LH-1998-287

Instans:	Hålogaland lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1998-10-30
Publisert:	LH-1998-00287
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Finnmark jordskifterett nr. 97-16 og 97-7 - Hålogaland lagmannsrett LH-1998-00287 og LH-1998-00388. Anke til Høyesterett uten hensyn til ankegjenstandens verdi nektet, HR-1999-00069K . Anke til Høyesterett nektet fremmet, HR-1999-00184K . Anke til Høyesterett nektet fremmet, HR-1999-00278K .
Parter:	Ankende part: Julius og Margit Klemetzen (Prosessfullmektig: Advokat Bjørn Ketil Myrset). Ankemotpart: Karen Hellander Johnsen (Prosessfullmektig: Advokat Per Arne Johnsen). Sak 98-388 A: Ankende part: Sameiet Elvenes v/ Jon A. Klemetsen (Prosessfullmektig: Advokat Bjørn Ketil Myrset). Ankemotpart: Karen Helander Johnsen (Prosessfullmektig: Advokat Per Arne Johnsen).
Forfatter:	Lagdommer Peter M. Sellæg. Kst. lagdommer Harald Jølle. Kst. lagdommer Eilif Nordahl
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §172, §174, §180, §287, Hevdslova (1966) §12, §8, Jordskifteloven (1979) §65

Sak nr 98-287 A gjelder gyldighet av rettsforlik. Sak nr 98-388 A gjelder tvist om eiendomsretten til tre utmarksteiger.

Karen Hellander Johnsen er eier av gnr 10, bnr 6, kalt Valdakeiendommen. I følge grunnboken ligger utmarksteigene Lodderodojæggi, Storøen vestre og Ulvelombola til denne eiendommen. Den 24 03 97 fremmet Johnsen krav om grensegang i forhold til eierne av gnr 10, bnr 5, Johan Anton Pedersens arvinger samt Julius og Margit S. Klemetzen. Kravet gjaldt grensen på utmarksteigen Storøen i Stabbursdalen.

Ved skriv av 28 04 97 fremsatte Jon Andreas Klemetsen på vegne av Sameiet Elvenes, eier av gnr 7 bnr 43 - kalt Elveneseiendommen, krav om å bli registrert som part i jordskiftesaken. Det ble gjort gjeldende at Sameiet var deleier i utmarksteigene Lodderodojæggi, Storøen vestre og Ulvelombola i Stabbursdalen.

I saken mellom ekteparet Klemetzen på den ene side og Karen Helander Johnsen og Per A. Pedersen på den andre siden ble det under behandlingen i jordskifteretten den 20 11 97 inngått slikt rettsforlik:

"1. Grensen mellom Storøen Vestre og Storøen Østre går fra foreløpig merket punkt ca 10 m vest for Anton Persens hyttetuft i rett linje sørover til et punkt 14 m vest for foreløpig punkt merket av jordskifteretten ved søndre ende av øya.

Grensen går videre i samme retning til djupålen på nordre og søndre side av øya.

2. Storøen Østre deles mellom eierne av gnr 10 bnr 5 på den ene side, og Per Arne Pedersen på den annen side slik at PAP får et stykke som følger grensa mot Storøen Vestre fra nord til et punkt som ligger 47 m sørover det punkt 1 nevnte punkt ca 10 m fra hyttetufta der grensen bøyer 90 mot øst og går i rett linje til djupålen.

Resten av Storøen Østre forblir del av gnr 10 bnr 5 med eiere Julius og Margit Klemetzen.

3. Johan Anton Persens arvinger frafaller krav på eiendomsrett til øvrige deler av gnr 10 bnr 5.

4. Hver av partene dekker sine saksomkostninger og jordskiftekostnadene deles likt.

5. Det vises for øvrig til kartbilag som inngår som del av dette rettsforlik."

Forliket var blant annet underskrevet av Julius Klemetsen og ekteparets prosessfullmektig, adv Bjørn Ketil Myrset.

