LH-2000-965

Instans:	Hålogaland lagmannsrett - Dom
Dato:	2001-07-11
Publisert:	LH-2000-00965
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Rana herredsrett nr 00-00089 - Hålogaland lagmannsrett LH-2000-00965.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Viggo Rønning). Ankemotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Dan Erik Kjellnø).
Forfatter:	Lagdommer Kjell Martin Haug, formann. Lagdommer Helge Nilsen. Ekstraordinær lagdommer Ragnar Solli
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §34, §35a, §44, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §44a

Saken gjelder fast bosted for og samvær med partenes felles barn.

B, født *.*. 1974, og A, født *.*. 1971, var samboere fra august 1994 til juni 1997. Sammen har de datteren C som er født **.**.1995. B og A, som har avtalt felles foreldreansvar for C, bor begge på X. Etter samlivsbruddet har C etter avtale mellom partene hatt delt bosted, hun har bodd fast hos begge foreldre; en uke hos hver.

B, som er ansatt som adjunkt i grunnskolen, er enslig. A, som er ansatt som bolig- og it-konsulent i Studentsamskipnaden i X, er fra våren 1999 samboer med D.

B reiste ved stevning til Rana herredsrett 8 februar 2000 søksmål mot A med påstand om at C skal bo fast hos henne, mens A tilkjennes samværsrett etter rettens skjønn. Det ble videre krevet saksomkostninger. A tok til gjenmæle for herredsretten. A krevet i tilsvaret dom for at C skal bo fast hos han, mens B tilkjennes samværsrett etter rettens skjønn. Det ble videre krevet saksomkostninger.

Rana herredsrett avsa 19 oktober 2000 dom med slik domsslutning:

«1. C, født **.**.95, skal bo fast sammen med B.

2. A tilkjennes slikt samvær med C:

a) Annenhver uke fra henholdsvis onsdag til mandag og torsdag til mandag, med henting og levering i barnehagen.

b) 14 dager - 3 uker i skolens sommerferie (slutten av juni - august) etter partenes nærmere avtale.

c) Annenhver påske fra fredag før palmesøndag til ettermiddagen 2. påskedag. Første gang påsken 2001.

d) Annenhver vinterferie fra den dagen skolen slutter til dagen før skolen begynner. Første gang vinterferien 2002.

e) Annenhver jul og nyttår, fra 22. desember til 27. desember et år, og fra 27. desember til 2. januar neste år.

3. Partene bærer sine egne saksomkostninger.»

Vedrørende saksforholdet forøvrig og partenes anførsler for herredsretten vises til herredsrettens dom.

A har rettidig påanket dommen. B har tatt til gjenmæle for lagmannsretten. Ankeforhandling ble avholdt 21 og 22 juni 2001. Partene møtte og gav forklaring. Det ble ført tre vitner, og forøvrig foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken. Saken står i all hovedsak i samme stilling for lagmannsretten som for herredsretten. Det skal dog nevnes at B har flyttet etter at herredsretten behandlet saken, og at hun nå bor like ved A og Ds bolig.

A har i hovedsak anført:

Begge parter er vel skikket som omsorgspersoner. Retten vil måtte treffe sin avgjørelse på grunnlag av marginale forhold.

Risikoen for miljøskifte er intet tema i saken.

Hensynet til best mulig samlet foreldrekontakt tilsier at man viderefører ordningen med delt omsorg. C har vent seg til, og funnet seg til rette med ordningen. Dersom A får daglig omsorg vil han legge til rette for at ordningen videreføres.

Det bestrides at samarbeidsklimaet har vært dårlig. B ønsker nå å etablere en situasjon der hun kan diktere.

Det er hensiktsløst å regne på hvem av foreldrene som har vært mest sammen med C. Selv om B hadde hovedomsorgen den første tiden er dette ikke avgjørende i dag, snart fire år etter samlivsbruddet. Det er vist til Innst.O.nr.30 (1980-1981) s 14. C har samme følelsesmessige tilknytning til hver av foreldrene. Partene stiller likt med hensyn til mulighetene for å gi C omsorg fremover.

