgjørende for bankens engasjement og garantistillelse; at banken allerede hadde inne en risiko på ca kr 8 mill på prosjektet, at kostnadene ikke skulle overstige kr 78 mill og at man for dette beløp fikk en bygning som tegnet og prosjektert. Når Løken i dag ikke kan huske å ha sett leilighetsavtalen, er dette bare et uttrykk for at den utskutte forfallstid ikke har hatt noen betydning for bankens engasjement og garantistillelse. Fra bankens side kom det heller ikke nnoen innsigelse mot leilighetsavtalen, eller forespørsel angående denne avtale. Dersom forholdet er at bankens saksbehandlere ikke har lest dokumentene, må banken selv bære risikoen for dette forhold. Banken har dessuten hatt mange kanaler for innhenting av informasjon, og god anledning til å bringe klarhet i forholdet.
Dersom leilighetsavtalen ikke kan anses akseptert av banken i forbindelse med garantistillelsen, anføres det at avtalen ikke utgjør noen relevant endring i forhold til bankens forutsetninger. I henhold til byggekontraktens pkt 8 skal garantien gjelde frem til sluttoppgjør har funnet sted. Sluttoppgjøret var ingen fastlagt dato verken ved kontraktsinngåelsen eller ved utferdigelsen av garantien. Kontrakten åpner for tilleggsarbeider og fristforlengelser, jf NS 3401 pkt 8.5. Utsatt sluttoppgjør var derfor påregnelig for banken. Leilighetsavtalen var dessuten fordelaktig for byggherren og dermed også for banken gjennom at entreprenøren påtok seg å finansiere en del av bygget. Garantibeløpet var også beregnet av det beløp som etter leilighetsavtalen kunne gjøres opp ved overskjøtning av leilighetsseksjonene i fjerde etasje.
I følge §6 i leilighetsavtalen skal det til et tidspunkt relatert til verdiskapningen på eiendommen stilles betryggende sikkerhet som partene senere skulle fremforhandle. Den opprinnelige helgaranti er senere omdannet til delgaranti i henhold til leilighetsavtalen. Det vises i denne sammenheng til at advokat Hersløv på vegne av byggherren i brev av 23. august 89 til Block Watne AS foreslår at man i stedet for å stille ny garanti unnlater å nedregulere den opprinnelige garanti. I brev av 26. mars 90 til banken postulerer så Hersløv at garantien nå står som sikkerhet i henhold til leilighetsavtalens §6. I brev 2 dager senere til Block Watnes advokat foretar så advokat Hersløv kobling mellom garantien og problematikken omkring leilighetsavtalen. I brevet gis det uttrykk for at ved overføring av seksjonene har byggherren gjort opp sin gjeld til entreprenøren, og garantien bes derfor returnert banken. Kopi av brevet sendes også banken. På grunn av mislighold nektet BBlock Watne AS å returnere garantien, og banken ble også orientert om entreprenørens standpunkt. Banken var på sin side interessert i at oppgjør av leilighetene fant sted i samsvar med leilighetsavtalen. Det må ut fra dette være på det rene at banken var kjent med den kobling mellom garantien og leilighetene som hadde funnet sted, og banken måtte forstå at Block Watne AS levde i den tro at garantien gjaldt også denne avtale. I en slik situasjon pliktet banken å si fra dersom den var av den oppfatning at garantien ikke gjaldt for leilighetsavtalen. Ved sin konkludente atferd/passivitet har banken akseptert omdannelse av garantien. Også under denne forutsetning vil forfallstidspunktet være 03. april, subsidiært 28. mars 90.
Garantiansvaret omfatter også misligholdsrisiko, dvs de legale aksessorier som forsinkelsesrenter og indrivelsesomkostninger. Disse aksessorier kan komme i tillegg selv om banken har begrenset sitt ansvar ved å angi et maksimumsbeløp i garantierklæringen.
