LH-2000-726 RG-2001-1634
| Instans: | Hålogaland lagmannsrett - Overskjønn |
|---|---|
| Dato: | 2001-08-21 |
| Publisert: | LH-2000-00726 RG-2001-1634 (218-2001) |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Tana og Varanger herredsrett nr 99-00297 - Hålogaland lagmannsrett LH-2000-00726. |
| Parter: | Saksøker: Sydvaranger AS, Kirkenes (Prosessfullmektig: Advokat Stein Rønning). Saksøkt: Kirkenes Trelast AS, Kirkenes (Prosessfullmektig: Advokat Ola Nygard). |
| Forfatter: | Lagdommer Synnøve Nordnes. Skjønnsmedlemmer: Avd.sjef Arnljot Nilsen, Rypefjord. Arkitekt Peter Maisenhølder, Alta. Driftsingeniør Terje Johansen, Alta. Siv.ing. Espen Suhr, Alta |
| Lovhenvisninger: | Tomtefesteloven (1975) §14, Tvistemålsloven (1915) §174, §180, Skjønnsprosessloven (1917) §43, §13, §18a, §29 |
Saken gjelder regulering av festeavgift etter tomtefesteloven av 1975 §14 annet ledd.
Ved festekontrakt av 8. februar 1979 bortfestet Sydvaranger AS gnr 27, bnr 2, fnr 247 i Sør-Varanger kommune til Statens Skoger, som drev Elvenes Sagbruk og Høvleri. Virksomheten og festekontrakten er senere overdratt til Kirkenes Trelast AS. Festetiden var ca 48 år, fra 1 januar 1978 til 17 august 2026. Festearealet, kalt «Trelasttomta», ble anslått til ca 40.000 m2, uten at det ble foretatt noen oppmåling ved inngåelse av kontrakten. Årlig festeavgift ble satt til kr 16.000, beregnet etter 40 øre pr m2 . I festekontraktens punkt 2 er det tatt inn følgende bestemmelse:
Tomten kan kun benyttes til oppførelse av bygningsartikkelforretning og sagbruk med nødvendige bygninger.
Videre er det i festekontraktens punkt 16 tatt inn en reguleringsbestemmelse som lyder:
Indeksbestemmelse. Avgiften reguleres hvert 10 år. Partene forhandler om den nye avgiftssats, hvis ikke Kongen har gitt forskrifter om regulering i følge tomtefestelovens §14.
Etter at oppmålingsforretning var avholdt i 1984, fikk festekontrakten en påskrift om at kontraktsområdet utvides med 11 987,4 m2 til totalt 51 987,4 m2 . Den årlige festeavgiften ble tilsvarende øket til kr 20 795. Festeavgiften pr m2 har ikke vært regulert i festeperioden.
Eiendommen ligger nær Kirkenes sentrum i et etablert nærings- og industriområde. Området på nedsiden av Arbeidergata er regulert til industriformål. Innenfor dette arealet ligger festetomta nede ved sjøen. Den er flat og har god adkomst. I dag drives det hovedsaklig forretningsvirksomhet i tilknytning til bygningsartikler på eiendommen. Videre har Rema 1000 etablert en forretning her.
I august 1998 tok Sydvaranger AS opp spørsmålet om regulering av festeavgiften med Kirkenes Trelast AS. Etter forgjeves forhandlinger begjærte Sydvaranger AS skjønn etter tomtefesteloven §14 den 19 mai 1999. Tana og Varanger herredsrett avhjemlet 25 juli 2000 skjønn med slik slutning:
1. Krav om indeksregulering avvises.
2. Festeavgift for gnr 27 bnr 2 fnr 247 i Sør-Varanger kommune fastsettes med virkning fra 28 august 1998 til kr 3,- pr m2 for et areal på 51 487,4 m2 .
3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.
Om det nærmere saksforhold og partenes anførsler for herredsretten vises til skjønnet.
