LH-2000-862

Instans:	Hålogaland lagmannsrett - Uteblivelsesdom
Dato:	2001-09-12
Publisert:	LH-2000-00862
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Nord-Troms herredsrett nr 98-01410 - Hålogaland lagmannsrett LH-2000-00862.
Parter:	Ankende part: Evald A. Svendsen (Prosessfullmektig: Egen). Ankemotpart: Advokat Oddmund Enoksen (Prosessfullmektig: Advokat Gunnar Nerdrum).
Forfatter:	Lagdommer Nils Asbjørn Engstad. Lagdommer Vidar Stensland. Sorenskriver Stein Husby
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §340, §377, §381, §89, §180, Arbeidsmiljøloven (1977) §62, §66, Tjenestemannsloven (1983) §19

Nærværende ankesak gjelder et erstatningskrav fremsatt av den ankende part overfor advokat Oddmund Enoksen i anledning at Enoksen i 1992/1993 bisto Svendsen i et søksmål mot Fiskeridepartementet.

Saksforholdet er i all korthet følgende:

Evald Andreas Svendsen, født xx.xx.1958, ble 10 januar 1986 ansatt som kontorassistent i halv stilling ved Fiskeridirektoratets kontollverk i Tromsø. Stillingen ble påfølgende år utvidet til hel stilling. I årene 1986-1989 avanserte Svendsen til kontorfullmektig og senere førstesekretær.

Det oppstod etter hvert et motsetningsforhold mellom Svendsen og distriktssjef Luther. Svendsen sendte i januar 1990 en klage til Fiskeridirektoratet på distriktssjef Luther. I et senere brev i januar samme år krevde Svendsen at distriktsjefen måtte suspenderes. Klagen og kravet om supensjon ble behandlet av Fiskeridirektoratet. Saken ble avvist som disiplinær sak. Senere ble det inngitt klage på Svendsen fra førsteinspektør Hansen ved kontrollverket i Tromsø.

Fiskeridirektoratet foreslo i mars 1991 overfor Svendsen at han ble overflyttet til fiskerisjefen i Troms. Forhandlingsmøte om overflytting ble holdt 26 april 1991 i Fiskeridirektoratet. Tilsettingsrådet behandlet spørsmålet om overflytting i møte 24 juni s å og fattet vedtak om overflytting som nevnt ovenfor. Svendsen nektet imidlertid å etterkomme vedtaket om overflytting, hvoretter Fiskeridirektoratet 1 oktober 1991 fattet vedtak om å suspendere Svendsen fra sin stilling med øyeblikkelig virkning. Det ble også besluttet at klage ikke skulle gis oppsettende virkning.

Svendsen påklaget suspensjonsvedtaket 30 oktober 1991. Klagen ble behandlet av Fiskeridepartementet som ved vedtak av 29 november s å opprettholdt suspensjonen.

Tilsettingsrådet i Fiskeridirektoratet vedtok 20 februar 1992 - mot en stemme - å avskjedige Svendsen. Begrunnelsen for vedtaket var at Svendsen - til tross for skriftlig advarsel - nektet å etterkomme vedtaket om overflytting samt at han nektet å ta imot instrukser fra distriktssjefen.

Avskjedsvedtaket ble påklaget av Svendsen 15 april 1992. Fiskeridepartementet behandlet klagen 20 juli s å, men fant ikke grunnlag for å endre avskjedsvedtaket.

Ved stevning datert 25 september 1992 reiste advokat Oddmund Enoksen - på vegne av Svendsen - søksmål mot Fiskeridepartementet ved Oslo byrett. I stevningen ble vedtakets gyldighet angrepet og det ble blant annet gjort gjeldende at Fiskeridirektoratet ikke hadde lovlig adgang til å overflytte Svendsen fra kontrollverket i Tromsø til Fiskerisjefens kontor i samme by. Det ble gjort gjeldende at Svendsens manglende etterlevelse av vedtaket ikke kunne benyttes som grunnlag for suspensjonen og senere avskjedsvedtaket.

