LH-1996-559
| Instans: | Hålogaland lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1996-09-30 |
| Publisert: | LH-1996-00559 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Hålogaland lagmannsrett LH-1996-00559 K. Påkjært til Høyesterett, kjæremålet forkastet, se HR-1996-00675 K. |
| Parter: | Kjærende part: 1. Marit Holand Pedersen, 9454 Ånstad 2. Konrad Arnstein Pedersen, 9454 Ånstad (Prosessfullmektig: Advokat Svein Jønsberg, 0355 Oslo). Kjæremotpart: Den norske Bank ASA, 0107 Oslo (Prosessfullmektig: Advokat Trond A. Lie, 0107 Oslo). |
| Forfatter: | Lagdommer Bård Gaarder. Lagdommer Brynjar Østgård - Mindretall: Lagdommer Peter M. Sellæg |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §346, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §6-6, §180, §315, §347, §351, §97, §98 |
Etter begjæring fra Den norske Bank holdt namsmannen i Ibestad 21.06.95 tvangssalg ved auksjon over en Mitsubishi Galant GLS 1990-modell med kjennetegn DF 68944. Saksøkt ved auksjonen var Konrad Arnstein Pedersen, 9454 Ånstad. Høyeste bud ble avgitt av Konrad Pedersens sønn Bengt A Pedersen, 9024 Tomasjord, med kr 110.000.
Banken mente å ha utleggspant på første prioritet i bilen for et beløp som oversteg Bengt A Pedersens bud, mens Bengt A Pedersen hevdet å ha salgspant for kr 90.000 med tillegg av renter m.v.
Namsmannen besluttet at kjøpesummen for bilen etter auksjonsoppgjøret, kr 110.733, skulle settes inn på rentebærende konto til det var avgjort hvem som var berettiget til det.
DnB klaget 01.09.95 til namsretten over denne beslutningen, og la ned påstand om at hele auksjonsoppgjøret skulle utbetales til banken. Etter at prosesskrift var utvekslet i klagesaken, besluttet namsretten 01.11.95 å overføre saken til behandling i søksmåls former i medhold tvangsfullbyrdelsesloven §6-6. Samtidig ble banken pålagt å reise søksmålet.
Stevning ble tatt ut 21.11.95. Som saksøkt var oppgitt som nr 1 Bengt A Pedersen med advokat Kjell Amundsen som prosessfullmektig. Som saksøkte nr 2 og 3 var ført opp Marit Holand Pedersen og Konrad Arnstein Pedersen, begge uten prosessfullmektig.
Advokat Kjell Amundsen avga tilsvar 18.12.95. Etter sin ordlyd er dette avgitt bare på vegne av Bengt A Pedersen. Stevningen var forkynt for Marit Holand Pedersen og Konrad Pedersen 08.12.95 med tilsvarsfrist 21 dager. I pålegget om tilsvar var opplyst at dersom tilsvar ikke ble gitt innen fristen, kunne uteblivelsesdom bli avsagt.
Verken Marit Holand Pedersen eller Konrad Pedersen kom med noe eget tilsvar innen fristen.
I samsvar med DnB's påstand avsa namsretten 15.04.96 uteblivelsesdom med slik slutning:
1. Auksjonsoppgjør kr. 110.000,- fremkommet ved tvangssalg av Mitsubishi Galant DF 68944, tilkommer Den norske Bank ASA i sin helhet.
2. Marit Holand Pedersen og Konrad A. Pedersen dømmes in solidum til å betale saksomkostninger med kr. 6.750, - til Den norske Bank ASA.
Oppfyllelsesfristen er 2 uker fra dommens forkynnelse.
Namsretten har i sine premisser grundig gjort rede for de formelle vilkår for å avsi uteblivelsesdom, og for at den har ansett disse vilkår for å være oppfylt.
Marit Holand Pedersen og Konrad Pedersen begjærte oppfriskning på fristens siste dag, den 20.05.96. Det er gjort gjeldende at uteblivelsesdommen er avsagt med urette, og argumentert nærmere for dette standpunkt. Det avsluttes med at oppfriskning bør kunne gis, selv om de idømte saksomkostninger ikke blir deponert, jfr tvistemålsloven §346 tredje ledd.
