LH-1997-259
| Instans: | Hålogaland lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1998-01-06 |
| Publisert: | LH-1997-00259 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Hålogaland lagmannsrett LH-1996-00382 A - Hålogaland lagmannsrett LH-1997-00259 A |
| Parter: | Ankende part: Frode Henriksen, 9800 Vadsø (Prosessfullmektig: Advokat Aksel Haugsnes, boks 6009, Etterstad, 0601 Oslo) Ankemotpart: UNI Storebrand Finans AS, Oslo (Prosessfullmektig: Advokat Elisabeth Graver Heistø, boks 1380 Vika, 0114 Oslo) |
| Forfatter: | Lagdommer Bård Gaarder, Lagdommer Dag Bugge Nordén, Kst. lagdommer Inger-Lise N. Rekve |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §373, §407, §408 |
Saken gjelder gjennopptagelse av tvist om kausjonsansvar.
Tana og Varanger herredsrett avsa 26 januar 1996 dom med slik domsslutning:
1. Frode Henriksen dømmes til å betale til UNI Storebrand Finans AS kr 359397,- med tillegg av 12 % rente fra 24. januar 1995 og fram til betaling skjer.
2. Hver av partene bærer sine egne omkostninger.
Frode Henriksen anket dommen til Hålogaland lagmannsrett, som 4 november 1996 avsa dom med slik domsslutning:
1. Herredsrettens dom stadfestes.
2. Frode Henriksen betaler Storebrand Finans AS kr 19600,- - kronernittentusensekshundre- i saksomkostninger for lagmannsretten innen 2 -to- uker fra forkynnelse av dommen.
Om saksforholdet slik det forelå for herreds- og lagmannsretten, og partenes anførsler den gang, vises til de to dommer.
Frode Henriksen erklærte videre anke til Høyesterett. Kjæremålsutvalget avsa 13 mai 1997 kjennelse med slik slutning:
Anken nektes fremmet for Høyesterett.
Saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg tilkjennes ikke.
Det er gitt slik begrunnelse for avgjørelsen:
Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker at saken ikke anses egnet for avgjørelse i Høyesterett. Utvalget finner enstemmig at anken bør nektes fremmet i samsvar med bestemmelsene i tvistemålsloven §373 tredje ledd nr 2 og 4.
Den ankende part har fått adgang til å uttale seg om dette.
Vedrørende restgjelden vises til ankemotpartens prosesskrift av 24 april 1997.
Ankemotparten har påstått seg tilkjent saksomkostninger. Utvalget finner etter omstendighetene ikke grunn til å tilkjenne saksomkostninger.
For å sikre seg mot at fristen etter tvistemålsloven §408 for å begjære gjenopptagelse skulle løpe ut mens anken var til behandling i Høyesteretts kjæremålsutvalg, satte Henriksen i prosesskrift av 15 april 1997 til lagmannsretten fram krav om gjenopptagelse av lagmannsrettens dom. Begjæringen var basert på de bevis som var nevnt i anken til Høyesterett, og lovgrunnlaget for kravet var tvistemålsloven §407 første ledd nr 6.
Lagmannsretten mottok saksdokumentene fra Høyesterett 5 juni 1997.
Henriksen har i prosesskrift av 23 mai 1997 utdypet sine anførsler i anken. Videre er det i brev av 1 og 19 september 1997 gitt svar på noen spørsmål lagmannsretten har reist i brev av 20 august 1997.