I stevningen ble det nedlagt påstand om at vedtaket om avskjed av Svendsen skulle kjennes ugyldig samt at Staten v/Fiskeridepartementet skulle dømmes til å betale erstatning til Svendsen fastsatt etter rettens skjønn og begrenset oppad til kr 200.000.

Hovedforhandling i arbeidsrettssaken ble avholdt ved Nord-Troms herredsrett 20 september 1993. Rettens formann - herredsrettsdommer Inge Unneberg - tok allerede før hovedforhandlingen kontakt med Svendsens prosessfullmektig med henblikk på forlik i saken. Advokat Enoksen videreformidlet forespørselen til sin klient, som var lite innstilt på en forliksløsning.

Ved hovedforhandlingens innledning tok rettens formann opp spørsmålet om mulig forlik. Etter flere timers forliksforhandlinger ble det inngått slikt rettsforlik:

1. Vedtakene om overflytting, suspensjon og avskjed av Evald Svendsen oppheves.

2. Evald Svendsen sier opp sin stilling med umiddelbar fratreden og med virkning fra 1. oktober 1993.

3. Evald Svendsen betales vanlig lønn i 12 måneder fra 1. oktober 1993 til 30. september 1994.

4. Evald Svendsen gis vanlig sluttattest for den perioden han har vært ansatt, dvs. fra 6. januar 1986 til 1. oktober 1993.

5. Avskjedssaken for Nord-Troms herredsrett begjæres hevet som forlikt. Hver av partene bærer sine egne saksomkostninger

I 1996 var Svendsen i gang med juss-studier ved det juridiske fakultet i Tromsø. Han var da blitt oppmerksom på at tjenestemannsloven §19 nr 7 ble endret 11 juni 1993. Før lovendringen henviste §19 nr 7 bare til arbeidsmiljølovens regler om opphør av stilling og erstatning ved oppsigelse i §62. Disse gjaldt tilsvarende ved sak etter tjenestemannsloven. Før lovendringen var det imidlertid ingen henvisning til arbeidsmiljølovens regler om avskjed. Ved lovendringen ble en henvisning til arbeidsmiljøloven §66 nr 4 og 5 inntatt i tjenestemannsloven §19 nr 7. Etter lovendringen var det helt klart at retten hadde adgang til å tilkjenne arbeidstager erstatning for urettmessig avskjed, samtidig som retten har anledning til å bestemme at arbeidsforholdet skal opphøre.

Høsten 1996 innledet Svendsen en korrespondanse med advokat Enoksen og gjorde gjeldende at Svendsens inngåelse av rettsforliket hadde sammenheng med at han var blitt villedet av Enoksen til å tro at retten også før lovendringen i 1993 hadde adgang til å avsi dom for at Svendsen skulle fratre - selv om avskjedsvedtaket ble kjent ugyldig.

I den etterfølgende korrespondanse viste Enoksen til at rettens formann under forliksforhandlingene hadde gitt klare signaler om at det var adgang til en slik dom, og at dette kunne bli resultatet. Samtidig viste Enoksen til at henvisningen til arbeidsmiljøloven §62 i tjenestemannsloven §19 nr 7 - før lovendringen - gjelder reglene om erstatning og fratreden. Etter ordlyden kan henvisningen omfatte både oppsigelse- og avskjedssaker. Reelle hensyn taler imot at disse reglene bare skulle gjelde ved oppsigelse og ikke ved avskjed. Behovet for å la arbeidsforholdet opphøre, og få erstatning, gjør seg gjeldende i minst like stor grad for avskjed. Også Staten har bygget på en slik forståelse. Samme standpunkt er også kommet til uttrykk i Stein Evju: Arbeidsrettslige emner. I korrespondansen gjorde Enoksen gjeldende at under enhver omstenndighet var hans rettslige vurdering forsvarlig.