Sydvaranger AS har i rett tid begjært overskjønn over skjønnsrettens fastsettelse av festeavgift. Begjæringen gjelder ikke spørsmålet om indeksregulering som ble avvist av herredsretten, og festearealets størrelse. Overskjønnsforhandling med befaring ble holdt 18 og 19 november 2001 i Kirkenes. Eiendomssjef Kaj Bakke og daglig leder Kai Blix Iversen avga partsforklaringer på vegne av henholdsvis Sydvaranger AS og Kirkenes Trelast AS. Det ble i tillegg avhørt ett vitne. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.
Sydvaranger AS har i det vesentlige anført:
Festeavgiften er både ifølge avtalen og tomtefesteloven §14 gjenstand for regulering hvert tiende år, men den hadde likevel løpt i 19 1/2 år da regulering ble varslet. Reguleringen gjelder derfor i realiteten to reguleringsterminer. Sydvaranger AS' festeavgiftsnivå har fått bred tilslutning fra de øvrige festerne. Det gjelder her som i andre næringer at det er en fri prisfastsettelse med tomtefesteloven §13 som skranke.
Det er kun to tomtefestere utenom Kirkenes Trelast AS som ikke har gitt tilslutning til Sydvaranger AS' regulering. Det kan derfor ikke sies at det er ført en aggressiv prispolitikk. Tidligere var Sydvaranger AS riktignok mer å sammenligne med et samfunn enn en bedrift. I den situasjonen hadde Sydvaranger AS nærmest en monopolistisk stilling. I 1998 var ikke Sydvaranger AS i en slik posisjon. Da var bedriften kun en stor tomte-/eiendomsbesitter.
Lovgiver har tatt høyde for at det kan være forskjellige oppfatninger med hensyn til avgiftsnivået. Derfor er det adgang til å begjære skjønn. Det er opp til bortfester å begjære skjønn, mens fester kan forholde seg passiv, betale gammel festeavgift og avvente en begjæring. Det som påstås å være en aggressiv prispolitikk fra Sydvaranger AS' side, er langt under det kommunen har fastsatt som festenivå. Også andre kommuner i Finnmark har stort sett et høyere festeavgiftsnivå enn det Sydvaranger AS har lagt seg på. Selv om kommunen har foretatt påkostninger, er deres nivå likevel over det Sydvaranger As krever for sentrumsnære tomter.
I festekontrakten er området angitt som industritomt, men det kan ikke sies at Kirkenes Trelast AS i noe henseende driver industrivirksomhet i dag. Sagbruksvirksomheten er avviklet, og det er kun bygningsartikkelvirksomheten som er tilbake. I forhold til festekontraktens formål har Kirkenes Trelast AS lagt ned sin virksomhet og suksessivt endret bruken. Videre har deler av bygningsmassen vært utleid til annen virksomhet, som forøvrig også legger beslag på en del av utearealet. Spørsmål om endring av bruken er ikke tatt opp med Sydvaranger AS. Det gjelder også andre forhold, som blant annet etableringen av Rema 1000. Sydvaranger AS har forlengst fristilt tomta. Kirkenes Trelast AS kan derfor benytte den slik det er mest hensiktsmessig. Dette er bekreftet i brev fra Sydvaranger AS til Kirkenes Trelast AS. Pr 1 januar 1998 forelå det ingen rådighetsbegrensning i forhold til den inngåtte festeavtalen. Det Kirkenes Trelast AS har foretatt seg på tomten bekrefter dette. I motsatt fall ville opphør av trelastvirksomheten fremstå som mislighold av festeavtalen. Dette har aldri vært hevdet av Sydvaranger AS. Tvert imot ønsker Kirkenes Trelast AS å påberope seg en selvpålagt rådighetsbegrensning for å holde prisen på arealet nede. Etter tomtefesteloven §18a ville forøvrig et slikt urimelig vilkår om at Kirkenes Trelast AS for alltid skulle drive med sagbruk, være enkelt å få omskipet.
Det må etter dette legges til grunn at det ikke foreligger begrensninger utover det som følger av reguleringsplanen fra 1977. I denne ligger det ingen begrensninger i forhold til hvilke typer næringer som kunne etableres i området på reguleringstispunktet. Etter den dagjeldende reguleringsplan kunne ikke politikerne sette foten ned ved etableringen av Rema 1000. Avslag hadde vært naturlig å påklage til Fylkesmannen.
