LH-2001-711

Instans:	Hålogaland lagmannsrett - Dom
Dato:	2001-11-22
Publisert:	LH-2001-00711
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Trondenes herredsrett nr 01-00049 - Hålogaland lagmannsrett LH-2001-00711 og LH-2001-00712. Anke til Høyesterett fra B over straffekravet tillates ikke fremmet, HR-2002-00044. Anke til Høyesterett fra A; straffen satt til fengsel i 60 dager, se HR-2001-01530.
Parter:	Sak 01-00711/712: Den offentlige påtalemyndighet (Aktor: Førstestatsadvokat Monica Hansen Nylund) mot A (Forsvarer: advokat Bjørn Morten Hansen) og B (Forsvarer: advokat Kjetil Krokeide).
Forfatter:	Førstelagmann Arild O Eidesen, rettens formann. Ekstraordinær lagdommer Ragnar Sollli. Byrettsdommer Berit Nerva. 4 meddommere
Lovhenvisninger:	Straffeloven (1902) §193, §195, §270, §271, §196, §45, §52, §53, §54, §62, §64, Straffeprosessloven (1981) §336, §348, §436, §437

Trondenes herredsrett avsa dom 23 juli 2000 med slik slutning:

«I B, født *.*..69, dømmes for overtredelse av straffeloven §195 første ledd annet straffalternativ, straffeloven §193 første ledd første straffalternativ og overtredelse av straffeloven §270 første ledd nr 1 jf annet ledd, jf §271, sammenholdt med straffeloven §62, til en straff av fengsel i 1 - ett - år og 6 - seks - måneder. Til fradrag i straffen kommer 1 dag for utholdt varetekt.

II A, født *.*..81, dømmes for overtredelse av straffeloven §196 første ledd til en straff av fengsel i 5 - fem - måneder, hvorav 60 - seksti - dager gjøres betinget i en prøvetid på 2 - to - år, jf straffeloven §52, §53, §54 Til fradrag i straffens ubetingede del kommer 2 - to - dager for utholdt varetekt.

III ..............

IV B, født *.*..69, dømmes til å betale oppreisningserstatning til C med kr 40.000,- førtitusen - innen to uker fra dommens forkynnelse.

V A, født *.*..81, dømmes til å betale oppreisningserstatning til D med kr 20.000,- tjuetusen - innen to uker fra dommens forkynnelse.

VI Saksomkostninger idømmes ikke.»

A har påanket dommen. Anken retter seg mot bevisvurderingen under skyldspørsmålet, subsidiært straffutmålingen. Ved Hålogaland lagmannsretts beslutning 13 august 2001 ble anken henvist til ankeforhandling. Ankesaken er gitt saknr LH-2001-00711 M11.

B har også påanket dommen. Anken retter seg mot bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet forsåvidt gjelder overtredelse av straffeloven §193 og straffutmålingen forsåvidt gjelder overtredelse av straffeloven §195. Det er også anket over oppreisningserstatningen. Ved lagmannsrettens beslutning 13 august 2001 ble anken henvist til ankeforhandling. Ankesaken er gitt saknr LH-2001-712 M12.

Ved tiltalebeslutning 28 august 2001 satte statsadvokatene i Troms og Finnmark A under tiltale ved Hålogaland lagmannsrett for overtredelse av:

« Straffeloven §196 første ledd,

for å ha hatt utuktig omgang med noen under 16 år.

Grunnlag er følgende forhold:

Ved en eller flere anledninger i tiden torsdag 23 - lørdag 25 mars 2000 i - - -vegen 1 c i X, førte han sin penis inn i vagina til D, f. **.**.86 og gjennomførte samleie med henne.»

Ved tiltalebeslutning 28 august 2001 satte statsadvokatene i Troms og Finnmark B under tiltale for overtredelse av:

« Straffeloven §193 første ledd første straffalternativ (før lovendring 11.08.2000),

for å ha hatt utuktig omgang med noen som var bevisstløs eller av andre grunner ute av stand til å motsette seg handlingen.

Grunnlag er følgende forhold:

Lørdag 25. mars 2000 i - - -gate 181 i X, mens C var sterkt beruset og ute av stand til å motsette seg hans seksuelle tilnærmelser, førte han sin penis inn i hennes vagina og gjennomførte samleie med henne.»

De to sakene ble forenet til felles forhandling, også med en tredje ankesak, den offentlige påtalemyndighet mot E f. *.*.81, saknr 2000-940 M05. E møtte ikke til ankeforhandlingen, og denne ankesaken ble avvist i medhold av straffeprosessloven §336 første ledd annet punktum. Det vises til kjennelse 19 november 2001.

