LH-1999-908

Instans:	Hålogaland lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2000-02-08
Publisert:	LH-1999-00908
Stikkord:	Saksomkostninger
Sammendrag:
Saksgang:	Nord-Troms herredsrett nr. 99-1550 A - Hålogaland lagmannsrett LH-1999-00908 K.
Parter:	Kjærende part: A, X (Prosessfullmektig: Advokat Sølvi Wold Bønaa, Tromsø). Kjæremotpart: B, Tromsø (Prosessfullmektig: Advokat Ulf E. Hansen, Tromsø).
Forfatter:	Lagdommer Brynjar Østgård. Lagdommer Helge Nilsen. Lagdommer Kjell Martin Haug
Lovhenvisninger:	Domstolloven (1915) §108, Tvistemålsloven (1915) §174, §181, §169, §172, §180, §305, §317, §383, §384, §385, §386, §387, §394, §395, §96, Barneloven (1981) §34, §35, §44a

Saken gjelder kjæremål over saksomkostningsfastsettelse.

Nord-Troms herredsrett avsa 30 juni 1999 dom med slik slutning:

«1. B og A har felles foreldreansvar for C, f. **.**.87

2. C skal ha fast bosted hos B.

3. C skal ha slikt samvær med A:

Annenhver helg fra fredag ettermiddag til søndag kveld.

Hver onsdag med overnatting til torsdag.

Vekselvis julehelgen fra 22. - 28. desember, første gang år 2000, og nyttårshelgen fra 28 desember til 2. januar, første gang 1999/2000.

Annen hver vinterferie etter «skoleruta», første gang år 2001.

Annenhver påskeferie fra palmesøndag ettermiddag til 2. påskedag ettermiddag, første gang år 2000.

3 uker sommerferie hvorav minst 2 uker i sammenheng. Tidspunkt for sommerferie skal avtales innen 1. mai hvert år.

Annenhver høstferie etter «skoleruta», første gang år 2000.

4. A dømmes til å betale B kr 300,- i saksomkostninger innen 14 dager fra dommens forkynnelse.

5. A dømmes til å betale saksomkostninger til det offentlige med kr 103.072,50 innen 14 dager fra dommens forkynnelse.»

B hadde fri sakførsel for herredsretten, og beløpet stort kr 300 utgjør hans grunnegenandel.

A erklærte kjæremål mot herredsrettens saksomkostningsavgjørelse. Lagmannsretten avsa 17. september 1999 kjennelse med slik slutning:

«1. Herredsrettens dom pkt 4 og 5 oppheves og hjemvises til fortsatt behandling ved herredsretten.

2. B betaler til A i saksomkostninger for lagmannsretten 1.00 - ettusenkroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.»

Lagmannsretten fant at saksomkostningsspørsmålet skulle ha vært avgjort etter tvistemålsloven §174, og ikke etter §172, som herredsretten hadde gjort.

Herredsretten avsa deretter 28. oktober 1999 tilleggsdom med slik slutning:

«1. A dømmes til å betale til B kr 300,- i saksomkostninger for herredsretten innen 14 dager fra dommens forkynnelse.

2. A dømmes til å betale saksomkostninger til det offentlige med kr 103.072,50 innen 14 dager fra dommens forkynnelse.»

A har i rett tid erklært kjæremål mot den nye omkostningsfastsettelsen og gjør i hovedsak gjeldende:

Dommerfullmektig Liv Dahl - som avsa såvel dommen av 30 juni som tilleggsdommen av 28 oktober 1999 - var inhabil til å behandle saken etter at lagmannsretten hadde hjemvist den til fortsatt behandling i herredsretten. Saksomkostningsavgjørelsen i dommen av 30 juni 1999 fremstår som ekstraordinær og i strid med det som oppfattes som herredsrettens praksis i familiesaker. Dommerfullmektigens fortsatte behandling er egnet til å svekke tilliten til hennes uhildethet. Herredsretten kunne ha overlatt saken til en annen dommer uten at dette vil by på praktiske problemer.

Dommerfullmektigen har videre vært ukritisk i forhold til å pådra saken omkostninger, hvor A til sist blir sittende med hele regningen. Det vises til at sakkyndig ble oppnevnt mot As protest.