Den 20 september 1996 fremmet Svendsen begjæring om oppreisning for oversittelse av ankefristen over rettsforliket. Nord-Troms herredsrett forkastet ved kjennelse av 12 november s å begjæringen. Etter kjæremål ble herredsrettens kjennelse stadfestet av Hålogaland lagmannsrett 18 desember 1996 ( LH-1996-00958)r , og videre kjæremål ble forkastet ved Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse av 3 april 1997 ( HR-1997-00182k ).

Evald Svendsen innga 4 september 1997 forliksklage mot Oddmund Enoksen til Tromsø forliksråd med krav om erstatning begrenset oppad til 1,3 millioner kroner. Etter megling i forliksrådet ble saken henvist til retten.

Advokat Per Danielsen reiste på vegne av Svendsen søksmål ved Nord-Troms herredsrett mot advokat Oddmund Enoksen ved stevning datert 15 oktober 1998. Advokat Danielsen fratrådte senere som prosessfullmektig.

Nord-Troms herredsrett avsa 15 september 2000 dom med slik slutning:

1. Oddmund Enoksen frifinnes.

2. Evald Svendsen dømmes til innen to uker å betale i saksomkostninger til Oddmund Enoksen kr 54.376,- -femtifiretusentrehundreogsøttiseks-.

Evald Svendsen innga 23 oktober 2000 ankeerklæring til Hålogaland lagmannsrett. I ankeerklæringen - som er oppsatt på rettens kontor - er det angitt at anken begrunnes med feil i bevisbedømmelsen og i rettsanvendelsen. I ankeerklæringen ble det nedlagt slik påstand:

1. Oddmund Enoksen dømmes til å betale erstatning til Evald A. Svendsen med et beløp fastsatt etter rettens skjønn - oppad begrenset til kr 1 655.851,63.

2. Oddmund Enoksen dømmes til å betale Evald A. Svendsen's saksomkostninger for både herredsretten og lagmannsretten innen 14 - fjorten - dager etter dommens forkynnelse med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

Evald A. Svendsen ble som ankende part pålagt å utarbeide utdrag i ankesaken, noe han ikke har etterkommet.

Ankeforhandling ble innledet i Hålogaland lagmannsrett 11 september 2001. Dagen før mottok lagmannsretten følgende legeerklæring datert 7 september 2001 fra lege May-Lill Johansen ved Kvaløysletta legekontor:

Ang. Evald Andreas Svendsen født xx.xx.58.

Sykmelding fra rettssak (Ankesak nr 00-00862 A/08)

Berammet til 11.09. - 15.09.01.

På grunn av nyoppstått sykdom kan han ikke møte i saken.

Sykmeldingen gjelder for 2 uker

Legeerklæringen innkom lagmannsretten i konvolutt poststemplet 8. september 2001, merket med Evald A. Svendsen som avsender. Forsendelsen var ikke ledsaget av annen og utfyllende informasjon.

Den ankende part avga ikke møte under hovedforhandlingens begynnelse 11 september.

Ankemotpartens prosessfullmektig nedla først påstand om uteblivelsesdom under henvisning til avgjørelse i Rt-1981-53 og Rt-1992-1661, herunder at ankemotparten tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Retten tok en kort pause og forsøkte telefonisk å komme i kontakt med Evald A. Svendsen og den lege som hadde utferdiget legeerklæringen. Det ble fra Kvaløysletta legekontor opplyst at legen først ville være tilbake igjen onsdag 12 september.

Etter dette aksepterte ankemotpartens prosessfullmektig at saken kunne utsettes til den påfølgende dag, slik at retten ble gitt mulighet til å få avklart med Evald A. Svendsen og legen hva som er bakgrunnen for sykemeldingen. Ved telefonisk henvendelse til Kvaløysletta legekontor om morgenen onsdag 12. september, viste det seg at legen ikke var kommet tilbake fra jakt. Videre er Svendsen utilgjengelig ved at han bare har oppgitt postboksadresse og ikke bopel. Han er heller ikke tilgjengelig pr telefon.