Ankeforhandling ble holdt i Tromsø 19 - 20 november 2001. De tiltalte møtte og forklarte seg. Det ble avhørt 4 vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Aktor la vedrørende A ned påstand om fengsel i 5 måneder hvorav 60 dager betinget - som for herredsretten og i herredsrettens dom - samt oppreisningserstatning etter rettens skjønn, begrenset oppad til kr 50.000,-. Erstatningskravet ble prosedert av bistandsadvokaten.

Vedrørende B la aktor ned påstand om fengsel i 1 år og 6 måneder - som for herredsretten og i herredsrettens dom -samt oppreisningserstatning etter rettens skjønn, begrenset oppad til kr 50.000,-. Kravet ble prosedert av bistandsadvokaten.

As forsvarer la ned påstand om frifinnelse, subsidiært ba han A ansett på mildeste måte.

Bs forsvarer la ned påstand om frifinnelse for overtredelse av straffeloven §193 første ledd første straffalternativ, subsidiært ba han B ansett på mildeste måte. Han påstod frifinnelse for krav om oppreisningserstatning og for krav om saksomkostninger.

Lagmannsretten skal bemerke:

Om faktum legges til grunn som bevist utover rimelig tvil:

Da hendelsene som er beskrevet i tiltalebeslutningene fant sted, var C 13 år og 5 måneder gammel, D 14 år og 2 uker. C var plassert i fosterhjem. Cs mor er svakt utviklingshemmet, faren døde i fjor, etter flere år med alvorlig sykdom. D bodde hjemme. De gikk i samme 8. klasse på ungdomsskolen i Y, og særlig D mistrivdes hjemme og på skolen.

Torsdag 23 mars 2000 om ettermiddagen bestemte de seg for å dra fra Y, «på rømmen». De hadde lite penger - C 30 kroner, D ca 200 -, lite klær og ingen faste planer. De fikk haik til X, og kom dit utpå kvelden.

Utenfor en kiosk ble de tilsnakket av 3 unge menn i en bil. Den ene ba gjennom vinduet om hjelp til å åpne bildøren, som bare kunne åpnes utenfra, og ba samtidig jentene ta plass i bilen. Jentene satte seg inn, de var sultne og hadde ikke noe sted å bo. Mennene spurte om navn og alder, ifølge As forklaring i lagmannsretten. Jentene har forklart at de oppga uriktige navn og sa de var 16. A ba den ene, D, om legitimasjon fordi hun så så ung ut, uten å få dette. E og A inviterte jentene hjem til seg. De skulle et sted først, men hentet jentene senere. De hadde da ventet ved kiosken. Bilen ble kjørt av F, en venn av A som bodde for seg selv. F ble med inn, men forlot leiligheten etter ca en time.

Fra kvelden torsdag 23. mars/natt til fredag 24. mars til utpå ettermiddagen lørdag 25. mars - etter forklaringer vedrørende mobiltelefonsamtaler mellom D og hennes mor over Es mobiltelefon, lørdag ca kl 1700 - var jentene i leiligheten til E og A. Jentene, ønsket ikke å bli funnet og brakt tilbake til Y og holdt seg innendørs. D skal ha gått en liten tur og handlet i kiosken nær ved.

I følge A sov jentene i leilighetens eneste soverom, E og han selv i stuen. De spiste, snakket, så video, sov hver for seg, og det skjedde overhodet ingen tilnærmelser av seksuell karakter. I følge jentene, ble det spist, snakket, sett TV og video, mens de to hele tiden ble utsatt for «klåing» og mildt press for å gå med på seksuell omgang, også samleier. Alle oppholdt seg mest i stuen, C og E hele tiden, mens D og A også var alene på soverommet.

C har forklart at hun hadde samleier med E, og at han sa han var glad i henne, og ga henne et smykke. Opplysningen om smykket er bekreftet av flere. E møtte ikke til behandling av egen anke, som ble avvist 19. november 2001.

C har videre forklart at hun en gang, da D og A var alene på soverommet, hørte stønnelyder derfra og antok at de hadde samleie. D har forklart at A natt til fredag fikk av henne plagg for plagg, og uten at hun ønsket det, hadde samleie med henne. Også lørdag formiddag har hun forklart at det kom til samleie mellom dem.

Utpå lørdag ble to av Ds truser og en BH vasket. Jentene er ikke sikre på hvem som utførte vaskingen, men mener at A var den som ville at vasking skulle skje. A benekter at undertøy ble vasket. Da D ble funnet av politiet ved 21-tiden samme kveld, hadde hun to våte truser og BH med seg. Hun har gjennom sine forklaringer fastholdt at de ble vasket i leiligheten. - Selv dusjet hun etter samleiene.