Etterspørselen etter næringstomter er videre av betydning for prisfastsettelsen. Kommunen ville ikke ha investert store beløp i tilrettelegging av havneområdet dersom man ikke hadde tro på en utvikling der. Det tilrettelegges blant annet i forbindelse med Snøhvitutbyggingen, etablering av frihavn, og prosjektering av dypvannskai. Alt dette har betydning for næringsaktiviteten i området. Alle tomter som er lagt ut for salg er solgt. I Kirkenes er det ikke ledige friarealer for salg til nyetablering. Det må derfor konkluderes med at det er stor etterspørsel etter tomter til næringsformål.
Kirkenes Trelast AS fester den største tomta som Sydvaranger AS bortfester i Kirkenes, en flat tomt som kan huse det aller meste. Tomta ble utvidet fordi Kirkenes Trelast AS den gang drev sagbruksvirksomhet som var en arealkrevende virksomhet. Etter at virksomheten opphørte, har ikke Kirkenes Trelast AS vært interessert i å tilbakeføre arealer til Sydvaranger AS selv om de har fått tilbud om det. De har nå en eiers rådighet over hele arealet, og har derfor mulighet til å hente en betydelig gevinst i forhold til det potensiale tomta representerer. Festeavgiften må avspeile dette forhold. Det forhold at Kirkenes Trelast AS i følge intnesjonsavtalen skulle overdra 12 500 m2 til Sør-Varanger kommune, må være en del av forklaringen på at de holder fast på arealet. Det danner grunnlag for ny virksomhet, og det vil derfor ikke være riktig å hensynta lav utnyttelsesgrad ved fastsettelse av festeavgift. Kirkenes Trelast AS har vist at de ikke lenger har behov for et stort areal. Selv om det tidligere har vært et element av subsidiering, kan man ikke kreve en fortsettelse av dette når grunnlaget ikke lenger er tilstede. Det vises til Rt-2000-373. Retten skal ikke vedta et nytt festenivå, men fastsette markedsprisen for tomta og derigjennom festeavgiften.
Andre festere i området betaler kr 8,25 pr kvadratmeter i festeavgift. Videre er det tilbudt ca kr 147,- pr m2 for tomteareal, uten hensyn til at en del av tomtene er båndlagt til felles parkeringsanlegg. Norske Shell betaler kr 20,- pr m2 for en flat tomt, mens tomter som ligger lenger oppe i fjellet koster kr 5,- pr m2 . Oppregulert festeavgift for en sentrumstomt er kr 10,50 pr kvadratmeter. Samtlige avtaler er regulert med virkning fra 1 januar 1998. Ved salg av tomter har prisen gjennomgående vært kr 206,- pr m2 med enkelte tilpasninger. Samtlige salg har imidlertid ligget over kr 137,50 pr m2, som er basistall for den nye festeavgiften på kr 8,25. Dette gjelder også salgsprisen til Bøndenes Innkjøpslag på kr 147,50 pr m2 .
Sør-Varanger kommune har så mange posisjoner i saken, at kommunen har direkte økonomisk interesse i den. Det vises bl.a til intensjonsavtalen, og at kommunen nekter å opplyse om fremforhandlet festeavgift med Sydvaranger AS.
Det må legges til grunn at Kirkenes Trelast AS disponerer den meste attraktive tomta i Kirkenes med hensyn til plassering, kommunal vei og nærhet til havneområdet. Dersom det ikke hadde ligget et betydelig potensiale her, ville Kirkenes Trelast AS ha fraskrevet seg deler av tomten for å slippe å betale festeavgift for hele området.
Det er lagt ned slik påstand:
1. Overskjønnet fremmes.
2. Sydvaranger AS tilkjennes saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett med tillegg av 12% forsinkelsesrenter fra forfall til betaling skjer.
Kirkenes Trelast AS har i det vesentlige anført:
Festeavgiften skal fastsettes på grunnlag av tomteverdien pr 1 januar 1998 med fradrag for verdiøkning som er tilført av andre, jf tomtefesteloven §14 annet ledd.
