LH-1996-206

Instans:	Hålogaland lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1996-03-18
Publisert:	LH-1996-00206
Stikkord:	Barn
Sammendrag:
Saksgang:	Alstahaug namsrett nr 95-292 - Hålogaland lagmannsrett LH-1996-00206 K.
Parter:	Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Harald Hauso, 8651 Mosjøen) Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Viggo Rønning, 8601 Mo).
Forfatter:	Lagdommer Peter M. Sellæg. Lagdommer Knut Sundquist. Lagdommer Dag Nafstad
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §48, Tvistemålsloven (1915) §174, §180, §181, §85, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-14, §13-8, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992)

Saken gjelder fastsettelse av tvangsbot i medhold av barneloven §48.

Ved Alstahaug herredsretts dom 1. mars 1993 ble A gitt den daglig omsorgen for C, født xx.xx.1989. B ble tilkjent samværsrett med datteren, og domsslutningens punkt to lyder:

B skal ha samværsrett med C, f. xx.xx.1989 således:

1. Annenhver helg fra fredag etter barnehagetid/skoletid til søndag kl. 19.30.

Den som skal ha samvær henter barnet i barnehagen/på skolen fredag og bringer barnet tilbake til den annen på søndag.

2. En ettermiddag i uka fra kl. 15.30 til kl. 19.30.

I mangel av annen avtale mellom partene skal dette være tirsdag.

Det som er bestemt angående henting og bringing i foregående punkt gjelder også for ettermiddagssamværet.

3. Tre uker i sommerferien innenfor skolens sommerferie.

B skal forutsetningsvis ha barnet i fellesferien.

B aksepterer at A kan ta med seg C på feriebesøk til Filippinene.

4. Annenhver påske, fra fredag før palmesøndag til 2. påskedag, hun påsken 1993.

5. Annenhver vinterferie, sammenfallende med skolens vinterferie, i det år man ikke har påskesamvær (hun i 1994).

6. Annenhver julehelg fra 22. desember til 27. desember.

7. Annenhver nyttårshelg fra 27. desember til 2. januar.

8. Annenhver høstferie, sammenfallende med skolens høstferie, fra den dag skolen slutter kl. 15.30. til dagen før skolestart kl. 19.30.

I august 1995 begjærte B overfor Alstahaug namsrett at A ble ilagt tvangsbot for hver gang han ble nektet samvær med datteren. Namsretten avsa 13. februar 1996 kjennelse med slik slutning:

1. A ilegges en løpende tvangsbot stor kr 1000,- - ettusenkroner 00/100 - for hver gang hun nekter å medvirke til at vilkårene i punkt 2.2 i Alstahaug herredsretts dom av 1. mars 1993 om dagsamvær en gang pr. uke for B oppfylles. Dagsamværet skal skje under kontroll.

Tvangsboten begynner å løpe fra kjennelsens forkynnelse, dog ikke ut over 6 - seks - måneder.

2. I saksomkostninger til B betaler A kr 5555,- - kronerfemtusenfemhundreogfemtifem 00/100 - innen 2 - to - uker fra kjennelsens forkynnelse.

Om saksforholdet og partenes anførsler for namsretten vises til kjennelsen.

A har i rett tid påkjært kjennelsen og har i det vesentligste gjort gjeldende:

Kjennelsen er feilaktig idet den går ut over den påstand som ble nedlagt av B under namsrettsbehandlingen. Han påstod at tvangsbot skulle anvendes hver gang han ble nektet "samvær iht. rettskraftig dom". Retten kan ikke velge ut deler av samværsordningen i en dom og supplere disse med nødvendige tiltak.

For øvrig er det umulig å gjennomføre samværsretten. X kommune har inngitt anmeldelse mot B med bakgrunn i mulig seksuelle overgrep mot C. Kommunen har stor forståelse for at samvær nektes. Videre har X Sykehus Barne- og Ungdomspsykiatrisk Poliklinikk uttalt at det er grunn til å tro at forholdene rundt samværet har forverret datterens problemer og at dette bør vektlegges ved fremtidige samværsordninger. Det foreligger en spesiell situasjon og tvangsbot etter barneloven §48 er ikke mulig.

Saksomkostningsavgjørelsen er ikke korrekt. Namsretten har ikke begrunnet hvorfor man har nyttet tvistemålsloven §174 annet ledd. Tvistemålsloven §174 første ledd burde vært anvendt.

Det er lagt ned slik påstand:

1. A ilegges ikke tvangsbot.

2. A/Det offentlige tilkjennes saksomkostninger.

B har bedt namsrettens kjennelse stadfestet og har i det vesenligste gjort gjeldende:

Namsretten har ikke gått ut over påstanden. Retten kan tilkjenne noe mindre enn det som er påstått. Under forhandlingene ble det gitt uttrykk for at han ikke ønsket samvær med mindre dette skjedde under tilsyn. Dette kom imidlertid ikke frem i påstanden.