Når samme dommer på ny har avgjort omkostningsspørsmålet, foreligger en saksbehandlingsfeil som sannsynligvis har virket bestemmende på avgjørelsens innhold. Avgjørelsen må derfor oppheves.

Det er videre en saksbehandlingsfeil at herredsretten ikke varslet partene om at den vurderte å fastholde det tidligere resultat i omkostningsspørsmålet. Videre burde herredsretten ha bedt partene om ytterligere kommentarer. Alternativt kunne herredsretten ha varslet om at ny avgjørelse ville bli fattet ved utløpet av et bestemt tidsrom. Rettens taushet fremstår som overraskende resultatet tatt i betraktning, og den synes å være i strid med god og forsvarlig saksbehandling. Dette er en feil som har virket bestemmende på avgjørelsens innhold.

Omkostningsavgjørelsen er videre i strid med loven, idet avgjørelsen fremstår som vilkårlig. Omkostningsavgjørelsen skal hjemles i tvistemålsloven §174. Hovedregelen er at hver av partene bærer sine omkostninger. Dette synes å være den absolutte hovedregel i familesaker, uansett resultat. Det synes påfallende at retten ikke drøftet dette forhold, og i stedet går direkte over til å drøfte om noen av unntakene i §174 annet ledd kan anvendes.

Under hovedforhandlingen i mai 1999 var det kun samværsspørsmålet som skulle avgjøres. A har fått tilkjent mer samvær enn det som fremgikk av Bs spesifiserte påstand. A er ikke enig i at høst- og vinterferiesamværet var tvistepunkter av liten betydning. For kjærende part, som er dansk statsborger med nærmeste familie i Danmark, hadde det stor velferdsmessig betydning både for henne og begge barna at retten fastsatte høst- og vinterferier tross Bs hårdnakkede motstand. Det er for øvrig tvilsomt om man kan tale om et tvistepunkt for så vidt, ettersom begge parter var enige om at det både skulle være samvær og at retten skjønnsmessig skulle fastsette en samværsordning.

Herredsretten bebreider A at forlik ikke kom i stand under rettsmøtet 22. desember 1998. Herredsretten har da ikke fått med seg at A var en sentral pådriver i forliksbestrebelsene. Hun var villig til å la C bo fast hos B, selv om hun var i stor tvil om dette var til guttens beste. Partene var i realiteten enige om et forlik hvor de også skulle bære egne omkostninger. Først etter protokollasjonen av forliket i rettsmøtet, forlangte B at A skulle være med å bære omkostningene til den sakkyndige. Et slikt krav var ikke fremsatt på forhånd eller under forliksforhandlingene, og hadde det skjedd ville dette ha fått betydning for As vurdering. Hun kunne da ha vurdert om det var mer hensiktsmessig å la den sakkyndige fullføre oppdraget fremfor å pådra seg økte omkostninger ved en ekstra dag i retten.

Det forlik som til slutt ble lest opp for dommeren til protokollasjon var ikke resultat av et tilbud fra Bs side. Tvistemålsloven §174 annet ledd taler om et forlikstilbud «som den annen har fremsatt».

I tilleggsdommen slutter herredsretten at forlik ikke kom i stand fordi A satte seg imot at retten skulle avgjøre omkostningsansvaret. Partene hadde faktisk ikke avtalt at dette skulle skje. Tvert i mot var det enighet om at de hver skulle bære sine egne omkostninger, og det var B som hadde omkostningsansvaret for den sakkyndige, jf tvistemålsloven §169 første ledd. A er sterkt uenig i at hun er årsaken til at forlik ikke kom i stand 22. desember 1998. I forhold til forliksspørsmålets betydning drøfter herredsretten heller ikke om «forliket» er fremsatt så tidlig at saksomkostninger av betydning kunne vært spart.

Det er feil av herredsretten å legge til grunn at «så vel rettssaken som de vesentlige utgifter er voldt ved de tvistepunkter hvor A har tapt».

Videre drøfter herredsretten ikke omkostningsansvaret frem til 22. desember 1998 opp mot omkostningsansvaret deretter. Loven hjemler adgang til delvis tilkjennelse av saksomkostninger. Det er feil når herredsretten ikke vurderer betydningen av at A - uten at den sakkyndige hadde kommet med noen tilrådning om hvor gutten burde bo fast - vitterlig frafalt sin prinsipale påstand om daglig omsorg for gutten. A har i såfall selv sørget for å «tape» saken. I stedet for positiv omtale i forhold til å redusere sakens omfang, opplever A herredsrettens bemerkninger som en uforståelig kritikk. Allerede betydelige utgifter var påløpt 22. desember 1998.