I rettspraksis er det vist tilbakeholdenhet med å tillegge barnets kjønn vekt, jf Smith og Lødrup «Barn og foreldre» s 113.

A er etablert i nytt samboerskap med D. Paret venter barn. Forholdet mellom D og C er godt. D, som er utdannet førskolelærer, har ikke observert at C er usikker eller utrygg. D har et langt bedre grunnlag for å vurdere Cs forhold til sine foreldre enn de vitner som er ført av B, og som har hatt begrenset kontakt med partene og C i den senere tid.

Dersom B får daglig omsorg for C, vil Cs rutiner bli radikalt endret. Det beste for C er at man viderefører ordningen med delt omsorg, og tar opp saken når og hvis noen av partene ønsker å flytte. Retten kan enten gi A daglig omsorg og fastsette omfattende samvær for B, alternativt ta inn i premissene at A, om C får fast bopel hos han, vil legge opp til delt omsorg.

Det er nedlagt slik påstand:

«1. C, f. **.**.95, skal bo fast sammen med A.

2. B tilkjennes slikt samvær med C:

A. Annen hver uke fra hhv. onsdag til mandag og torsdag til mandag med henting og levering i barnehagen.

B. 14 dager - 3 uker i skolen sommerferie (slutten av juni - august) etter partenes nærmere avtale.

C. Annen hver påske fra fredag før palmesøndag til ettermiddagen 2.påskedag. Første gang påsken 2001.

D. Annen hver vinterferie fra den dag skolen slutter til dagen før skolen begynner. Første gang vinterferien 2002.

E. Annen hver jul og nyttår, fra 22. desember til 27. desember ett år, og fra 27. desember til 2. januar neste år.

3. Ankemotparten dømmes til å betale sakens omkostninger for lagmannsretten.»

B har i hovedsak anført:

Avgjørelsen skal treffes ut fra en vurdering av barnets beste.

Begge foreldrene er skikket til å ha omsorgen for C. Hensynet til barnets beste tilsier likevel at B får den daglige omsorgen.

I utgangspunktet var partene enige om delt omsorg. De samarbeidet bra de første par årene etter samlivsbruddet. Senere har samarbeidet blitt dårligere. Delt omsorg gir hver av foreldrene vetorett i spørsmål vedrørende barnet. Partene makter ikke å samarbeide om felles rutiner og grenser, herunder spørsmål som leggetider, utetider, turer, tv osv. Uten slike felles rutiner og grenser vil C vokse opp under to regimer. Samarbeidet har riktignok vært bedre etter at søksmål ble reist. Samarbeidet i denne perioden er imidlertid ikke representativt.

B og A hadde i utgangspunktet en avtale om å flytte tilbake til Y. Bs tidligere planer om å flytte var utelukkende motivert av denne avtalen. A skulle gitt B beskjed straks han skrinla planene om å flytte fra X til Y.

B har stimulert til kontakt mellom C og A og hans familie, herunder sørget for at C har kontakt også med besteforeldrene på farssiden.

Cs alder tilsier at spørsmålet om følelsesmessig tilknytning står sentralt ved avgjørelsen. B har båret barnet frem. Hun var hjemmeværende den første tiden etter fødselen. C har sterkest tilknytning til B, og har gitt uttrykk for at hun ønsker å være hos henne. Det er i den forbindelse vist til at B i praksis har hatt omsorgen for C i lengre perioder enn det A har.

Vedrørende omsorgsmulighetene fremover er vist til at B er lærer. Hun har en arbeidstid som er godt forenlig med omsorgen for C. Hun har stilt alt annet i bakgrunnen; hun vil prioritere C, og er innstilt på å innrette livet etter hennes behov. C vil slippe å dele B med andre.

Bs måte å opptre på i forbindelse med oppdragelsen av C er bedre enn As. Bs opptreden karakteriseres av nærhet, varme og evne og vilje til å forklare.