Ved prosesskriv til jordskifteretten av 25 11 97 opplyste advokat Bjørn Ketil Myrset at Margit Klemetzen, som ikke hadde vært til stede da forliket ble inngått, ikke aksepterte forlikets punkt 1. Den 15 01 98 avsa Finnmark jordskifterett kjennelse med slik slutning:

"Jordskifteretten kan ikke ta til behandling rettsforlik inngått 20 11 97."

I saken mellom Sameiet Elvenes og Karen Helander Johnsen om utmarksteigene Lodderodojæggi, Storøen vestre og Ulvelombola avsa Finnmark jordskifterett 24 11 97 dom med slik slutning:

"1. Karen Helander Johnsen frifinnes.

2. Sameiet "Elvenes" v/ John Andreas Klemetsen mfl. in solidum dømmes til å betale saksomkostningen til Karen Helander Johnsen innen 2 uker fra forkynningen av dommen.

Margit og Julius Klemetzen har rettidig erklært kjæremål/anke over jordskifte rettens kjennelse og rettsforliket. Karen Helander Johnsen har tatt til motmæle. Ved Hålogaland lagmannsretts kjennelse av 22 05 98 ble kjæremålet over jordskifterettens kjennelse avvist. Etter dette gjenstår til behandling anken over rettsforliket.

Sameiet Elvenes v/John Andreas Klemetsen har rettidig påanket jordskifterettens dom. Karen Hellander Johnsen har tatt til motmæle. Den 05 05 98 besluttet Hålogaland lagmannsrett ankesaken fremmet uten hensyn til ankesum. Lagmannsretten har etter dette truffet formløs beslutning om å forene de to ankesakene til felles behandling.

Ankeforhandling ble holdt i Lakselv 21 og 22 september 1998. Julius Klemetzen og Margit Klemetzen møtte og ga forklaring. For Sameiet Elvenes, som består av 14 sameiere, møtte John A. Klemetsen og avga forklaring. Karen Helander Johnsen møtte og forklarte seg. Det ble ført 7 vitner og foretatt befaring av tvisteområdet. For øvrig ble det foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken.

Margit og Julius Klemetzen gjør i det vesentlige gjeldende: Advokat Myrset hadde alminnelig fullmakt til å representere Margit og Julius Klemetzen i jordskifteretten. Margit Klemetzen var ikke tilstede under forhandlingene. Hun hadde ikke gitt særskilt fullmakt til å inngå rettsforlik verken til advokat Myrset eller til ektemannen.Under behandlingen i jordskifteretten ble det tatt forbehold om manglende forliksfullmakt fra henne. Det vises til side 23 i jordskifterettens dom. Den ene av eiendommens eiere har ikke vært med på å inngå rettsforliket, og det er derfor ikke bindende.

I henhold til tvistemålslovens §287 annet ledd må saken om grensegangen avgjøres i ankeinstansen. Grensen mellom Storøen Østre og Storøen Vestre er i jordskiftesak av 7 september 1861 beskrevet å gå fra et nes nord- nordøst. Nesets tidligere beliggenhet er påvist av Julius Klemetsen, som kjenner forholdene på øya helt tilbake til 30-tallet. Nord- nordøst innebærer at grensen må trekkes i en vinkel på 22 fra neset. Dette innebærer at grensen ligger lengere vest på Storøen og i en annen vinkel enn i rettsforliket.

Når det gjelder jordskiftesak nr 2/1952, ble grensen på Storøen ikke oppgått. Det foreligger bare en stiplet grensemerking, og det er ikke satt ned grensesteiner. Det finnes også rester av grensemerkene mellom Storøen Østre og Vestre som gir støtte for at grensen skal trekkes 22 fra det nevnte nes.

Margit og Julius Klemetzen har nedlagt slik påstand:

"1. Grensen mellom Storøen Østre og Storøen Vestre går fra et nes på sørenden av øya nord nordøst slik at Storøen Østre og Storøen Vestre utgjør en halvdel hver av øyas areal.