Omkostningsavgjørelsen er oppsiktsvekkende. Den fremstår som vilkårlig og er beheftet med slike feil at den må oppheves og hjemvises til behandling for ny dommer.

A har i kjæremålet lagt ned slik påstand:

«1. Nord-Troms herredsretts tilleggsdom av 28.10.99 i sak nr 99-01550 A oppheves og hjemvises til ny behandling.

2. A tilkjennes saksomkostninger med kr 4.500,-.»

B har tatt til motmæle i kjæremålet og gjør i hovedsak gjeldende:

B er innvilget fri saksførsel, og realiteten i kjæremålet vil dreie seg om hvorvidt A eller det offentlige skal dekke omkostningene. Ettersom B er innvilget fri sakførsel, så plikter han å ivareta det offentliges interesse, selv om realiteten i saken neppe vil berøre ham selv. Når det gjelder realiteten vises til det som ble fremført i tilsvaret i den forrige kjæremålsomgang. For øvrig bemerkes at B ikke er enig i at det er en rekke forhold «retten ikke har fått med seg», - slik det hevdes i kjæremålserklæringen. Herredsretten har tvert i mot fått med seg det vesentlige i denne saken, både for så vidt gjelder sakens faktum og partenes vilje til å komme frem til minnelige løsninger.

B har ikke lagt ned noen påstand i kjæremålet.

Lagmannsretten bemerker:

Ved særskilt kjæremål over herredsrettens omkostningsavgjørelse kan lagmannsretten bare prøve om avgjørelsen er i strid med loven, jf. tvistemålsloven §181 annet ledd, herunder om den er strid med «lovens system», jf. Rt-1984-956. Lagmannsretten kan herunder også prøve om det foreligger en saksbehandlingsfeil ved herredsrettens avgjørelse, jf. Rt-1998-1087 og Rt-1998-1888.

I denne saken er B tilkjent saksomkostninger i medhold av tvistemålsloven §174 annet ledd. Lagmannsretten kan - ut fra det som er sagt foran - ikke prøve den rent skjønnsmessige vurdering av om unntaksregelen i §174 annet ledd bør komme til anvendelse. Det vises til Tore Schei, Tvistemålsloven side 612 flg., jf side 571 note 5. Unntak gjelder dersom skjønnsutøvelsen er grovt urimelig eller vilkårlig, jf. Rt-1998-1652.

Om den nærmere prøving av angrepene i kjæremålet er lagmannsretten delvis enstemmig og delvis har den delt seg i et flertall og et mindretall.

Den samlede lagmannsrett uttaler om det angrep mot saksbehandlingen som er nevnt i kjæremålet:

Angrepet retter seg dels mot dommerfullmektigens habilitet og dels mot manglende varsling og mulighet for å uttale seg før tilleggsdom ble avsagt.

A har anført at dommerfullmektig Dahl var inhabil til å avsi tilleggsdom, idet hun hadde behandlet saken i første omgang og hadde truffet en saksomkostningsavgjørelse som var» ekstraordinær og i strid med det som oppfattes som herredsrettens praksis i familiesaker». Det er i kjæremålet vist til inhabilitetsregelen i domstolsloven §108. Denne bestemmelsen sier at inhabilitet foreligger

«dersom andre særegne omstendigheter foreligger, som er skikket til å svekke tilliten til [dommerens] uhildethet. Navnlig gjelder dette, når en part av den grunn krever, at han skal vike sete».

Anførselen om inhabilitet kan ikke føre frem. Når en sivil dom oppheves - helt eller delvis - og hjemvises til fortsatt behandling i underinstansen, så er lovens ordning at den samme dommer behandler saken i fortsettelsen. Dette gir seg selv når det er tale om delvis opphevelse og i tilfelle hvor hovedforhandlingen ikke er opphevet. Det vises for øvrig til tvistemålsloven §394 og §395. Videre følger det av §387 at dersom dommerne i underinstansen er inhabile, kan ankeinstansen henvise saken til en annen domstol. Det forutsetter imidlertid at det allerede foreligger inhabilitet. Slik inhabilitet oppstår ikke ved det forhold at en dommer i underinstansen allerede har behandlet saken i første omgang.