C er et pikebarn. Hun har behov for nærhet til sin mor. Hun vil i oppveksten ha behov for veiledning på ulike livsområder. Slik veiledning vil lettere kunne gis av mor enn av far. Barnets kjønn har likevel ingen stor betydning for avgjørelsen.

Samvær i det omfang herredsretten har fastsatt representerer det maksimale som kan fastsettes dersom C skal kunne anses å ha ett hjem.

Det er nedlagt slik påstand:

«1. Herredsrettens påstand stadfestes.

2. A dømmes til å betale sakens omkostninger for lagmannsretten.»

Lagmannsretten skal bemerke:

Avgjørelsen om hvor C skal bo fast, og avgjørelse om samværsrett for den av foreldrene som ikke skal ha den daglige omsorgen skal først og fremst rette seg etter det som er best for barnet, jf barneloven §35a og §34 tredje ledd vedrørende fast bosted, og barneloven §44a tredje ledd vedrørende samvær.

Lagmannsretten legger til grunn at begge foreldre er vel skikket til å ha omsorgen for C, og at hun vil få det bra uavhengig av om hun bor fast hos mor eller far. Dette synes også partene å være enige om.

Fra høsten 1997 har foreldrene praktisert en ordning med delt bosted, slik at C har vært omtrent like mye hos dem begge. En slik ordning kan avtales, men ikke pålegges, jf barneloven §35a. B har motsatt seg en videreføring av ordningen.

Bevisførselen gir, etter lagmannsrettens vurdering, ikke grunnlag for å anta at C nå har noen markert sterkere følelsesmessig tilknytning til den ene enn til den andre av foreldrene. Om hun i sine første leveår var nærmere knyttet til sin mor enn til sin far, eller om hun rent faktisk har vært noe mer sammen med sin mor enn med sin far, er da uten betydning for avgjørelsen, som skal rette seg etter hva som er best for C fremover.

Begge foreldrene har etter samlivsbruddet bodd på X, i gangavstand fra hverandre. A har kjøpt rekkehus på stedet. I mai 2001 flyttet B inn i leid rekkehus like ved As leilighet, slik at de nå bor omlag 20 meter fra hverandre. C vil således, slik foreldrenes bosituasjon er i dag, beholde sin tilknytning til det tilvante miljø uavhengig av hun bor fast hos den ene eller den andre av foreldrene.

Hensynet til best mulig foreldrekontakt kan ikke vurderes isolert fra barnets øvrige behov. En ordning med delt bosted etter samlivsbrudd er krevende både for foreldre og barn. Barne- og familiedepartementet har i Ot.prp.nr.56 (1996-1997) gitt uttrykk for at en slik ordning for mange barn vil innebære at den kontinuitet og stabilitet som et fast hjemmemiljø representerer, ikke blir tilstrekkelig ivaretatt. Selv om ordningen med delt bosted for C synes å ha fungert godt frem til nå, er det langt fra sikkert at delt bosted vil være det beste for C fremover. Partene har i praksis vist at de kan samarbeide på en god måte. Lagmannsretten legger til grunn at begge, uavhengig av resultatet i denne saken, vil legge til rette for at C får god kontakt med den annen forelder.

Bevisførselen gir, etter lagmannsrettens oppfatning, ikke grunnlag for Bs anførsel om manglende samarbeidsevne og/eller -vilje fra As side. Det kan imidlertid synes som om det er en viss saklig uenighet mellom partene med hensyn til hyppigheten av den kontakt de har behov for av hensyn til spørsmål vedrørende C uten at uenigheten, for noen av partenes vedkommende, kan tas som uttrykk for manglende vilje eller evne til å samarbeide. Den omstendighet at ordningen med delt bosted synes å ha fungert godt viser forøvrig at partene i all hovedsak har maktet å samarbeide på en god måte. A reagerte ved en anledning på at B relativt hyppig ringte til C, mens C var hos han. Reaksjonen kom fordi A oppfattet det slik at hyppigheten i oppringningene virket forstyrrende på C. Det fremstår etter bevisførselen som høyst uklart hvorvidt noen av partene, og i tilfelle hvem, er å bebreide i forbindelse med denne episoden. Denne nokså bagatellmessige episoden, som fant sted i 1999, kan uansett ikke tillegges noen vekt ved avgjørelse av saken.