2. Margit Klemetzen og Julius Klemetzen tilkjennes sakens omkostninger for jordskifterett og lagmannsrett."

Sameiet Elvenes v/ John A. Klemetsen gjør i det vesentlige gjeldende: Med bakgrunn i vitneforklaringene må det legges til grunn at deler av utmarksteigene Storøen Vestre, Ulvelombola, og Lodderodojæggi tilhører Elveneseiendommen. Det vises til vitneforklaring fra Andersen, Nybø, Hansen og Hammer. Disse vitnene har bekreftet at det har pågått slått på teigene fra 1870 tallet til rundt 1970.

Prinsipalt påberopes muntlig avtale som rettslig grunnlag for eiendomsretten. Avtale ble inngått i forbindelse med arveoppgjør mellom brødrene Klemet Hansen og Per Hansen i 1890 årene. Per Hansen overtok da Valdakeiendommen på skifte. Bakgrunnen for avtalen var at det ikke lå utmarksslåtter til Elveneseiendommen, som tilhørte Klemet Hansen. Den muntlige avtalen har vært akseptert av de to brødrenes etterkommere. Det er først etter at Karen Hellander Johnsen ble eier av Valdakeiendommen at det har oppstått uenighet. Storøen er sentralt plassert i forhold til de andre slåtteplassene. Spor viser at det har stått en hytte på den delen av øya som tilhørte Elveneseiensdommen. Det antas at denne er bygget på 1920 tallet. Hytta tilhørte Julius Klemetzens bestefar og senere hans far. Det må anses usannsynlig at en laftet tømmerhytte ville blitt oppført dersom det ikke forelå eiendomsrett til grunnen. Julius Klemetzen har påvist grensemerke i et tre fra 1930 tallet. Gamle rester av stakker ble også påvist, og disse viser sammen med merket i treet hvor grensene må ha gått.Utvetydige tegn i terrenget viser at Elvenesfolket har hatt en omfattende virksomhet på denne delen av Storøen i mange år.

Subsidiært påberopes hevd som grunnlag for eiendomsrett. Vilkårene i hevdslovens §8 må anses oppfylt da det på stedet har vært synlige innretninger i over 20 år. Det foreligger tuft som viser tidligere hytte på stedet. Det foreligger videre stakker som har stått der i en årrekke. Elvenes folket har over lang tid brukt teigene aktivt til slått. Dersom vilkårene i hevdslovens §8 ikke er tilstede, må vilkårene i §12 anses oppfylt. Det har foregått slått fra 1890 årene og det var slåtterettighetene som medførte at det ble ført opp en hytte på Storøen Vestre. Etter 1970 har Sameiet benyttet området på Storøen Vestre til fast teltplass ca 2 måneder hver sommer. Teltingen strekker seg langt utover det som kan gjøres med hjemmel i allemannsretten. Det er ikke uvanlig at det i Finnmark mangler samsvar mellom hjemmelshavere og eiere av eiendommer.

Atter subsidiært påberopes alders tids bruk. Området har vært brukt til slått i ca 100 år.

Sameiet Elvenes v/ John A. Klemetsen har nedlagt slik påstand:

"1. Sameiet "Elvenes" v/ John Klemetsen, som eier av eiendommen gnr 10 bnr 6 tilkjennes eiendomsrett til Vestre del av "Storøen Vestre", nedre del av "Ulvelumbola" og en ideell halvpart av "Lodderodojæggi".

2. Sameiet "Elvenes" v/ John Klemetsen tilkjennes sakens omkostninger for jordskifterett og lagmannsrett."

Karen Helander Johnsen gjør i det vesentlige gjeldende: Når det gjelder sak 98-287 A, må gyldig rettsforlik anses inngått.I følge vitneforklaring fra jordskiftedommer Ravna og Johnsens prosessfullmektig i jordskifteretten, Geir Wulff, uttalte Julius Klemetzen at han hadde fullmakt fra sin kone til å inngå rettsforlik. Rettsforliket ble inngått basert på Julius Klemetzens forslag om hvor grensen skulle gå. Julius Klemetzen har angrepet rettsforliket fordi han i ettertid angrer på den inngåtte avtale.