Namsretten avsa 30.05 96 - uten å forelegge begjæringen om oppfriskning for DnB - kjennelse om å avvise begjæringen. Begrunnelsen var at unntaksregelen i tvistemålsloven §346 tredje ledd 2. punktum ikke kunne gis anvendelse. Innbetaling av saksomkostninger er en prosessforutsetning for å gi oppfriskning. Når denne prosessforutsetning mangler, skal begjæringen etter tvistemålsloven §347 avvises.
Marit Holand Pedersen og Konrad A Pedersen har i rett tid påkjært avvisningskjennelsen. De har gjort gjeldende at når namsretten kom til at det ikke var grunnlag for å frita for deponering av idømte saksomkostninger, skulle den ha gitt dem frist etter tvistemålsloven §97 til å rette opp feilen ved å la dem få anledning til å innbetale omkostningsbeløpet.
Subsidiært er gjort gjeldende at når namsretten valgte avvisning, skulle den i medhold av tvistemålsloven §351 gitt ny frist for en ny begjæring om oppfriskning.
Det går ikke fram av kjennelsen at retten har vært oppmerksom disse alternativer, langt mindre vurdert dem. Oppfriskningsbegjæringen er derfor blitt avvist på grunn av saksbehandlingsfeil.
Det er lagt ned slik påstand:
1. Oppfriskning gis.
2. Marit Holand Pedersen og Konrad A. Pedersen tilkjennes saksomkostninger med kr. 2.000, - i tillegg til rettens gebyr.
Den norske Bank har i tilsvar til kjæremålet gjort gjeldende at det både i tvistemålsloven §97 og i §351 er stilt opp visse vilkår for retting av feil. Er disse vilkår ikke oppfylt, har retten ikke adgang til å tilby retting.
Etter begge lovbestemmelser er det et vilkår at feilen ikke er forsettlig. Det er en forsettlig feil at Pedersens ikke har deponert de idømte saksomkostninger i retten samtidig med at oppreisning ble begjært. Dette er åpenbart årsaken til at namsretten ikke tilbød retting.
Det går av oppfriskningsbegjæringen fram at Pedersens var kjent med bestemmelsen i tvistemålsloven §346 tredje ledd. Det er opp til retten, ikke til den som krever oppfriskning, å ta standpunkt til om vilkårene etter §346 tredje ledd 2. punktum om fritak for deponeringsplikten er til stede. Når Pedersens har valgt å se bort fra dette, og i stedet lagt sin egen vurdering av spørsmålet til grunn, må de selv bære risikoen for at deres egen vurdering ikke samsvarer med namsrettens.
Dersom Pedersens har vært i rettsvillfarelse, har denne ikke vært unnskyldelig. De kjærende parter kunne også ha tatt opp spørsmålet om betaling/deponering av saksomkostninger med namsretten før fristen for å begjære oppfriskning gikk ut. I stedet ventet de til fristens siste dag med sin begjæring, uten først å ha avklart spørsmålet om saksomkostninger.
DnB har lagt ned slik påstand:
"1. Trondenes namsretts kjennelse av 30. mai 1996 stadfestes.
2. Marit Holand Pedersen og Konrad Arnstein Pedersen betaler, in solidum, saksomkostninger til Den norske Bank ASA med kr 2.000 -."
Lagmannsrettens syn på saken.
I tvistemålsloven §315 første ledd er bestemt at dersom saksøkte ikke kommer med tilsvar innen den frist retten har satt, kan saksøkeren kreve at uteblivelsesdom avsies dersom det i pålegget om tilsvar er opplyst at så kan skje. Etter §315 annet ledd er det ikke nødvendig at saksøkeren i stevningen setter fram krav om uteblivelsesdom. Han kan vente med å kreve dette til etter at saksøkte har oversittet tilsvarsfristen. Det er dette siste alternativet som er aktuelt i vår sak.
Har saksøkte først oversittet tilsvarsfristen, kan han ikke reparere på dette ved å komme med et forsinket tilsvar som er avgitt etter at saksøkeren har fremmet sitt krav om uteblivelsesdom, jfr Schei, Tvistemålsloven II (1990) 209-210 med henvisninger til rettspraksis.
Lagmannsretten slutter seg til den begrunnelse namsretten har gitt for at vilkårene for å avsi uteblivelsesdom var til stede.
Når det gjelder spørsmålet om namsretten burde gitt frist for retting før den avviste begjæringen om oppfriskning har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall.
Flertallet - dommerne Gaarder og Østgård - mener at det ikke var feil at namsretten straks avviste begjæringen om oppfriskning.