Barnets kjønn har begrenset betydning for avgjørelsen. Verken rettspraksis eller andre kilder gir så langt lagmannsretten er kjent med grunnlag for noen alminnelig presumpsjon vedrørende spørsmålet om hvilken av foreldrene, far eller mor, som, ut fra hensynet til barnets beste, bør ha daglig omsorg for et pikebarn på Cs alder. Uavhengig av hvem av foreldrene C skal bo fast hos, ligger det forøvrig til rette for en omfattende samværsrett for den andre av foreldrene, slik at C vil få dekket sitt behov for kontakt både med far og mor så langt omstendighetene åpner for.

Begge parter er i fast arbeid og har ordnet økonomi.

Oppsummeringsvis er det lagmannsrettens oppfatning at ingen av løsningene vedrørende bosted peker seg ut som klart bedre enn den andre. Lagmannsretten må imidlertid treffe et valg. Valget må, slik saken står, treffes på grunnlag av nokså marginale momenter.

Flertallet - rettens formann og ekstraordinær lagdommer Solli - er kommet til at C bør bo fast hos A. B har vist til at hun er enslig, og at C, om hun har fast bosted hos henne, vil slippe å dele hennes oppmerksomhet med andre. A på sin side lever i samboerforhold med D. Paret venter barn i løpet av høsten. Forholdet mellom C og D er godt. Den omstendighet at C, om hun har fast bopel hos A, må finne seg i å dele hans oppmerksomhet med andre, kan ikke ses å tale mot at C får fast bopel hos han. Som pekt på av Høyesterett i Rt-1985-707, er det en normal situasjon, som kan ha klart positive sider, at et barn må finne seg i at det også ofres oppmerksomhet på nye småsøsken. C vil, om hun har fast bosted hos A, komme i en stabil familiesituasjon med to voksne og etterhvert en søster eller bror. B i retten har gitt uttrykk for at hun av hensyn til C vil bli boende på X, og prioritere Cs behov fremfor egne. Partenes ulike livssituasjon tilsier likevel at det knytter seg noe større usikkerhet til B enn til A som omsorgsbase for C i tiden fremover.

B har krav på samvær med C. Partene er enige om at omfanget av samværet bør være omfattende uavhengig av hvor C skal bo fast. Det er også flertallets oppfatning. Slik partene bor idag, like ved hverandre, ligger det til rette for omfattende og hyppig samvær for den av foreldrene som C ikke bor fast hos. Flertallet mener at B bør gis slik samværsrett med C:

a) Annenhver uke fra henholdsvis onsdag til mandag og torsdag til mandag, med henting og levering i barnehagen.

b) Fire uker i skolens sommerferie (slutten av juni - slutten av august) etter partenes nærmere avtale.

c) Annenhver påske fra fredag før palmesøndag til ettermiddagen 2. påskedag. Første gang påsken 2001.

d) Annenhver vinterferie fra den dag skolen slutter til dagen før skolen begynner. Første gang vinterferien 2002.

e) Annenhver høstferie fra den dag skolen slutter til dagen før skolen begynner. Første gang høstferien 2001.

e) Annenhver jul og nyttår, fra 22. desember til 27. desember et år, og fra 27. desember til 2. januar neste år.

Dette innebærer en utvidelse av samværsretten for den av foreldrene som C ikke skal bo fast hos i forhold til herredsrettens dom. Utvidelsen er knyttet til ferier, og vil ikke gå på bekostning av hensynet til kontinuitet og stabilitet som omtalt over.