For forsinkelsesrenter er skriftlig påkrav ikke et vilkår for renteplikt ettersom forfallstidspunktet er definert på forhånd gjennom garantiens henvisning til kontraktens pkt 8 om at garantien skal gjelde frem til sluttoppgjør har funnet sted. Inndrivelsesomkostningene refererer seg til tilkjente saksomkostninger på kr 1.250.000 i voldgiftssaken. Kreditor har i utgangspunktet en varslingsplikt overfor garantisten før det reises sak slik at denne kan betale og dermed unngå å bli påført de omkostninger som saksanlegget vil medføre. Dette hensyn gjør seg ikke gjeldende i vår sak. Det er på det rene at banken ikke ville betalt om den var blitt krevet hensett til det store motkrav som byggherren mente å ha mot entreprenøren. Når debitor således hadde et motkrav, ville banken i forhold til denne heller ikke vært berettiget til å gjøre opp.
Block Watne AS har lagt ned slik påstand:
"1. Den norske Bank AS v/styrets formann dømmes til å betale til Block Watne AS v/styrets formann kr 9.559.700,00 med tillegg av 18% årlig rente av kr 8.309.700,00 fra 01. mai 1990 til 22. mars 1993, deretter 18% årlig rente av kr 9.559.700,00 fra 23. mars 1993 til 31. desember 1993 og deretter 12% årlig rente av kr 9.559.700,00 fra 01. januar 1994 til betaling skjer.
2. Den norske Bank AS v/styrets formann tilpliktes å erstatte Block Watne AS v/styrets formann saksomkostninger for Lofoten herredsrett og Hålogaland lagmannsrett."
Den norske Bank AS har gjort gjeldende at herredsrettens dom er riktig i resultatet og i det vesentlige også i begrunnelsen.
Det foreligger to selvstendige og uavhengige avtaler, byggekontrakten og leilighetsavtalen. Ved leilighetsavtalen utskytes forfallstidspunktet med 6 måneder, men banken har som garantist ikke godkjent eller tiltrådt denne avtale. Leilighetsavtalen er heller ikke tatt med i oppregningen i byggekontraktens pkt 2 over de dokumenter som er å anse som en del av kontrakten. For voldgiftsretten anførte Block Watne AS selv at det ikke er noen forbindelseslinjer mellom byggekontrakten og leilighetsavtalen. Banken mottok riktignok før utferdigelsen av garantien et ikke underskrevet eksemplar av avtalen, men dette har under beslutningsprosessen kun vært et passivt bilag. Advokat Hersløvs redegjørelse av 31. august 88 sier heller intet om utskutt forfallstid. Partene kan ikke bak garantistens rygg endre forfallstidspunktet, enten dette gjøres før eller etter at garantien er stillet.
Bankens garanti er heller ikke senere omdannet eller utvidet til sikkerhet etter leilighetsavtalens pkt 6. I brev av 25. august 89 til Block Watne AS foreslår advokat Hersløv på vegne av byggherren en slik ordning, og i et senere byggherremøte, 11. september, er det protokollert at brevet er mottatt og anmerket "avsluttet". Det kan ikke utledes noe av denne protokollasjon, og banken var heller ikke representert på møtet. I brev av 26. mars 90 fra advokat Hersløv til banken gis det i en bisetning uttrykk for at garantien nå står som sikkerhet i henhold til leilighetsavtalen §6. Hensikten var i følge Hersløvs vitneforklaring å forsøke å binde banken for dermed å kunne dokumentere overfor Block Watne AS at leilighetsavtalen ikke var misligholdt fra byggherrens side. Block Watne ble ikke informert om henvendelsen til banken. Banken reagerte ikke på brevet, men bankens passivitet kan ikke anses som et bindende løfte eller aksept. Det er heller ikke skapt noe tredjemannsløfte overfor Block Watne AS.