Subsidiært anføres at en eventuell manglende forliksfullmakt fra Margit Klemetzen må medføre at rettsforliket er en nullitet. Det vises til bestemmelsen i jordskiftelovens §65. Dette medfører at lagmannsretten ikke kan ta stilling til realiteten i saken. Eventuell ny behandling må starte i jordskifteretten.

Atter subsidiært gjøres gjeldende at grensen fastsatt av Finnmark jordskifterett i sak nr 2/1952 er den riktige. I rettsforliket er denne grensen flyttet ca 14 m. Dette var til fordel for Julius og Margit Klemetzen og dannet grunnlag for at partene ble enige. Det aksepteres at lagmannsretten fastsetter grensen i henhold til rettsforliket.

Når det gjelder sak nr 98-388 A, må Karen Hellander Johnsen anses fullt ut eier av de aktuelle utmarksteiger. Det foreligger en gyldig hjemmelsrekke fra Hans Pedersen til Karen Helander Johnsen som bekrefter dette. Andre mulige arvinger har fått sine oppgjør. Det vises til anmerkning i grunnbok om kvitteringer fra arvinger tinglyst 04 06 1923. Eiendomsretten må baseres på de positive opplysningene i grunnbøkene.

Det avvises at det forelå noen muntlig avtale mellom Per Hansen og Klemet Hansen om eiendomsrett til utmarkslåttene. Klemet Hansen var en meget skrivekyndig mann. Dersom det forelå en slik avtale, har det formodningen mot seg at partene ikke ordnet med skjøte. Ved vurderingen av eiendomsretten må det også legges vekt på avgjørelsen i sak nr 2/1952 for Finnmark jordskifterett. I den saken var Julius Klemetsens far, Josef Klemetsen, part. Han gjorde ikke gjeldende eiendomsrett til de aktuelle utmarksteiger. Josef Klemetsen gjorde derimot gjeldende at han hadde eiendomsrett til utmarksteigen Storneset i Stabbursdalen. Dette viser at han ikke mente å være eier av de omtvistede områder.

Familien Klemetsen hadde ny oppfordring til å gjøre gjeldende den påståtte eiendomsretten da de ble klar over overskjøtningen til Karen Helander Johnsen i 1978. De holdt seg også helt passive da hun gjennom advokat i 1988 gjorde det klart at hun var eier av området. Familien Klemetsen har først foretatt seg noe etter at de som kunne motbevise påstanden om muntlig avtale, er døde.

Det bestrides at den påståtte bruk kan danne grunnlag for hevd eller alders tids bruk. Bruken har verken vært eksklusiv eller i god tro. Videre må bruken anses minimal, spesielt etter krigen. Bruken kan ikke danne grunnlag for etablering av eiendomsrettigheter. Det vises til bemerkningene på side 18 i jordskiftedommen. Under befaring ble det påvist et påstått grensemerke i tre fra 1930 tallet. Det bestrides at merket kan være så gammelt. De øvrige forhold som ble forsøkt påvist var ikke lenger til stede. Den påståtte tuft etter hytte var så liten at det er umulig å fastslå hva dette egentlig stammer fra. Det foreligger derfor ikke holdepunkter for den påståtte grensedragning.

Dersom Klemetsenfamilien har brukt deler av de aktuelle eiendommer, må dette anses som tålt bruk. Det vises til at det i følge både teori og rettspraksis skal meget til for å hevde rett til større del av matrikulert grunn.

Jordskifteretten var meget klar i sine uttalelser vedrørende påstått eiendomsrett til de tre utmarksteigene. Dette må få konsekvenser for saksomkostningsspørsmålet uansett hvilket resultatet lagmannsretten kommer til. Reglene i tvistemålsloven §174 annet ledd, eventuelt §172 annet ledd må komme til anvendelse.