Storebrand Finans AS har vært orientert om begjæringen om gjenopptagelse ved lagmannsrettens brev av 28 april og 20 august 1997. Ved brev av 18 desember 1997 er selskapet bedt om å komme med uttrykkelig uttalelse til begjæringen med frist 5 januar 1998.De nye omstendigheter og bevis som Henriksen har påberopt seg i anken til Høyesterett kan sammenfattes slik:
Hele saken har sitt utspring i at Norsk Kausjon AS - som Storebrand Finans AS utleder sin rett fra - er blitt lurt av Arne Lutro. Han var provisjonsagent for Norsk Kausjon AS, og har hatt et omfattende engasjement for selskapet. Lånet på kr 700.000 som Henriksen kausjonerte for, skulle brukes til kjøp av Hekkveien 3 - aksjeleilighet nr 103 i Furulund II. Tove Fjeldstad eide denne leiligheten. Hun var gift eller samboer med Tore Kristiansen, som var forretningspartner med Arne Lutro. Ved Lutros mellomkomst skaffet man en insolvent kjøper, nemlig Frode Henriksens arbeidsgiver Roger Bjarkøy og hans samboer Karin Woll, og dessuten en kunstig høy takst på eiendommen. Leiligheten ble så finansiert til overpris, og Kristiansen kom svært godt ut av salget. Lånet på kr 700.000 ble misligholdt fra første dag.
Det er en kjent modus for Lutro å operere på en slik måte, og han har vært involvert i en rekke konkurser. Tore Kristiansen har for øvrig tidligere samarbeidet med Lutro i foretak som er gått over ende. De var f eks 50/50 deltakere i det konkursrammede Sportshjørnet AS. Videre har Arne Lutro operert sammen med Magne Fagereng, som er en kjent konkursgjenganger.
Lutros formål med å få Frode Henriksen som kausjonist var å sikre seg og sine medspillere en uberettiget økonomisk vinning gjennom lånet på kr 700000. De opplysninger Henriksen nå har om Lutros virksomhet, var helt ukjente for ham fram til han erklærte anke til Høyesterett. Det kan ikke bebreides ham at han at han ikke tidligere var blitt kjent med den bedragerske virksomhet Lutro hadde drevet.
Henriksen har hele tiden under rettssaken hevdet at han tilbakekalte sin kausjonserklæring ved brev til Norsk Kausjon AS omkring årsskiftet 1987/88. Brevet sendte han til Arne Lutro, som var den person han hadde hatt sin kontakt med i forbindelse med at kausjonen ble stilt. Nå har man fått forklaringen på at Norsk Kausjon AS ikke har mottatt brevet: Som den utro tjener Lutro var, unnlot han å videresende brevet til sin oppdragsgiver. Dette er en uregelmessighet som Norsk Kausjon AS har risikoen og ansvaret for. Følgen må da bli at Henriksens kausjonsansvar er bortfalt.
Subsidiært er gjort gjeldende at Henriksen er godskrevet et for lite beløp etter at leiligheten ble solgt på tvangsauksjon for kr 625000. Det er lagt ned slik påstand:
Hålogaland lagmannsretts dom av 4.11.1996 tillates gjenopptatt.
Storebrand Finans AS har i prosesskrift av 23 desember 1997 uttalt at selskapet ikke har noe å anføre ut over det som er gjort gjeldende i anketilsvaret av 25 februar 1997 og prosesskrift til Høyesterett av 24 april 1997. I disse dokumenter er i hovedtrekk anført:
Lagmannsrettens dom er riktig.
Henriksen kommer nå med nye anførsler og bevis som burde ha vært gjort gjeldende på et tidligere tidspunkt.
For øvrig har Arne Lutros økonomiske forhold ikke betydning for utfallet av kausjonssaken. Det foreligger ingen dokumentasjon for at Lutro har hatt noen befatning med Henriksens avgivelse av kausjon. Kausjonen ble avgitt i henhold til avtale mellom Roger Bjarkøy/Karin Woll og Frode Henriksen. Erklæringen ble dessuten undertegnet i lokalene til Norsk Kausjon AS.
Arne Lutro har aldri vært ansatt i Norsk Kausjon AS. Han arbeidet som agent, og i den forbindelse mottok han formidlingsprovisjon fra Norsk Kausjon AS. Høsten 1987 anså Norsk Kausjon AS ham som en seriøs aktør i markedet. Henriksens anførsler om at Lutro har vært en gjenganger i vårt rettssystem, og at det ble åpnet konkurs hos ham 2 februar 1989, er uten betydning.