A har videre påstått inhabilitet på det grunnlag at dommerfullmektigen - etter As oppfatning - «har vært ukritisk i forhold til å pådra saken omkostninger». Det er uklart hva som ligger i anførselen og på hvilken måte den er knyttet opp mot inhabilitetsregelen i §108. Den kan være slik å forstå at dommerfullmektigen ville ønske å belaste A med saksomkostninger fordi dommerfullmektigen - fortsatt etter den kjærende parts oppfatning - på en uheldig og klanderverdig måte hadde pådratt saken omkostninger ved bruk av sakkyndig. Det innebærer i så fall en beskyldning mot dommerfullmektigen som lagmannsretten ikke finner grunnlag for. Heller ikke for øvrig kan lagmannsretten se at det på dette punkt foreligger inhabilitet.

Det er videre i kjæremålet rettet angrep mot herredsrettens saksbehandling for øvrig, på det grunnlag at partene ikke ble varslet før ny avgjørelse av omkostningsspørsmålet ble truffet. Lagmannsretten er ikke enig i at herredsretten her har begått noen feil for såvidt.

For det første var omkostningsspørsmålet - etter hvert - et sentralt tema under rettsmøtet den 22. desember 1998, da forlik ikke kom istand nettopp pga uenighet om omkostningsfordelingen. For det andre var omkostningsspørsmålet prosedert under hovedforhandlingen 27. og 28. mai 1999. Det fremgår av anførslene referert i herredsrettens dom av 30. juni 1999 at det hadde vært endel prosedyre omkring dette spørsmål. For det tredje var omkostningsspørsmålet påny gjenstand for argumentasjonen fra partenes side i forbindelse med kjæremålet mot herredsrettens omkostningsfastsettelse i dommen av 30. juni 1999. Kjæremålserklæringen fra advokat Wold Bønaa av 16. juli 1997 var forholdsvis omfattende. Det samme gjelder kjæremålstilsvaret fra advokat Hansen.

På dette grunnlag kan lagmannsretten ikke se at herredsretten hadde foranledning til hverken å innhente eller å invitere partene til å komme med ytterligere bemerkinger før ny avgjørelse ble truffet. Hvis det var spesielle forhold partene gjerne ville belyse i tillegg til det som allerede var fremført, hadde partene full anledning til å fremføre dette overfor herredsretten straks lagmannsrettens kjennelse var forkynt. Den var forkynt for advokat Wold Bønaa den 24. september 1999, og herredsretten avsa tilleggsdom først den 28. oktober. Det var derfor god tid til å fremføre eventuelle ytterligere synspunkter.

A hadde ingen grunn til å forvente at utfallet av omkostningsavgjørelsen uten videre ville bli et annet selv om lagmannsretten i sin kjennelse av 17. september 1999 hadde anvist bruk av tvistemålsloven §174 istedenfor §172. At herredsretten fastholdt avgjørelsen, nå med grunnlag i §174 annet ledd, er derfor ikke noen omstendighet som tilsa at herredsretten skulle ha varslet partene på forhånd om at dette kunne bli utfallet.

Etter dette finner lagmannsretten at det ikke foreligger slike saksbehandlingsfeil ved herredsrettens tilleggsdom som nevnt ovenfor.

Lagmannsretten går så over til å vurdere om herredsrettens avgjørelse er i strid med tvistemålsloven §174 eller for øvrig i strid med loven eller dens system, ut over det som gjelder de angrep på saksbehandlingen som nevnt ovenfor.

Lagmannsretten har på dette punkt delt seg i et flertall og et mindretall.

Flertallet - lagdommerne Nilsen og Haug - finner at omkostningsavgjørelsen må oppheves og hjemvises til fortsatt behandling, og bemerker:

Saken gjelder tvist om foreldreansvar, daglig omsorg og samvær med partenes felles barn, C, som er født **.**.1987. B krevde i stevning av 16 mars 1998 at partene skulle ha felles foreldreansvar, at han skulle ha daglig omsorg, og at motparten skulle ha samvær fastsatt etter rettens skjønn. A krevde i tilsvar av 14 april 1998 at hun skulle ha daglig omsorg og at motparten skulle ha samvær, uten å angi noe uttrykkelig om foreldreansvar.