Det foreligger for det første begrensninger knyttet til plansituasjonen. Videre setter festekontraktens pkt 2 en begrensning ved at arealet kun skal benyttes til bygningsvirksomhet. Det er råtomtverdien som skal legges til grunn. Bortfester skal dermed ikke nyte godt av andre investeringer enn det Sydvaranger AS selv har tilført området, og det er tilnærmet lik null. All planering og masseforflytning har Kirkenes Trelast AS og deres forgjengere utført. Kommunen har gjort store investeringer i tomtene for næringsutvikling, slik at festenivået her ikke kan sammenlignes med kommunens avgiftsnivå. Dette er en helt vesentlig forskjell.
Det er korrekt lagt til grunn av herredsretten at «Trelasttomta» har en uhensiktsmessig bebyggelse. Enhver som skal inn på eiendommen vil måtte legge vekt på dette, noe som var klart for begge parter når festet ble transportert. Trelastvirksomhet krever relativt store arealer. En mindre tomt gir mer effektiv utnyttelse. Dessuten er en stor festetomt billigere å administrere for Sydvaranger AS, og innebærer således en stordriftsfordel i forhold til bortfeste av mange små tomter. Det krever betydelige investeringer å oppfylle og bearbeide arealene, og de er vanskelige å utnytte.
Videre var reguleringssituasjonen en vesentlig begrensning ved årsskiftet 1997-1998. Området kan ikke nyttes til detaljhandel og forretningsvirksomhet. Den utleie Kirkenes Trelast AS har foretatt til A. Olsen er ikke i strid med reguleringsplanen, idet det ikke forutsetter bruksendring av lokalene. Begrensningen ligger først og fremst i forhold til reguleringen og kommunen vil praktisere denne strengt. Den nye reguleringssituasjonen pålegger i likhet med den gamle reguleringsplanen klare begrensninger i bruken. Dette vises blant annet ved at Rema 1000 ikke har fått utvide sin virksomhet selv om de har først fikk etablere seg.
Festekontraktens pkt 2 kan ikke ensidig heves fra Sydvaranger AS' side. Den er en skjønnsforutsetning. Det hjelper lite at Sydvaranger AS og Kirkenes Trelast AS skulle ønske seg noe annet. Selv om man kunne avvikle klausulen i medhold av tomtefesteloven §18a, ligger begrensningen likevel hovedsakelig i reguleringssituasjonen. Det er fortsatt denne som vil bestemme bruken av området.
At kommunen vil tilføre arealene betydelige verdier, kan ikke slå vesentlig ut for festeavgiften når Kirkenes Trelast AS selv ikke har behov for kai. Det vises også til festekontraktens langsiktige karakter, idet leieforholdet varer i flere generasjoner. Det kan ikke legges avgjørende vekt på noen av festeavgiftene som er fremlagt i saken. Andre og mindre tomter ligger til rette for en mer effektiv utnyttelse av arealet enn «Trelasttomten». Heller ikke har de fleste festekontraktene som det er vist til, hatt så klare begrensninger i festeavtalen i forhold til utnyttelse som denne. Og i allfall er grunneier og fester prisgitt offentlige myndigheter med hensyn til regulering.
Det må også ses hen til at det stort sett er Sydvaranger AS som er grunneier i området og har monopol som eiendomsbesitter. Markedskreftene er nærmest satt ut av spill. Det dreier seg om én aktør som fastsetter en pris uten reelle forhandlinger. De som allerede har etablert seg er nødt til å forholde seg til Sydvaranger AS, og kan ikke vente på langvarige forhandlinger. Priseksemplene har derfor begrenset verdi.
Reguleringsformålet industri er bindende. Store deler av tilsvarende arealer som kommunen har til utleie, er ikke bortfestet. Det er mange ledige tomter. Underskjønnet har således foretatt en korrekt vurdering ut fra forholdene i 1997/1998.
Intensjonsavtalen som det er vist til, forutsatte kjøp. Dette ble det ikke noe av, og saken er derfor lagt død. Sydvaranger AS hadde fastsatt sine priser og det var ikke mulig for Kirkenes Trelast AS å imøtekomme dette. Det er forøvrig ikke riktig at Sydvaranger AS skal høste potensialet som ligger i kommunens investeringer i området.
Det kan ikke påregnes dispensasjon fra Fylkesmannen for anvendelse av arealene til annet enn industriformål. Det kunne man heller ikke på reguleringstidpsunktet i 1997/1998.