Den kredittvurdering som ble foretatt i forbindelse med garantisøknaden, var enklere enn dagens praksis. Sikkerheten for engasjementet ble tillagt vesentlig betydning. Sikkerheten i leiligheten ble vurdert som god, men på grunn av høy belåningsgrad ble det også stilt krav om tilleggssikkerhet. Henriksen sier nå at tilbakekallet han skrev ved årsskiftet 1987/88 ble sendt til Arne Lutro, og at Lutro lot være å sende brevet videre til Norsk Kausjon AS. For herreds- og lagmannsretten har Henriksen hevdet at tilbakekallet ble sendt til Norsk Kausjon AS. Tatt i betraktning at det ikke foreligger noen dokumentasjon for at Lutro hadde noen befatning med kausjonsstillelsen, er det påfallende at man nå har fått klarhet i at brevet ble sendt til agenten. I denne forbindelse er det også et viktig moment at kausjonserklæringen ble underskrevet i lokalene til Norsk Kausjon AS. Det synes noe underlig at et eventuelt tilbakekall ble sendt via en utenforstående, og ikke direkte til det selskapet garantien var avgitt til.
Når det gjelder selve beregningen av det beløp Henriksen er ansvarlig for, har imidlertid Storebrand Finans AS for herreds- og lagmannsretten ved en regnefeil operert med et for høyt tall. Selskapets samlede utbetalinger per 31 oktober 1989 var på kr 914895. Ved oppgjøret etter tvangsauksjonen skulle Henriksen godskrives kr 608231. Det beløp det skulle ha vært gitt dom for, blir således på kr 306664.
Storebrand Finans AS har ikke lagt ned noen formell påstand i gjenopptagelsessaken. Men av sammenhengen kan man slutte at Henriksens begjæring påstås avvist, subsidiært forkastet.
Lagmannsretten ser saken slik:
Kravet om gjenopptagelse er grunnet på tvistemålsloven §407 første ledd nr 6. Etter denne lovbestemmelsen er det et vilkår at det opplyses en ny kjensgjerning eller skaffes fram et nytt bevis, som alene eller i forbindelse med det, som tidligere er fremført, åpenbart måtte ha medført en annen avgjørelse.
Videre følger det av §407 annet ledd, annet punktum at den som krever gjenopptagelse, må gjøre det sannsynlig at han ikke har kjent til vedkommende omstendighet og hatt adgang til å gjøre den gjeldende under behandlingen i samme instans eller gjennom anke eller kjæremål, og at han uten egen skyld er forblitt ubekjent med den eller blitt hindret fra å gjøre den gjeldende.
De omstendigheter og bevis Henriksen bygger sin begjæring om gjenopptagelse på, er gjort gjeldende i hans anke til Høyesterett. Riktig nok har han i senere prosesskrift til lagmannsretten utdypet sine synspunkter noe. Men disse utdypninger kan ikke betraktes som nye kjensgjerninger og bevis som ikke er berørt i anken til Høyesterett. Når Høyesteretts kjæremålsutvalg i medhold av tvistemålsloven §373 tredje ledd nr 2 har nektet å fremme en anke, er gjenopptagelse av den påankede dom ikke avskåret, selv om begjæringen bygges på de samme bevis som har vært påberopt til støtte for anken, se Rt-1976-878, Rt-1978-1447 og Rt-1983-1430. Men er anken nektet fremmet etter §373 tredje ledd nr 4, er situasjonen den motsatte, se Rt-1976-878.
Henriksens anke ble nektet fremmet i medhold av tvistemålsloven §373 tredje ledd nr 2 og 4. Lagmannsretten finner det nærliggende å forstå kjæremålsutvalgets avgjørelse slik at utvalget ikke har foretatt noen realitetsprøving av de nye bevis som er påberopt i anken. Begjæringen om gjenopptagelse kan da ikke avvises med den begrunnelse at den er basert på kjennsgjerninger eller bevis som tidligere er gjort gjeldende gjennom anke.