Som følge av voldgiftsdommen må leilighetsavtalen anses bortfalt i sin helhet. Det fastslås i dommen at Svolvær Sentrum AS har mistet retten til å gjøre opp deler av entreprisen ved overskjøtning av leilighetene i fjerde etasje som følge av vesentlig mislighold av sin del av avtalen. Byggherren hadde en frist på seks måneder for å ta stilling til om han ønsket å benytte opsjonen. Når opsjonen er falt bort, må hele avtalen, herunder bestemmelsen om utskutt forfallstid, anses bortfalt.
Mislighold etter leilighetsavtalen inntrådte ikke slik den anken part hevder, i mars/april 1990, men allerede i september 1989. Dette fremgår av voldgiftsdommen hvor det på 43 heter: "SS besluttet i september -89 ikke å betale de fakturaer som etterhvert ble sendt fra BW. Fra da av og frem t.o.m. sluttnota holdt SS på denne måte tilbake ca kr 15 mill."
Avgjørende for foreldelsesspørsmålet blir dermed byggekontraktens forfallstidspunkt. Etter sin ordlyd gjelder garantien til sluttoppgjør har funnet sted. Dette er fortsatt ikke foretatt, og bestemmelsen må derfor fortolkes i lys av foreldelsesloven §28 slik at garantien løper til sluttoppgjør kan kreves.
Forfallstidspunktet er rettskraftig fastslått i voldgiftsdommen. Renter er tilkjent fra 20. februar 90. Dette var i samsvar med Block Watne AS's påstand for voldgiftsretten og renteberegning utarbeidet av firmaets advokat. Om det i ettertid skulle vise seg at det fastsatte forfallstidspunkt ikke er riktig, kan ikke dette rokke ved voldgiftsrettens avgjørelse.
Subsidiært må forfallstidspunktet bli å fastsette ut fra byggekontraktens pkt 7. Bestemmelsen i pkt 7.1 gjelder avdragsfakturaer, og pkt 7.2 om betalingsplikt innen 40 kalenderdager fra regningens mottakelse gjelder sluttfakturaen. For voldgiftsretten var dette også Block Watne AS's oppfatning. Enten sluttnotaen av 10. januar eller den reviderte sluttnota av 01. februar 90 legges til grunn, vil foreldelse ha inntrådt.
Garantien er maksimert til kr 8.309.700. Renter og saksomkostninger ved sak mot kausjonisten vil kunne komme i tillegg selv om maksimum allerede er fylt med hovedfordringen. I dette tilfellet er forfallsdag ikke fastsatt på forhånd, og det følger av renteloven §2 at renter først vil løpe fra en måned etter at fordringshaveren har sendt skriftlig påkrav. Omkostninger knyttet til søksmål mot debitor er kausjonisten uvedkommende.
Den norske Bank AS har lagt ned slik påstand:
"1. Herredsrettens dom stadfestes.
2. Den norske Bank AS v/styrets formann tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten."
Lagmannsretten er kommet til at anken ikke kan føre frem.
Forretningsbygget som garantien er knyttet til, var ferdigstillet 1. november 1990. Mellom partene er det enighet om at garantitilfellet er inntrådt, og at foreldelse ble avbrutt 23. mars 93. Etter sin ordlyd skal garantien gjelde frem til sluttoppgjør har funnet sted. Oppgjøret er fortsatt ikke foretatt. Det følger imidlertid av foreldelsesloven §7 jf §28 at foreldelsesfristen overfor banken som garantist vil være den samme som overfor debitor, dvs tre år fra sluttoppgjør kan kreves. Heller ikke om dette er det noen uenighet.
Lagmannsretten behandler først spørsmålet om avtalen mellom byggherre og entreprenør om leilighetene i byggets fjerde etasje er omfattet av bankens garanti; noe som vil innebære utskutt forfall til seks måneder etter ferdigstillelsen av bygget for en nærmere fastsatt del av den totale kontraktssum.