Under rettsmøtet 12 september har advokat Nerdrum opprettholdt den tidligere nedlagte påstanden om uteblivelsesdom.

Rettens bemerkninger:

Lagmannsretten er kommet til at vilkårene for avsigelse av uteblivelsesdom er til stede. I den anledning skal retten helt kort fremholde:

Tvistemålsloven §340 annet ledd - som gjelder for hovedforhandlingen i første instans - fastslår at dersom den ene part uteblir uten at det er opplyst eller sannsynlig at vedkommende har gyldig forfall, og den annet part møter, kan han forlange at saken fremmes til avsigelse av uteblivelsesdom.

Tvistemålsloven §377 fastslår at de regler som gjelder for hovedforhandling i første instans får tilsvarende anvendelse i ankeforhandling hvis ikke annet er bestemt.

I foreliggende sak er det i forbindelse med innkalling til hovedforhandling meddelt den ankende part i lagmannsrettens brev av 30 juli 2001 at uteblir en part, kan uteblivelsesdom bli avsagt etter reglene i tvistemålsloven §381. Den ankende part har 6 august s å kvittert for mottak av forkynning til innkalling til hovedforhandling.

Det springende punkt i saken er således om den ankende part har gyldig forfall, jf tvistemålsloven §340 første ledd, jf tvistemålsloven §89. Bestemmelsen krever at parten skal være hindret fra å møte. At det er vanskelig for ham er ikke nok. Heller ikke at det medfører ubehag. I foreliggende sak foreligger det kun en sykemelding som ikke sier noe om årsaken til at parten ikke kan avgi møte. I den anledning vil retten peke på at sykdom i seg selv ikke er tilstrekkelig, selv ikke hvor sykdommen gir grunnlag for sykemelding fra arbeid, jf Rt-1981-53, særlig s 66, samt Rt-1992-1661. I den første avgjørelsen er det understreket at sykdom i seg selv ikke er noen ubetinget forfallsgrunn. Her må forutseeligheten komme inn, foruten at sykdommen naturligvis må være av den art at den hindrer parten i å møte. Dette må vurderes helt konkret. I avgjørelsen i Rt-1992-1661 er vilkåret for gyldig forfall p g a sykdom formulert slik:

Parten må sannsynliggjøre at hans tilstand var slik at han ikke kunne møte under hovedforhandlingen.

Schei, tvistemålsloven med kommentar bind I s 384 uttaler:

Det avgjørende må være om parten ikke kan møte uten fare for egen helse eller uten meget betydelig ubehag eller at det er meget vanskelig for ham å møte, og ubehaget og vanskelighetene har en karakter og en årsak som ikke gjør det rimelig å kreve at han møter. Da er han hindret i lovens forstand. I grensetilfellene må det være riktig å legge vekt på hvilken betydning det har for motparten og domstolen å få avviklet saken raskt.

Etter dette er lagmannsretten kommet til at Evald Svendsen ikke har gyldig forfall. Påstanden fra ankemotparten blir således å ta tilfølge, slik at herredsrettens dom blir å stadfeste og retten legger ved avgjørelsen fremstillingen i den påankede dom til grunn, jf tvistemålsloven §381 første og annet ledd.

Anken har vært forgjeves, og Evald A. Svendsen skal etter tvistemålsloven §180 første ledd erstatte Oddmund Enoksens omkostninger for lagmannsretten. Det foreligger ikke særlige grunner for å frita ham for erstatningsplikten.

Advokat Nerdrum har inngitt omkostningsoppgave, hvilket blir å legge til grunn. Saksomkostningene i forbindelse med ankesaken utgjør kr 21.054,-, hvorav kr 14.000,- er salær.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Nord-Troms herredsretts dom av 15. september 2000 stadfestes.

2. Evald Svendsen dømmes til innen 2 -to- uker å betale i saksomkostninger for lagmannsrett til Oddmund Enoksen kr 21.054,- -kronertjueentusen-ogfemtifire-.