Karen Helander Johnsen har nedlagt slik påstand:

I sak 98-287 A:

"1. Anken avvises.

Subsidiært:

2. Grensene mellom Storøen Vestre og Østre går slik rettsforliket av 20 11 97 sier.

For begge:

Marit og Julius Klemetzen dømmes til å betale til Karen Helander Johnsen sakens omkostninger, med tillegg av 12% renter av beløpet fra forfall til betaling skjer."

I sak 98-388 A:

"1. Jordskifterettens dom stadfestes.

2. Sameiet Elvenes v/ Hans Olav Klemetsen, v/ Johnny, Lisbeth og Kari Bianca Klemetsen, v/ Reidar Klemetsen, v/ Astri Klemetsen, Ragnhild Klemetsen, John Andreas Klemetsen, Kristen Alethe Svendsen, Lars Erik Klemetsen, Herman Klemetsen, Grethe Klemetsen, Åse Klemetsen, Berit Sofie Klemetsen, Jorunn Rømo og Julius Klemetsen in solidum å betale til Karen Helander Johnsen sakens omkostninger, med tillegg av 12% rente av beløpet fra forfall til betaling skjer."

Lagmannsretten vil først behandle sak 98-287 A, som gjelder tvisten om gyldig rettsforlik er inngått.

Etter det opplyste er Julius og Margit Klemetzen hjemmelshavere til gnr 10, bnr 5. I henhold til grunnboken omfatter eiendommen utmarksteigen Storøen Østre.

Rettsforliket er underskrevet av Julius Klemetzen og ektefellenes advokat, Bjørn Ketil Myrset, som begge var til stede i retten. Margit Klemetsen var innkalt, men møtte ikke. En ektefelle kan ikke uten fullmakt binde den annen ektefelle i et rettsforlik som gjelder begge. Videre kreves det særskilt fullmakt dersom en prosessfullmektig gyldig skal inngå rettsforlik på vegne av en klient. Spørsmålet er om Julius Klemetzen eller advokat Myrset hadde særskilt fullmakt fra Margit Klemetzen til å inngå rettsforlik.

Lagmannsretten finner det bevist at Julius Klemetzen hadde muntlig fullmakt fra Margit Klemetzen til å inngå rettsforlik under forhandlingene i jordskifteretten. Det vises til at Margit Klemetzen under ankeforhandlingen forklarte at Julius var den som hadde kjennskap til eiendommen og dens historiske bakgrunn. De hadde derfor kommet til at Julius skulle representere dem begge under forhandlingene i jordskifteretten. Julius Klemetzen har forklart at han hadde fullmakt fra sin kone til å inngå rettsforlikets punkt 2. Dette viser at de hadde drøftet spørsmålet om inngåelse av forlik særskilt. Med bakgrunn i Julius Klemetzens inngående kjennskap til eiendommen, finner lagmannsretten det godtgjort at hans ektefelle ga ham fullmakt til å inngå ethvert forlik han fant tilrådelig. Julius og Margit Klemetzen reagerte heller ikke umiddelbart på at forliket var inngått i strid med fullmakt, men fordi Julius Klemetzen i ettertid fant det ugunstig. Dette gir støtte for at han hadde særskilt fullmakt fra ektefellen til å inngå rettsforlik under forhandlingene i jordskifteretten.

Lagmannsretten viser også til forklaringene fra jordskiftedommer Ravna og Karen Helander Johnsens prosessfullmektig Geir Wulff. I følge begge innesto Julius Klemetzen for at han hadde fullmakt fra sin kone. Lagmannsretten viser videre til at det var Julius og Margit Klemetzens prosessfullmektig, advokat Myrset, som utformet forslaget til rettsforlik. Det har formodningen mot seg at dette ble gjort uten noe forbehold dersom det ikke forelå fullmakt fra ektefellen til å inngå rettsforliket.