Avgjørelse i barnefordelingssak skal først og fremst rette seg etter det som er best for barnet, jf barneloven §34, §35 og §44a. Hva som er best for barnet, vil bero på en samlet vurdering av alle relevante forhold i det foreliggende tilfelle.

Herredsrettens oppnevnelse 26 august 1998 av psykolog som sakkyndig i saken - etter begjæring fra B i prosesskrift av 22 juni 1998, men mot protest fra A i prosesskrift av 8 juli 1988 - skjedde forutsetningsvis fordi sakkyndig utredning ble ansett nødvendig for å få barnefordelingssaken forsvarlig belyst. Det vises til Schei: Tvistemålsloven bind II (1998) side 750-753 om når sakkyndig skal oppnevnes, samt herredsrettens uttalelse i senere omkostningsavgjørelse om at oppnevnelsen skjedde i begge parters interesse. Dette synes å vise at barnefordelingssaken - i alle fall frem til 26 august 1998 - neppe kan ha fremstått som opplagt eller utvilsom.

Det sakkyndige mandat gjaldt spørsmålene om daglig omsorg for og samvær med C. Skriftlig sakkyndig erklæring som i følge mandatet skulle avgis, ble likevel ikke avgitt. Dette skyldes, såvidt forstås, partenes endrede standpunkt til tvistespørsmålene under sakens videre behandling ved domstolen.

Det er ikke uvanlig at partenes overveide standpunkter i barnefordelingssaker, som skal avgjøres på grunnlag av det som er best for barnet, utvikles gjennom rettsprosessen, etter hvert som saken opplyses og modnes, herunder ved at saken belyses gjennom sakkyndig arbeid, utredning, vurdering og tilråding. Sakkyndigbeviset i barnefordelingssaker tilblir vanligvis under sakens behandling ved domstolen.

Herredsretten avsa dom 30 juni 1999. Domsslutningen punkt 1, om at partene skal ha felles foreldreansvar, og punkt 2, om at B skal ha daglig omsorg, var begge i samsvar med partenes sammenfallende påstander i disse spørsmål. Domsslutningen punkt 3, om at A skal ha samvær og om samværets omfang, gjaldt det spørsmål som partene fortsatt var noe uenige i.

Herredsrettens avgjørelse av tvistegjenstanden, som bygger på det som er best for barnet, forstås i hovedsak begrunnet dels i den sakkyndiges muntlige forklaring i retten og dels i partenes enighet om samværets omfang, se dommen side 11 - 13.

Barnefordelingssaken er dels vunnet og dels tapt, hensett til påstandene i stevning og tilsvar samt senere utvidelser av påstandene. Hver part skulle etter hovedregelen bære sine omkostninger, jf tvistemålsloven §174 første ledd. Retten kunne etter unntaksregelen i §174 annet ledd pålegge den ene part å erstatte den andres omkostninger helt eller delvis, dersom lovens vilkår for dette forelå.

Barnefordelingssaker er delvis undergitt partenes fri rådighet. Retten har likevel selvstendig ansvar for at saken blir fullstendig opplyst. Partene har adgang til å inngå rettsforlik. Retten forutsettes imidlertid å føre en viss kontroll med innholdet av forliket, for å ivareta barnets interesser. Det vises til Hov: Rettergang i sivile saker (1994) side 306 og Skoghøy: Tvistemål (1998) side 437. Justisdepartementet har uttalt at det «synes ... ikke naturlig å åpne for rettsforlik i tilfeller hvor dommeren ikke har tilstrekkelig grunnlag til å avgjøre barnefordelings- eller samværsrettsspørsmålet ved dom», se Ot.prp.nr.47 (1985-1986) side 96 første spalte angående endringer i rettergangslovgivningen.

Dersom partene før eller under hovedforhandlingen 22 desember 1998 i virkeligheten var enige om tvistegjenstanden (foreldrensvar, daglig omsorg og samvær), kunne det avsies dom på grunnlag av partenes enighet, dersom saken var fullstendig opplyst. Det vises til tvistemålsloven §305 første og annet ledd og §317 fjerde ledd. Partene synes å ha vært enige om tvistegjenstanden, og uenige bare om saksomkostningene. Det vises til protokollat i rettsboken for hovedforhandlingen 22 desember 1998 side 1 og avgjørelsesgrunnene i omkostningsavgjørelsen av 28 oktober 1999 side 5. Saken antas videre å ha vært fullstendig opplyst. Det vises til at den berammede hovedforhandling, som partene hadde forberedt seg til, ble påbegynt, og at rettsforlik ble forsøkt istandbragt.