Det er lagt ned slik påstand:
1. Overskjønnet fremmes.
2. Kirkenes Trelast AS tilkjennes dekning for sine saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten med tillegg av lovens rente fra fastsatt forfall til betaling skjer.
Lagmannsretten bemerker:
Festeavgiften skal etter tomtefesteloven av 1975 §14 annet ledd fastsettes i samsvar med råtomtverdien på reguleringstidspunktet. Tomteverdien kan ikke settes høyere enn ved ekspropriasjon. Etter tomtefestelovens §13 kan festeavgiften heller ikke settes høyere enn det som svarer til rimelig avkastning av råtomtverdien «under omsyn til rentenivået».
Grunnen skal verdsettes som ubebygget uten påhefte av festeretten. Retten skal ta utgangspunkt i omsetningsverdien for eiendomstomter av tilsvarende beskaffenhet og beliggenhet. Videre legges det vekt på eiendommens regulering på verdsettelsestidspunktet, og det ses også hen til festeavtalens bestemmelse om hva tomten kan benyttes til.
Det er enighet mellom partene om at verdien skal fastsettes pr 1 januar 1998, og at festerenten skal settes til 6% av den grunnverdi som blir fastsatt. Lagmannsretten legger videre til grunn at festearealet er ca 52.000 m2 .
Situasjonen i eiendomsmarkedet i Kirkenes synes å ha vært noe spesiell, idet Sydvaranger AS historisk sett har vært eier av det vesentligste av eiendomsmassen i Kirkenes-området. Eiendommene har vært festet bort til boliger, nærings- og industriformål, samt offentlig virksomhet. Sør-Varanger kommune fester f eks de aller fleste av sine festetomter fra Sydvaranger AS, og bortfester tomtene videre. En vesentlig del av de festetomtene som Sydvaranger AS har solgt ut, er ervervet av tidligere festere. Dette gjelder særlig boligtomtene. På grunn av bedriftens dominerende stilling som eiendomsbesitter i området, har det neppe skjedd en vanlig fri prisdannelse slik det foregår i en ordinær markedssituasjon med flere uavhengige aktører på begge sider. Disse forhold gjør at sammenligningen med tilsvarende eiendomstomter kan bli noe annerledes enn i et vanlig eiendomsmarked.
Festenivået varierer endel, blant annet avhengig av tomtens beskaffenhet og beliggenhet. Av saksdokumentene fremgår det at flere festere i området har godtatt en festeavgift på kr 8,25 pr m2, beregnet etter en kvadratmeterpris på kr 137,50 pr m2 . Dette gjelder f eks Kirkenes Bil AS, Bompti Bygg AS og Arctic Total Repov. Til forskjell fra «Trelasttomta», ligger de nevnte eiendommene på den siden av Arbeidergata som i følge reguleringsplanen kan anvendes til andre formål enn industri. Dette gjenspeiles av den næringsvirksomheten som faktisk drives på eiendommene, og at Kirkenes Trelast AS's festekontrakt i motsetning til de andre er benevnt «festekontrakt for industritomt». Et tomteareale som kun kan benyttes til industriformål, slik som «Trelasttomta», antas å ha noe lavere verdi enn andre næringstomter og boligeiendommer. Blant annet er industritomter mer arealkrevende fordi disse har en lavere utnyttelsesgrad enn f eks andre forretningseiendommer. Dette vil normalt også føre til en lavere kvadratmeterpris. De andre festetomtene som er nevnt ovenfor, har heller ikke slik begrensning i festekontraktene når det gjelder hva tomtene kan benyttes til, uten at lagmannsretten legger nevneverdig vekt på dette. Det er først og fremst reguleringsbestemmelsene som legger begrensning på utnyttelsen av tomta. Dette ble bekreftet under vitneforklaringen til plan- og utviklingssjef Håvard Lund, som uttalte at man ikke ønsker etablering av forretningsbygg i området.