Det omtvistede rettsforlik ble som tidligere nevnt inngått den 20 11 97. Den 25 11 97 innsendte advokat Myrset et prosesskrift til jordskifteretten på vegne av Julius og Margit Klemetzen. I prosesskriftet ble det opplyst at Margit Klemetzen ikke aksepterte punkt 1 i rettsforliket. Den 15 01 98 behandlet Finnmark jordskifterett spørsmålet om det var inngått bindende rettsforlik. Om dette uttales det bl a i jordskifterettens kjennelse:

"På spørsmål fra rettens formann om adv. Myrset hadde fullmakt til å inngå forlik for Margit Klemetzen, ble det svart bekreftende, og adv. Myrset sa at han så snart som mulig ville legge frem bekreftelse fra Margit Klemetzen på at hun godtok forliket."

Dette avsnittet må anses noe uklart da det ikke skulle være nødvendig å legge frem etterfølgende bekreftelse dersom advokat Myrset hadde særskilt fullmakt til å inngå rettsforlik. På den annen side kan avsnittet oppfattes dit hen at advokat Myrset hadde særskilt fullmakt fra Margit Klemetzen og at dette ville bli skriftlig bekreftet i ettertid. Lagmannsretten finner ikke grunn til å ta stilling til dette spørsmålet da det må anses bevist at i alle fall Julius Klemetzen hadde særskilt fullmakt til å inngå rettsforlik.

På denne bakgrunnen er lagmannsretten kommet til at det er inngått et gyldig rettsforlik, og anken må bli å avvise.

Sak nr 98-388 A gjelder tvist om eiendomsretten til utmarksteigene Lodderodojæggi, Storøen Vestre og Ulvelombola. Sameiet Elvenes har prinsipalt anført at det foreligger muntlig avtale om eiendomsrett. Subsidiært påberopes eiendomsrett basert på hevd eller alders tids bruk.

Valdakeiendommen var på 1800 tallet eid av Hans Persen. Han hadde bl a to sønner, Per Hansen og Klemet Hansen. Det fremgår av grunnboken at Per Hansen overtok eiendommen i 1896. Per Hansen døde i 1927, og i grunnboken er Marit Persen, Anna Elisabeth Persen og Hans Klemet Persen oppført som arvinger. Hans Klemet Persen døde i 1977. I følge grunnboken overdro Marit Persen og Anna Elisabeth Persen Valdakeiendommen med føderåd til Klemet V. Johnsen og Karen Helander Johnsen i 1978. Senere har Karen Helander Johnsen overtatt eiendommen på skifte fra Klemet V. Johnsen. Sameiet Elvenes pretenderer sin eiendomsrett til utmarksteigene fra Klemet Hansen, som var bestefar til Julius Klemetzen og tidligere eier av Elveneseiendommen.

Julius Klemetzen hevder at det forelå en muntlig avtale mellom hans bestefar Klemet Hansen og Per Hansen om at de eide halvparten hver av de tre utmarksteigene. Julius Klemetzen har forklart at han allerede i 1930, dvs 12 år før Klemet Hansen døde, ble gjort oppmerksom på denne avtalen. I følge Julius Klemetzen har både etterkommerne etter Per Hansen og Klemet Hansen i all tid akseptert den muntlige avtalen om eiendomsrett. Julius Klemetzen har også ført en del vitner til støtte for dette. Lagmannsretten bemerker imidlertid at disse vitnene i hovedsak har forklart at Julius Klemetzens bestefar og far brukte områdene til slått. Når det gjelder spørsmålet om eiendomsrett, sitter lagmannsretten igjen med inntrykk av at vitnene baserer dette på nevnte bruk.