Saksøkte har etter tvistemålsloven §346 første ledd rett til å forlange oppfriskning, forutsatt at han oppfyller de prosessuelle vilkår som er fastsatt i §346 annet og tredje ledd. Et vesentlig vilkår er plikten etter tredje ledd 1. punktum til å betale/deponere de idømte saksomkostninger i forbindelse med at oppreisning blir krevd.
Begjæringen om oppfriskning må forstås slik at Pedersens mener de har krav på utsettelse med å deponere de idømte sakskostnader inntil retten har avgjort om unntaksregelen i tvistemålsloven §346 tredje ledd 2. punktum kan komme til anvendelse. Et slikt resonnement må kunne aksepteres dersom oppreisning blir krevd i god tid før månedsfristen etter §346 annet ledd er utløpt. Hvis retten ikke gir unntak for deponeringsplikten, vil saksøkte da kunne betale inn sakskostnadene før månedsfristen er ute.
Pedersens har begjært oppfriskning på fristens siste dag. Realiteten i deres standpunkt m.h.t. saksomkostningene, er da at de selv forsøker å innvilge seg fritak for eller utsettelse med å innbetale disse. At de heller ikke i forbindelse med kjæremålet over avvisningskjennelsen har innbetalt omkostningsbeløpet, er et nytt moment som støtter opp om dette.
Flertallet er enig med namsretten i at den unnlatte deponering av saksomkostningene i retten er en overtredelse av regelen i tvistemålsloven §346 tredje ledd 1. punktum som i dette tilfelle må føre til avvisning av begjæringen om oppreisning. Flertallet mener videre at Pedersens forsettlig har overtrådt lovbestemmelsen. Det var da ingen feil av namsretten straks å avvise begjæringen om oppfriskning, uten først å gi Pedersens frist til retting etter tvistemålsloven §351 eller §97.
Mindretallet - lagdommer Sellæg - mener at namsretten burde ha gitt frist for retting før den avviste begjæringen om oppfriskning.
Tvistemålsloven §346 tredje ledd krever at den som begjærer oppfriskning, har betalt eller deponerer de saksomkostninger som er ilagt ham ved uteblivelsesdommen. Han kan dog fritas for dette når han sannsynliggjør at utbeblivelsen skyldig gyldig forfall eller at dommen er avsagt med urette. Tvistemålsloven §346 tredje ledd må i utgangspunktet forstås slik at betaling, deponering eller sannsynliggjøring må skje innen utløpet av fristen for å begjære oppfriskning. Men om dette er forsømt, kan retten istedenfor å avvise oppfriskningsbegjæringen, sette frist for å rette feilen etter tvistemålsloven §98, jf. forutsetningen i loven §351. Det vises i denne forbindelse til avgjørelsen i Rt-1983-1000.
I begjæringen om oppfriskning var det anført at uteblivelsesdommen var "en urett avsakt dom". På dette grunnlag var begjært fritak for nedleggelse av saksomkostninger. Namsretten fant det imidlertid ikke sannsynliggjort at dommen var avsagt med urette. Etter mindretallets syn vil det i en slik situasjon, hvor en begjæring om fritak ikke tas til følge, være naturlig at det settes en kort frist for nedleggelse av saksomkostninger, se eksempelvis beslutning av Høyesteretts kjæremålsutvalg 18. mars 1981 i lnr 103 K/1981. Mindretallet kan ikke se at det er grunn til å legge vekt på om begjæringen er fremsatt på fristens siste dag eller tidligere. Likeledes har mindretallet vanskelig for å se at feilen kan anses forsettlig. Det foreligger etter mindretallets mening ikke klare holdepunkter for at Pedersen var klar over at vilkårene for fritak ikke forelå.
Kjæremålet har vært forgjeves, og etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd pålegges Pedersens å erstatte banken dens saksomkostninger for lagmannsretten. Disse fastsettes i samsvar med påstanden til kr 2.000
Kjennelsen er avsagt under dissens slik det går fram av premissene ovenfor.
Slutning:
1. Kjæremålet fra Marit Holand Pedersen og Konrad Arnstein Pedersen forkastes.
2. Marit Holand Pedersen og Konrad Arnstein Pedersen betaler - en for begge og begge for en - innen to uker fra forkynnelsen av kjennelsen saksomkostninger til Den norske Bank ASA med kr 2.000