Det foreligger ikke umulighet som gir grunnlag for å nekte samvær.

Saksomkostningsavgjørelsen er korrekt. B har delvis nådd frem med sin påstand.

Det er lagt ned slik påstand:

1. Alstahaug namsretts kjennelse stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsrett tilpliktes den kjærende part å betale kr 1000,-.

Lagmannsretten skal bemerke:

Barneloven §48 1. og 2. punktum lyder:

Avgjerd om samværsrett kan tvangsfullførast ved tvangsbot etter tvangsfullføringslova kap 13. For ei viss tid kan namsretten fastsetje ei ståande tvangsbot som skal gjelde for kvar gong samværsretten ikkje vart respektert.

Tvangsgrunnlaget i den foreliggende sak er Alstahaug herredsretts dom 1. mars 1993, hvor B er gitt en omfattende samværsrett. Det fremgår imidlertid av avgjørelsen i Rt-1982-1719 at det er adgang for den som har krav på samvær å begrense kravet på samvær - under trussel om tvangsbot - i forhold til det tvangsgrunnlaget gir adgang til.

I begjæringen til namsretten hadde B lagt ned påstand om at "A ilegges tvangsbot - stor kr 2500,- - eller nærmere fastsatt etter rettens skjønn for hver gang hun nekter B å gjennomføre samvær i h.t. rettskraftig dom med datteren C, født xx.xx.1989." Under forhandlingene for namsretten fastholdt han påstanden, men gjengivelsen av hans anførsler viser at han begrenset sitt krav på samvær. Det heter om dette:

Saksøker aksepterer at det i den aktuelle situasjon kun finner sted dagsamvær under tilsyn.

Overnattingssamvær ønsker han ikke så lenge etterforskningen mot ham pågår.

Namsretten har lagt til grunn at det foreligger et begrenset krav på samvær, og uttaler at den antar det er "rettslig adgang til å avsi kjennelse med slutning som svarer med den realitet som er anført".

Tvistemålsloven §85 gir uttrykk for at retten bare skal avgjøre de krav partene bringer inn til pådømmelse, og at avgjørelsen må ligge innenfor den rammen som er trukket opp gjennom partenes påstander. Det har imidlertid vært antatt at retten har adgang til å fravike en påstand hvor det er åpenbart at parten har ment noe annet enn det som følger av påstandens ordlyd, se Tore Schei "Tvistemålsloven med kommentarer" Bind I side 203.

Ut fra gjengivelsen av partenes anførsler for namsretten er det klart at B mente å begrense sitt krav på samvær til dagsamvær under tilsyn. Dette fremgår også av kjæremålstilsvaret, hvor det heter:

Under forhandlingene som ble forsøkt forut for prosedyren med sikte på å få frem et forlik, kom det utvetydig frem fra kjæremotpartens side at han rett og slett ikke ønsket samvær med mindre det skjedde under tilsyn. Det ble også fra undertegnedes side presisert årsaken til dette standpunkt.

Ut fra det foreliggende kan lagmannsretten ikke se at namsrettens kjennelse er avsagt i strid med reglene i tvistemålsloven §85.

Et vilkår for at tvangsbot kan besluttes er at saksøkte ikke gjør sannsynlig at oppfyllelse er umulig, se tvangsfullbyrdelsesloven §13-14 tredje ledd og §13-8 fjerde ledd. Det fremgår av rettspraksis at gjennomføring av en samværsordning kan anses umulig, og derfor ikke kan tvangsfullbyrdes på grunn av forhold retten finner sannsynliggjort. Om samværsretten bare kan gjennomføres med psykiske skadevirkninger for barnet vil umulighet kunne foreligge, se eksempelvis avgjørelsen i Rt-1970-703.

Ut fra de foreliggende opplysninger skal samværet fra mars 1993 og frem til slutten av januar 1995 ha gått greitt. Den 20. januar 1995 anmodet Barneverntjenesten i X kommune om politietterforskning av mulige seksuelle overgrep overfor C. Anmeldelsen bygget på opplysninger fra A og etter dette har hun nektet ethvert samvær.