I 1988 oppsto det tvist om eiendomsretten til Storøen Vestre. Etter en henvendelse fra advokat Per Arne Johnsen på vegne av Karen Helander Johnsen, opplyste Julius Klemetzen den 28 11 88 at Sameiet bl a mente å være eier av halvparten av Storøen Vestre. Etter dette skrev Johnsen flere brev til Julius Klemetzen uten å motta svar. Julius Klemetzen unnlot med dette å søke saken belyst på et tidspunkt hvor en av døtrene av Per Hansen fortsatt var i live. Anna Elisabeth Persen døde i 1990. Etter lagmannsrettens syn må dette medføre varsomhet med å legge for stor vekt på forklaringen fra Julius Klemetzen og vitnene fra hans slekt. For øvrig bemerkes det at det må stilles strenge krav til bevis for å legge til grunn muntlig avtale om eiendomsrett til fast eiendom, jfr Rt-1985-1265. Etter lagmannsrettens syn taler bevisene i saken for at slik avtale ikke er inngått.

Sameiet har anført at de tre utmarkslåttene var delt mellom brødrene som "arvestykker", og at dette har vært akseptert av brødrenes etterfølgere. Den 05 03 48 skrev en av de tidligere eiere, Hans Klemet Persen, til Sorenskriveren i Hammerfest angående hjemmelen til Valdakeiendommen. I brevet uttales det bla:

"Efter Hans Persens død blev skifteretten holdt antagelig i tida mellom 1880-1890. Hannes sønn Per Hansen fikk eiendomsrett til de nevnte eiendommer. Altså han betalte hver sin part til de andre arvinger"

Etter lagmannsrettens syn taler dette i mot at det har vært inngått muntlig avtale om eiendomsrett i forbindelse med arveoppgjør. Det vises også til kvitteringer i grunnbok som viser at de øvrige arvinger mottok arveoppgjør da Per Hansen overtok Valdakeiendommen.

I jordskiftesak nr 2/1952 for Finnmark jordskifterett ble bl a grensene på Storøen fastsatt. I forbindelse med jordskiftesaken fremmet Julius Klemetsens far, Josef A. Klemetsen, krav om å være eier av utmarksteigen Stornes. Denne teigen ligger et stykke nedenfor Storøen i Stabbursdalen. Det fremgår av rettsboken fra jordskiftesaken at Josef A. Klemetsen var til stede under behandlingen av saken. I jordskiftesaken gjorde han ikke krav på å være eier av noen av de tre utmarksteiger som tvisten for lagmannsretten nå gjelder. Han hevdet heller ikke å være bruker av matrikkelnr. 114, dvs Valdakeiendommen. Forsåvidt gjelder flere av de øvrige eiendommer som ble behandlet i jordskiftesaken, er det i rettsboken oppført både eier og brukere, samt "påstått" eier. Det forhold at Josef A. Klemetsen på 50-tallet verken hevdet å være eier eller bruker av de tre omtvistede utmarksteiger, må etter lagmannsrettens syn tillegges vesentlig betydning i den foreliggende sak. Det har formodningen mot seg at han mente å være eier av de aktuelle teiger når dette ikke ble gjort gjeldende i jordskiftesaken. Det vises her til at han positivt mente å være eier av utmarksteigen Storneset som han ikke hadde grunnbokshjemmel til. På denne bakgrunn finner ikke lagmannsretten det bevist at det forelå noen muntlig avtale om eiendomsrett til Lodderodojæggi, Storøen Vestre eller Ulvelombola. Subsidiært har Sameiet anført hevd og alders tids bruk som grunnlag for eiendomsrett . Også i forhold til dette rettsgrunnlag må jordskiftesak nr 2/1952 for Finnmark jordskifterett vektlegges. Som tidligere nevnt, hevdet ikke Josef A. Klemetsen å være bruker av noen av de omtvistede utmarksteiger. Når det gjelder teigen Storneset, har jordskifteretten referert følgende:"

"Josef Klemetsen har i skriv av 16/8/1954 til jordskiftedommeren hevdet at han er eier til jordstykket Stornes, et nes i nedre Luobbal under matr. nr. 108, Undertinden, i det han hevder at hans far Klemet Hansen som døde i 1942, og seinere han sjølv fram til og med 1951, til sammen i ca 50 år, har benyttet dette slåtteland som sin eiendom, og har vært i (i) den tro at de var rettmessige eiere av dette som sin arvelott etter sin far Klemet Hansen.".