Lagmannsretten kan ikke se at banken i forbindelse med avgivelsen av garantien 09. september 88 - uttrykkelig eller på annen måte - har godtatt leilighetsavtalen som en del av byggekontrakten mellom Svolvær Sentrum AS og Block Watne AS. Det er for denne vurdering uten betydning at det på et senere tidspunkt, 02. november 88, ble utferdiget ny garanti på et høyere beløp som følge av uriktig merverdiavgiftsberegning.
Ordlyden i garantien taler i seg selv for at denne ikke omfatter leilighetsavtalen. Det fremgår at garantien er stillet som sikkerhet "- - i forbindelse med garantibestemmelsen i avtalen mellom Block Watne Yrkesbygg AS og Svolvær Sentrum AS av 12. juli 1988 §8." I byggekontraktens punkt 8.3 forplikter byggherren seg til å stille sikkerhet for sine forpliktelser etter kontrakten frem til sluttoppgjør har funnet sted. Det er i kontrakten ikke sagt noe om utskutt forfallstid, og leilighetsavtalen er heller ikke med i oppregningen i kontraktens punkt 2 over dokumenter som er å anse som en del av kontrakten.
Det er på det rene at banken før garantien ble avgitt 09. september 88 har mottatt redegjørelse fra advokat Hersløv av 31. august 88 vedrørende prosjektet og et udatert og ikke underskrevet eksemplar av leilighetsavtalen. I redegjørelsen pekes det på at avtalen med entreprenørene er tredelt, hovedkontrakt, prosjekteringskontrakt og kontrakt ad leilighetene i fjerde etasje. I redegjørelsen gås det nærmere inn på leilighetsavtalen, men det sies intet om at forfallstiden er utskutt etter denne.
Selve ordlyden i leilighetsavtalen gir også et klart inntrykk av at den for så vidt gjelder garantispørsmålet, ikke har noen sammenheng med byggekontrakten. Det vises i denne forbindelse til avtalens §6 om særskilt sikkerhetsstillelse for denne avtale, og at det skal forhandles mellom partene om denne. I følge vitneforklaringen til advokat Hersløv, som på vegne av byggherren forhandlet frem avtalen, var denne formulering tilsiktet. Han ønsket ikke å binde seg til bankgaranti, han tenkte seg fast eiendom eller lignende som mest aktuell garantiform. Det var, fortsatt i følge Hersløv, ingen tvil om at partene på avtaletidspunktet forestilte seg en ny garanti uavhengig av byggherregarantien.
Fra Block Watne AS's side er det spesielt vist til avgjørelse i Rt-1988-1078 hvor det uttales at det i kausjonsforhold også må stilles krav til kausjonisten. Ut fra de opplysninger som forelå, herunder den klare ordlyd i leilighetsavtalen om særskilt forhandling om garantien etter denne, måtte det fremstå som klart for banken at den garanti som ble stillet ikke gjaldt denne avtale. Banken hadde derfor, etter lagmannsrettens syn, ingen grunn eller foranledning til å foreta nærmere undersøkelser før avgivelsen av garantien eller foreta ytterligere presiseringer i garantidokumentet. Forøvrig synes det tidligere også å ha vært den ankende parts oppfatning at man hadde å gjøre med to selvstendige avtaler. I den forutgående voldgiftsak mellom Block Watne AS og Svolvær Sentrum AS ble det av den ankende part blant annet anført: "Det er nemlig ingen forbindelseslinjer fra avtalen om leilighetene til byggekontrakten." Da banken avga sin garantierklæring, kan derfor heller ikke Bllock Watne AS ha vært av den mening at garantien også gjaldt for leilighetsavtalen. Den omstendighet at leilighetsavtalen var kjent for banken under saksbehandlingen, er i seg selv ikke tilstrekkelig til at banken kan anses å ha akseptert avtalen som en del av de forpliktelser banken har garantert for.