Lagmannsretten finner det videre sannsynliggjort at Henriksen ikke kjente til de nye omstendigheter han gjorde gjeldende i anken til Høyesterett da lagmannsretten behandlet saken i 1996. Man har heller ikke grunnlag for å konstatere at Henriksen kan bebreides at han ikke den gang kjente til disse omstendigheter.
Derimot mener lagmannsretten at de nye omstendigheter og bevis som Henriksen nå gjør gjeldende ikke er av en slik vekt at de åpenbart måtte ha medført en annen avgjørelse om de var blitt presentert under ankebehandlingen i 1996. Dette gjelder også om de nye omstendigheter blir sett i sammenheng med det Henriksen tidligere hadde fremført. Selv om de ufordelaktige opplysningene Henriksen har kommet med om Arne Lutro måtte være riktige, er det ikke dermed klart at Lutro har gått inn for å lure Henriksen også i kausjonssaken.
Et vesentlig ledd i Henriksens krav om gjenopptagelse var at lånopptaket på kr 700.000 - som han kausjonerte for - var basert på en kunstig høy takst for leiligheten, og at det heller ikke var tale om et reelt kjøp av boligen. Lagmannsretten finner det åpenbart at de nye bevis som nå påberopes for å godtgjøre at så var tilfelle, er utilstrekkelige til å tilfredsstille vilkårene etter §407 første ledd nr 6.
Storebrand Finans AS har i anketilsvaret til Høyesterett gjort gjeldende at det ikke ble holdt særskilt takst over leiligheten høsten 1987, men at man til veiledning benyttet en salgsoppgave fra eiendomsmegler datert 28 april 1986. Her er opplyst at det foreligger en verditakst på kr 625000. Boligen ble solgt på tvangsauksjon 3 oktober 1989. Høyeste bud ble avgitt av Norsk Kausjon AS med kr 625000, og dette ble stadfestet av Oslo namsrett 31 oktober 1989. I kjennelsen er opplyst at i en takst av september 1989 er normal salgsverdi anslått til kr 650000. Lagmannsretten nevner videre at det var en alminnelig, betydelig prisstigning på boliger fram mot slutten av 1980-tallet. Prisene nådde gjennomgående toppen i 1988, og begynte deretter å falle.
Når Norsk Kausjons tilgodehavende 31 oktober 1989 var så stort som kr 914895, mens hovedstolen på lånet bare var på kr 700000, er forklaringen først og fremst at at det nærmest ikke var betalt renter på lånet.
I lagmannsrettens dom av 4 november 1996 er bl a lagt vekt på at da Norsk Kausjon gav sin garanti for lånet, betraktet man - i et boligmarked der prisene fremdeles var stigende - pantet i leiligheten som den egentlige sikkerhet. I dommen er videre kommentert det brevet Henriksen påstår å ha sendt ved årsskiftet 1987/88, der han skal ha bedt seg fritatt for kausjonsforpliktelsen. Det er konkludert med at Henriksen må bære risikoen for at brevet ikke kan ettervises. Videre er det nevnt at lånet ikke var utbetalt på dette tidspunkt, og at Norsk Kausjon ikke ville hatt noe å tape ved å godta et tilbakekall.
Om man skulle legge til grunn at Henriksen sendte et brev om tilbakekall til Lutro i stedet for til Norsk Kausjon, var det særlig grunn for ham til å etterlyse en bekreftelse på at tilbakekallet ble godtatt. At Henriksen ikke fant grunn til å ta gjenpart av et brev av så stor økonomisk rekkevidde for seg, vitner også om en skjødesløs behandling av saken fra hans side. Siden lånet ikke var utbetalt på det tidspunkt Henriksen hevder han sendte brevet, kunne en mer aktiv opptreden fra hans side den gang ha avverget det tapet han senere er blitt påført.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
Begjæringen om gjenopptagelse forkastes.