Ovennevnte tyder på at Josef A. Klemetsen ikke mente at hans familie hadde benyttet de omtvistede utmarksteiger i den tro at de var eiere av teigene. Den bruk av de aktuelle teiger som er beskrevet for lagmannsretten, består i første rekke av slått, bærplukking, fiske og fangst. I tillegg er det anført synbare innretninger som slåttestakker og hytte på Storøen Vestre. Lagmannsretten finner det lite tvilsomt at Julius Klemetzens forgjengere og eierne av Valdakeiendommen har benyttet de aktuelle områder i fellesskap. Dette synes heller ikke unaturlig i det Per Hansen og Klemet Hansen var brødre samt at sistnevnte manglet utmarksslåtter. Etter lagmannsrettens syn må Per Hansen og hans etterkommere ha vært klar over Klemet Hansens og Josef A. Klemetsens bruk av områdene. Det er derfor sannsynlig at en står overfor såkalt tålt bruk av områdene. Klemet Hansen og hans sønn Josef A. Klemetsen synes som tidligere nevnt heller ikke å ha vært av den oppfatning at nevnte bruk har medført noen eiendomsrett. Sameiet Elvenes kan ikke utlede noen større rett enn de tidligere brukerne av området. For øvrig bemerkes at fast bruk av teltplass på Storøen den senere tid ikke kan medføre hevdet eiendomsrett. På denne bakgrunnen foreligger verken vilkårene for hevdserverv eller erverv på grunnlag av alders tids bruk. Sameiet Elvenes kan dermed ikke gis medhold i kravet om eiendomsrett i utmarksparsellene Lodderodojæggi, Storøen Vestre og Ulvelombola. På denne bakgrunn blir jordskifterettens avgjørelse å stadfeste.

Julius og Margit Klemetzen har forgjeves anvendt anke over rettsforliket av 20 11 97. Videre har Sameiet Elvenes forgjeves anket jordskifterettens dom av 24 11 97. Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger særlige omstendigheter som taler for fritagelse av omkostningsansvar. Saksomkostninger må derfor bli å ilegge i henhold til hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Advokat Johnsen har splittet omkostningsoppgaven i to like deler på de to ankesakene. Advokat Myrset har fordelt saksomkostningene på samme måte. Hensett til at det var nødvendig med befaring i begge sakene, samt at de var omtrent like i omfang, synes det riktig å fordele omkostningene i de to sakene likt. Saksomkostningene for hver av sakene fastsettes i henhold til omkostningsoppgave fra adv Johnsen til kr 31 250,-, hvorav kr 29 500,- er salær. Når det gjelder Sameiet Elvenes, legger lagmannsretten til grunn de eierne som er oppgitt i grunnboken, inntatt med korreksjoner på side 46 i utdraget.

Kjennelsen og dommen er enstemmig.

Slutning i kjennelse:

I sak nr 98-287 A:

1. Anken avvises.

2. Innen 2 - to - uker fra kjennelsens forkynnelse betaler Julius og Margit Klemetzen in solidum 31 250 - trettientusentohundreogfemti - kroner i saksokostninger for lagmannsretten til Karen Hellander Johnsen.

Domsslutning:

I sak nr 98-388 A:

1. Jordskifterettens dom stadfestes.

2. Innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse betaler Sameiet Elvenes, bestående av Jonny Klemetsen, Lisbeth Klemsen, Kari Klemetsen, Bianca Klemetsen, Astri Klemetsen, Solveig Ragnhil Klemetsen, Jon Andreas Klemetsen, Kirsten Alethe Klemetsen, Laila Elise Klemetsen, Herman Klemetsen, Grethe Klemetsen, Åse Klemetsen, Berit Sofie Klemetsen, Jorunn Rømo og Julius Klemetzen in solidum 31 250 - trettientusen tohundreogfemti - kroner i saksomkostninger for lagmannsretten til Karen Hellander Johnsen.