Som nevnt har eiendomssalget for en stor del bestått i overdragelse av festetomter til festere som allerede var etablert på tomtene, det være seg med næringsvirksomhet eller bolig. Også dette kan ha innvirket på prisnivået. Sydvaranger AS har opplyst at Oscar Sundquist AS, som fester tre tomter hos selskapet med et samlet areal på 6 872 m2, har avvist det nye festeavgiftskravet og i stedet tilbudt å kjøpe arealene til en gjennomsnittlig tomtepris på kr 146,70. To av tomtene ligger på øversiden av Arbeidergata, mens den tredje ligger i industriområdet ved siden av «Trelasttomta». Lagmannsretten kjenner imidlertid ikke til hva kvadratmeterprisen for denne tomta isolert sett ville utgjøre.
Det har vært anført at «Trelasttomta» må anses attraktiv fordi den ligger nær havneområdet, særlig med henblikk på den aktivitet man i fremtiden forventer i tilknytning til Kirkenes havn. Det er imidlertid et faktum, slik også herredsretten har pekt på, at en stor del av de havneområdene som kommunen har opparbeidet på østsiden av Kirkenes Trelast AS's tomt, ikke er i bruk. Her synes det å være liten etterspørsel etter havneareal. Den fremlagte intensjonsavtale mellom Kirkenes Trelast AS og Sør-Varanger kommune, datert 27 oktober 1999, og forslag til reguleringsplan av 1 april 2000, gir ikke særskilte holdepunkter for verdsettelsen av tomta pr 1 januar 1998. Festenivået i andre Finnmarkskommuner varierer en god del, og kan heller ikke ses å gi noen klar veiledning i denne saken.
Lagmannsretten er enig med herredsretten i at Sør-Varanger kommunes festenivå ikke er sammenlignbart med det Sydvaranger AS kan kreve for «Trelasttomta». De tilliggende områder som kommunen har til utleie er opparbeidet og ferdig planert, mens det her er tale om en råtomtepris. Opparbeidelseskostnadene må nødvendigvis reflekteres i festeavgiften.
Det fremgår av underskjønnet at Sydvaranger AS i 1999 solgte endel tomtearealer i Kirkenes sentrum til offentlig formål, og at salgsverdien for disse tilsvarte en festeavgift på ca kr 4,30 pr m2 etter en festerente på 6%. Videre tas det med i vurderingen at Sydvaranger AS samme år solgte en sentrumsnær forretningstomt på 11 616 m2 til Rica Hotell- og Restaurantkjede for kr 99,- pr m2 . Dette tilsvarer en festeavgift på kr 5,94 pr m2 . Ved fastsettelsen av tomteverdien skal det i følge loven gjøres fradrag for eventuell verdiøkning som festeren har tilført tomta. I likhet med herredsretten kan heller ikke lagmannsretten se at Kirkenes Trelast AS har godtgjort at utgiftene til opparbeidelse mv har vært særlig store. Det tas likevel hensyn til at fester må ha hatt noe utgifter til utfylling og planering av festetomta.
Etter en helheltsvurdering settes råtomteverdien for den aktuelle eiendom til kr 70,- pr m2 pr 1 januar 1998. Med en festerente på 6% settes den årlige festeavgiften derfor til kr 4,20 pr m2 . Tidspunktet for når den nye avgiften skal få virkning er ikke omtvistet.
Etter skjønnsloven §43, jf tomtefesteloven §29, skal omkostningsspørsmålet avgjøres etter reglene i tvistemålsloven kap 13. Ingen av partene har fullt ut fått medhold i sine krav, men Sydvaranger AS har oppnådd et noe bedre resultat enn i underskjønnet. Omkostningene for lagmannsretten avgjøres da etter reglene i tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §174, slik at hver av partene bærer sine omkostninger. Utgiftene til skjønnsmedlemmer bæres med en halvpart på hver. Det følger av dette at herredsrettens omkostningsavgjørelse blir å stadfeste.
Overskjønnet er enstemmig.
Slutning:
1. Den årlige festeavgift for gnr 27 bnr 2 fnr 247 i Sør-Varanger kommune fastsettes med virkning fra 28 august 1998 til kr 4,20 pr m2 for et areal på 51.987,4 m2 .
2. Hver av partene bærer sine omkostninger for herreds- og lagmannsretten. Utgifter til skjønnsmedlemmer bæres med en halvpart på hver.