Det synes uklart hvorfor prosessen fortsatte ved herredsretten og hva som i tilfelle var tvistegjenstand i fortsettelsen. Herredsretten avsa ikke begrunnet kjennelse om utsettelse av hovedforhandlingen, som var i gang, jf tvistemålsloven §96. Det ble opplyst i rettsboken at retten «konkluderte med at saken måtte utsettes og hovedforhandling berammes i 1999», se side 2. Partenes senere prosesskriv synes å tyde på at man var uenige bare om samvær, men i virkeligheten nesten enige også om dette. Under hovedforhandlingen 27 og 28 mai 1999 var samvær eneste tvistegjenstand.

I prosesskrift av 23 april 1999 nedla A påstand om at B skulle ha den daglige omsorgen og at hun skulle ha samvær med sønnen fastsatt etter rettens skjønn. As standpunkt med hensyn til omfanget av samværsretten ble presisert i prosesskriftet. B kunne på dette tidspunkt ha akseptert As krav med hensyn til omfang av samværet slik det var presisert i prosesskriftet. I så tilfelle antas det at retten - all den tid saken allerede 22 desember 1998 forutsetningsvis var tilstrekkelig opplyst til at rettsforlik kunne inngås - kunne ha avsagt dom uten ny hovedforhandling, med hjemmel i tvistemålsloven §317 fjerde ledd selv om partene var uenige om omkostningsspørsmålet, jf Schei: Tvistemålsloven med kommentarer bind II (1998) side 885. B unnlot imidlertid å benytte denne muligheten til å få saken avsluttet. Om man sammenholder As krav med hensyn til omfanget av samværsretten slik det ble presisert i prosesskriftet av 23 april 1999 og Bs standpunkt vedrørende dette spørsmål i prosesskriftet av 30 april 1999 med det endelige domsresultatet, kan det spørres om B hadde rimelig grunn til å fortsette prosessen med de omkostninger det innebar.

Spørsmålene ovenfor synes etter omstendighetene å ha vesentlig betydning for avgjørelsen av saksomkostningene. Herredsretten hadde særlig foranledning til og best faktisk grunnlag for uttrykkelig å vurdere dette. Problemstillingene er imidlertid ikke fyldestgjørende behandlet av herredsretten. Dette er egnet til å etterlate tvil ved om retten har vurdert omkostningsspørsmålet på et fullstendig grunnlag, jf Rt-1993-348 flg og særlig s 350.

Herredsrettens omkostningsavgjørelse fremstår - etter en samlet bedømmelse av saken, herunder sakens utvikling under behandlingen ved domstolen og årsaken til dette - som utilstrekkelig til at lagmannsretten forsvarlig kan prøve hvorvidt det var lovlig adgang til å anvende unntaksbestemmelsen i tvistemålsloven §174 annet ledd, ved at A ble pålagt å erstatte saksomkostningene i sin helhet med i alt 103.372, 50 kroner, som er et betydelig omkostningsansvar.

Avgjørelsesgrunnene for saksomkostningene fremstår som uklare og mangelfulle og hindrer prøving av omkostningskjæremålet. Omkostningsagjørelsen blir derfor å oppheve og hjemvise til fortsatt behandling ved herredsretten, jf tvistemålsloven §385 første ledd, jf §383 annet ledd, jf §384 annet ledd nr 5, jf §386 annet ledd.

Mindretallet - lagdommer Østgård - bemerker:

Det fremgår av tilleggsdommen at herredsretten har tatt utgangspunkt i hovedregelen etter §174 første ledd, hvoretter ingen av partene tilkjennes saksomkostninger. Deretter går herredsretten over til å vurdere unntaksregelen i annet ledd. Det kan ikke sees å være noen feil at herredsretten ikke eksplisitt har dvelt ved at praksis i mange familiesaker er at saksomkostninger ikke tilkjennes. Denne praksis - i den grad den finnes - behøver ikke å være i god overensstemmelse med lovens saksomkostningsregler, og herredsretten har korrekt nok forholdt seg til den aktuelle sak og vurdert denne opp mot loven.