Det er fremlagt en uttalelse fra X sykehus, Barne- og ungdomspsykiatrisk poliklinikk, datert 12. januar 1996. Uttalelsen er stilet til Helgeland politikammer og C beskrives her som en lett psykisk utviklingshemmet jente. Hun har vært utredet med psykologisk testing og medisinsk kartlegging, og det redegjøres for nødvendige tiltak. Avslutningsvis heter det:

Konklusivt kan vi med sikkerhet si at C har en hjernefunksjonsforstyrrelse som underliggende årsak til sin utviklingsforsinkelse. Det siste årets utvikling gir imidlertid grunnlag for å tro at forhold rundt samværet med faren har bidratt til å forverre hennes problemer. Det er rimelig å anta at dette kan ha dreid seg om forhold som har vært angstfremkallende hos C. Dette bør tillegges vekt når det gjelder avgjørelse rundt framtidig samværsordning.

Det fremgår av uttalelsen at Barne- og ungdomspsykiatrisk poliklinikk mener det har skjedd positive endringer i hennes adferdsmønster etter at kontakten mellom henne og faren ble brutt. Poliklinikken mener forhold rundt det tidligere samværet har vært uheldig for datteren. Det tidligere samværet var imidlertid omfattende og poliklinikken gir ikke uttrykk for at enhver form for samvær vil være uheldig for datteren. Så vidt skjønnes er hovedpoenget at erfaringene fra tidligere samvær bør vektlegges ved vurderingen av fremtidige samvær.

Det er over ett år siden anmeldelsen ble inngitt og det synes uklart hvor mye som gjenstår av etterforskningen. Så vidt skjønnes har B ikke vært innkalt til avhør hos politiet. Sakkyndige medisinske og odontologiske uttalelser fra Regionsykehuset i Trondheim og Odontologisk fakultet i Oslo er imidlertid innhentet, og disse konkluderer med at det ikke foreligger sikre funn for at datteren har vært utsatt for seksuelle overgrep.

Et dagsamvær under tilsyn vil hindre mulige overgrep, og det vil sette grenser for samhandlingen mellom far og datter. Tilsynsordningen vil også være bestemmende for samværets innhold. De tidligere samvær har vært omfattende og et dagsamvær vil være langt mer begrenset i innhold og omfang. Etter lagmannsrettens syn vil man ved et dagsamvær under tilsyn kunne ta hensyn til erfaringene fra tidligere samvær. Som nevnt kan retten ikke se at poliklinikken fraråder ethvert samvær mellom far og datter. Det kan heller ikke ses at uttalelsen fra poliklinikken gir holdepunkter for at et dagsamvær under tilsyn skulle føre til psykiske skadevirkninger for datteren.

Slik saken er opplyst finner lagmannsretten det ikke sannsynliggjort at gjennomføringen av et dagsamvær under tilsyn vil være umulig.

Namsrettens kjennelse slutningen punkt 1 blir således å stadfeste.

Hele saken er brakt inn for lagmannsretten for prøvelse og lagmannsretten kan da fullt ut prøve omkostningsavgjørelsen for namsretten, jf. tvistemålsloven §181 første ledd. Ved denne avgjørelsen må lagmannsretten legge sitt materielle resultat til grunn.

Ut fra de påstander som ble lagt ned under namsrettsbehandlingen, må saken anses dels vunnet, dels tapt, jf. tvistemålsloven §174 første ledd. B krevde samvær - under trussel om tvangsbot - i henhold til det omfattende samvær dommen gir han, mens A krevde at det ikke bli ilagt noen tvangsbot. Namsretten fastsatte tvangsbot i forhold til et dagssamvær med tilsyn.

Det fremgår imidlertid at B ikke ønsket annet enn dagsamvær med tilsyn og resultatet var således i samsvar med hva som var anført fra hans side. Så vidt skjønnes var dette også fremsatt som forlikstilbud. Men A mente det ikke var "riktig å gjennomføre noen samværsrett overhodet". Som nevnt foran kan lagmannsretten ikke se at hun hadde grunnlag for å innta et slikt standpunkt. B har i henhold til dommen en samsværsrett og et dagsamvær med tilsyn burde være en tilfredsstillende løsning for alle parter. Lagmannsretten finner derfor at B med rette er tilkjent saksomkostninger etter tvistemålsloven §174 annet ledd. Namsrettens slutning punkt 2 blir følgelig å stadfeste. Lagmannsretten slutter seg til namsrettens vurdering at disse passende kan settes til halvparten av de påløpte omkostninger.

Etter dette har kjæremålet vært forgjeves. A må i medhold av tvistemålsloven §180 første ledd tilpliktes å erstatte B saksomkostninger for lagmannsretten. Retten har ikke funnet grunnlag for å fravike hovedregelen i nevnte bestemmelse. Saksomkostningene fastsettes til kr 1000 som oppgitt i tilsvaret.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Namsrettens kjennelse stadfestes.

2. A betaler B saksomkostninger for lagmannsretten med kr 1000 - ettusen - innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne kjennelse.