Anken har etter dette ført frem. A har vunnet saken for lagmannsretten. Spørsmålet om saksomkostninger reguleres av tvistemålsloven §180 annet ledd jf §172. Etter hovedregelen i tvistemålsloven §172 skulle B etter dette pålegges å betale A saksomkostninger for lagmannsretten. Flertallet mener imidlertid at saken har vært så tvilsom at det var fyldestgjørende grunn for B til å la saken komme for retten. I medhold av tvistemålsloven §172 annet ledd må etter dette hver av partene bære egne omkostninger for lagmannsretten. Saksomkostninger for herredsretten er ikke krevet.

Mindretallet - lagdommer Nilsen - finner etter en samlet bedømmelse at det beste for C vil være å bo fast hos sin mor og å ha samvær med sin far. Dette antas best å ville trygge barnets oppvekst og utvikling i overskuelig fremtid.

Valget mellom hvem av foreldrene, begge godt skikket omsorgspersoner, som bør ha den daglige omsorg for barnet, beror på vanskelige avveininger. Mindretallets begrunnelse angis i noen hovedpunkter, som sammen med helhetsinntrykket blir utslagsgivende.

B har utvist evne og vilje til å sette barnets interesse i å opprettholde best mulig samlet foreldrekontakt, foran sine egne interesser i å flytte til Y. Partene hadde både under og etter samlivet, felles ønske om å flytte tilbake til Y, som var begges hjemsted, og der begge fortsatt har sin nærmeste familie. A bestemte seg imidlertid senere for å ville bli boende på X, sammen med sin nye samboer, og fortalte mot slutten av 1999 at flytting herfra var uaktuelt for ham. B bestemte seg utpå våren 2000 for å ville bli boende på X, og å avbryte planen om å flytte til Y og sin daværende kjæreste der, for at C fortsatt skulle ha best mulig samlet foreldrekontakt. Våren 2001 flyttet hun inn i bolig like ved siden av A og hans samboer, hvilket skaper ytterligere grunnlag for stadig samlet foreldrekontakt. Hun har ingen aktuelle planer om å flytte fra stedet.

Risikoen ved miljøskifte - som neppe var vesentlig for barnet, etter som det har god kontakt med begge foreldrenes familie i Y - ble uansett avverget ved at barnets foreldre forble boende på Cs oppvekststed.

B har alminnelig god helse. A har for tiden diagnosen svimmelhetssyndrom, og er blitt henvist til nærmere utredning av sitt helseproblem. Sykdomsbildet antas å ville bli avklart etter utredning. Hvorvidt helsetilstanden vil kunne ha betydning for hans omsorgsevne fremover, synes derfor foreløpig noe usikkert.

Samværsretten mellom A og C bør fastsettes i samsvar med den ordning som flertallet fastsetter for samvær mellom B og barnet. Forholdene ligger godt til rette for slikt utvidet samvær.

Saksomkostninger bør ikke tilkjennes B, selv om A etter mindretallets votum har tapt saken fullstendig. Saken om daglig omsorg har vært så tvilsom, at det var fyldestgjørende grunn for ham å la den komme for retten.

Dommen er ikke enstemmig. Dissensen fremgår over. Domsslutningen utformes i samsvar med flertallets votum.

Domsslutning:

1. C født **.**.1994 skal bo fast hos A.

2. B har rett til slikt samvær med C født **.**.1994:

a) Annenhver uke fra henholdsvis onsdag til mandag og torsdag til mandag, med henting og levering i barnehagen.

b) Fire uker i skolens sommerferie (slutten av juni - slutten av august) etter partenes nærmere avtale.

c) Annenhver påske fra fredag før palmesøndag til ettermiddagen 2. påskedag. Første gang påsken 2001.

d) Annenhver vinterferie fra den dag skolen slutter til dagen før skolen begynner. Første gang vinterferien 2002.

e) Annenhver høstferie fra den dag skolen slutter til dagen før skolen begynner. Første gang høstferien 2001.

e) Annenhver jul og nyttår, fra 22. desember til 27. desember et år, og fra 27. desember til 2. januar neste år.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.