Det forhold at byggherregarantien omfatter eventuelle fristforlengelser som følge av tilleggsarbeider etc får etter lagmannsrettens syn ingen betydning for spørsmålet om garantien også må anses å omfatte andre endringer og tillegg partene måtte avtale seg imellom. Leilighetsavtalen innebærer noe prinsipielt annerledes enn de tilleggsarbeider som både byggherren og entreprenøren må gjøre regning med vil oppstå i entrepriseforholdet.
Lagmannsretten behandler dernest spørsmålet om garantien senere er omdannet eller utvidet som sikkerhet etter leilighetsavtalens punkt 6.
Anførselen om at bankens garanti senere er utvidet til å omfatte leilighetsavtalen bygger på en korrespondanse mellom Svolvær Sentrum AS's advokat, Block Watne AS's advokat og banken. I denne korrespondansen er byggherrens advokat og daværende styreformann, Kristian Hersløv, sentral. I sitt brev til banken datert 26. mars 90, har han - etter sin egen vitneforklaring bevisst og i hensikt å "sakse" banken - inntatt en bisetning hvor det heter, "idet denne nu står som sikkerhet i henhold til tilleggsavtalen §6". Et par dager senere tilskrev han Block Watne AS's advokat hvor han også bevisst koblet leilighetsavtalen og bankgarantien. Han får dagen etter svar pr telefax fra advokat Nordheim hvor denne motsetter seg å levere garantien tilbake. Denne telefax ble senere oversendt banken i kopi. Det hevdes at banken på dette grunnlag må ha forstått at Block Watne AS betraktet garantien som sikkerhet for leilighetsavtalen, og banken må anses å ha akseptert dette når bankken ikke protesterer.
Lagmannsretten finner det klart at bankgarantien ikke kan bli utvidet til å omfatte nye avtaleforhold ved at Svolvær Sentrum AS's advokat og styreformann i sin korrespondanse med kreditor formulerer seg bevisst uriktig for å oppnå en posisjon hans part ikke tilkommer. De opplysninger som banken hadde mottatt i dette tilfellet, var ikke av en slik tydelighet at det er grunn til å pålegge banken noen egen handleplikt på grunnlag av disse.
Da garantien etter dette ikke omfatter den forskyvning av forfallstidspunktet som leilighetsavtalen innebærer, vil foreldelsesspørsmålet måtte vurderes ut fra byggekontraktens forfallstid. Sluttoppgjør etter entreprisen ble som følge av tvist mellom partene rettskraftig avgjort ved voldgiftsdom avsagt av den faste tekniske voldgiftsrett i Trondheim 05. mars 93. Ved denne voldgiftsdom ble Svolvær Sentrum AS dømt til å betale Block Watne AS kr 11.915.735 med 18% årlig rente fra 20. februar 90 til betaling skjer. Forfallstidspunktet var i samsvar med den påstand Block Watne AS nedla for voldgiftsretten. Såvel sluttoppgjørets størrelse som forfallstidspunktet var dermed rettskraftig avgjort ved voldgiftsrettens dom for så vidt gjelder forholdet mellom byggherre og entreprenør. Dette må uten videre legges til grunn i forhold til garantisten, hvis garantiforpliktelse nettopp er knyttet til dette sluttoppgjøret. Det er enighet om at foreldelsesfristen først ble avbrutt overfor bankeen 23. mars 93. Bankens garantiforpliktelse er etter dette bortfalt ved foreldelse i medhold av foreldelsesloven §7 jf §3.
Herredsrettens dom blir etter dette å stadfeste, idet man også er enig i dens omkostningsavgjørelse.
Anken har vært forgjeves. Den ankenede part bør i medhold av hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd erstatte motparten saksomkostningene for lagmannsretten. Advokat Sandene har inngitt omkostningsoppgave som samlet lyder på kr 96.053, herav utgjør salær kr 51.500 og omkostninger kr 24.553. Oppgaven godtas.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Herredsrettens dom stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Block Watne AS til Den norske Bank AS kr 96.053 -kronernittisekstusenogfemtitre00/100- innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne dom.