Herredsretten har riktig lagt til grunn at bruk av unntaksregelen i §174 annet ledd beror på et samlet skjønn, der de tre situasjoner regnet opp i annet ledds annet punktum ikke er utttømmende eller avgjørende. Det er ikke holdepunkter for at herredsretten har feiloppfattet de faktiske omstendigheter i saken som har betydning for vurderingen av annet ledd. Herredsrettens nærmere avveining og skjønnsmessige vurdering av om unntaksregelen i annet ledd bør komme til anvendelse, kan lagmannsretten ikke prøve. Mindretallet anser også at herredsretten i tilstrekkelig grad har begrunnet hvorfor unntaksregelen i annet ledd er benytttet, ut fra de krav som stilles i rettspraksis. Det vises f.eks til Rt-1996-1546.

Kjæremålet er også begrunnet med at herredsrettens avgjørelse er vilkårlig. Dette kan lagmannsretten prøve, idet bruk av unntaksregelen i tvistemålsloven §174 annet ledd som nevnt beror på et skjønn, og dette skjønnet skal herredsretten foreta på en forsvarlig måte. Avgjørelsen skal ikke være vilkårlig. Mindretallet finner at herredsretten på en tilfredsstillende måte har gjort rede for de vurderinger som er foretatt, og slik avgjørelsen fremtrer, er det ikke grunnlag for mistanke om vilkårlighet. Mindretallet kan i denne sammenheng ikke se at det kunne kreves at herredsretten eksplisitt i sine premisser drøftet de omkostninger pådratt før 22. desember 1998 adskilt fra de omkostninger som senere ble pådratt. Det kunne ha stilt seg annerledes dersom der var holdepunkter for at herredsretten ikke har vært oppmerksom på sakens utvikling før, under og etter rettsmøtet den 22. desember 1998. Slike holdepunkter er det ikke.

Herredsrettens avgjørelse er heller ikke klart urimelig.

Etter dette mener mindretallet at kjæremålet ikke fører frem og at det blir å forkaste.

Etter voteringen legges flertallets syn til grunn, og herredsrettens tilleggsdom oppheves og saksomkostningsspørsmålet hjemvises til herredsretten til fortsatt behandling.

Saksomkostninger.

Saksomkostningsspørsmålet i kjæremålet avgjøres på grunnlag av det resultat den enkelte dommer er kommet til vedrørende realiteten.

Flertallet - lagdommerne Nilsen og Haug - bemerker:

B har tapt kjæremålssaken fullstendig og skal derfor etter hovedregelen erstatte As saksomkostninger for lagmannsretten, jf tviste målsloven §180 annet ledd jf §172 første ledd. Det kan ikke ses at unntak etter §172 annet ledd kan eller bør gjøres. Omkostningskravet på 4.500 kroner, som i sin helhet forstås å gjelde salær til prosessfullmektigen, kan ikke tas til følge. A har unødig vidløftiggjort kjæremålssaken, ved å påberope saksbehandlingsfeil som åpenbart var grunnløse, samt ved å behandle spørsmålet om omkostningsavgjørelsen er i strid med loven, unødvendig omfattende. Omkostninger tilkjennes med i alt 1.000 kroner, som gjelder salær til prosessfullmektigen. Rettsgebyr påløper ikke i saken. Disse omkostninger finnes å ha vært nødvendige for å få saken betryggende utført.

Mindretallet - lagdommer Østgård - bemerker:

Etter mindretallets resultat har kjæremålet ikke ført frem, og A skal etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd dekke Bs saksomkostninger. Unntaket i §180 annet ledd er ikke funnet anvendelig. B har imidlertid ikke krevet dekning av omkostninger, og slike tilkjennes derfor heller ikke.

Etter voteringen tilkjennes A saksomkostninger med kr 1.000 i samsvar med flertallets begrunnelse.

Kjennelsen er avsagt med de dissenser som fremgår ovenfor.

Slutning:

1. Herredsrettens tilleggsdom oppheves og saken hjemvises til fortsatt behandling i herredsretten.

2. B tilpliktes å betale til A saksomkostninger for lagmannsretten med 1.000 - ettusen - kroner. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra kjennelsens forkynnelse.