De to jentenes forklaring fremstår uten overdrivelser og skråsikkerhet, og inneholder flere forhold som ikke setter dem selv i godt lys. De er usikre på endel enkeltheter i hendelsesforløpet, rekkefølge, klokkeslett mv, men har enkeltvis gitt ulike hendelsesdetaljer som belyser, uten på noen måte å virke uttenkt eller planlagt. De forklarer seg nøkternt, i de sentrale hovedtrekk sammenfallende med hverandre og over tid. Fra de etter innbringelsen til politiet i X - slitne og forferdede over hva de hadde vært med på - ble overhørt av politibetjent Torunn Pedersen mens de samtalte om seksuelle og andre hendelser de hadde opplevd de to siste døgnene, herunder i - - -veien hos E og A og videre gjennom politiforklaringer og rettsmøter, har de ikke gitt opplysninger som er påvist å være urikige. Om de opplysningene som er konkret verifiserbare - at undertøy ble vasket, i forhold til tiltalte B at han hadde samleie med C, hvilket han benektet inntil DNA-prøve forelå, - har de forklart seg sannferdig.

As forklaring er ikke tilsvarende troverdig, når han hevder at ingen tilnærmelser fant sted gjennom to trangbodde døgn, og at undertøy ikke ble vasket.

F som var i telefonkontakt med A i alle fall torsdag 25. mars har forklart at han mente å ha oppfattet at E og A hadde dannet par med C og D, «blitt sammen», uten at han i forklaringen konkretiserte noe utover det.

At det ikke ble funnet spor av sæd i nyvasket undertøy eller Ds skjede, og heller ikke på et madrasstrekk som ble beslaglagt i leiligheten 4 dager etter at jentene dro derfra, er ikke egnet til å svekke lagmannsrettens overbevisning om at samleier fant sted mellom D og A.

A kan i lys av egen forklaring om å ha spurt D om legitimasjon for alder uten å få dette, ikke høres med at han skulle ha vært i unnskyldelig villfarelse om hennes alder. D har for øvrig forklart at hun i leiligheten fortalte at hun og C hadde løyet noen år på alderen, og lagmannsretten legger dette til grunn.

Både de objektive og subjektive vilkår for domfellelse er da oppfylt.

A kommer fra Algerie og har bodd i Norge i ca 3 år. Han snakker rimelig godt norsk.

Han er bøtelagt 12 november 2001 av Harstad politidistrikt for tyveri av klær for kr 7.000,-, til en bot av kr 5.000,-. Ved straffutmålingen i nærværende sak ses hen til dette, jf straffeloven §64 første ledd. Han er også tidligere bøtelagt for tyveri og for naskeri.

Ved straffutmålingen legges vekt på at fornærmede D nettopp var fylt 14 år, og at også A syntes hun så ung ut. Det er viktig at den beskyttelse lovgiver har gitt barn under 16 år, blir respektert. I denne saken er gjennomført to samleier. Selv om fornærmede frivillig oppholdt seg hos tiltalte og det ikke er tale om vold, har hun følt seg presset og faktisk vært ledet til handlinger hun intellektuelt og følelsesmessig ikke har vært i stand til å vurdere og se konsekvensene av. Forholdet har noe preg av utnyttelse. Jentene hadde søkt opphold hos A og E, og A valgte da å øve press for å oppnå sex med en jente som han ikke hadde noe kjærlighetsforhold til. Det ble ikke brukt prevensjon.

Straffen settes til fengel i 5 måneder hvorav 60 dager betinget, som aktors påstand og i herredsrettens dom. Til fradrag kommer 2 dager for utholdt varetekt.

C og D gikk fra Es og As leilighet lørdag 25. mars 2000 omkring kl 1700.

Da jentene var kommet et stykke nedover - - -veien i retning X sentrum, ble de stoppet av F i bil. Han hadde to dager tidligere vært E og As sjåfør, og hadde B med i bilen. I løpet av dagen hadde F hatt telefonsamtaler med A, uten at de i lagmannsretten husket hva det ble snakket om.

Hos E og A hadde D stadig spurt etter alkohol. De to er muslimer og hadde ikke noe i hus, men lovte å skaffe, uten at det ble noe av. B inviterte D og C hjem til seg, og sa at han hadde alkohol.

Hos B drakk C, D og B, ikke F. C drakk raskt 3 glass halvt om halvt vodka og appelsinjuice. De andre sa hun ikke måtte drikke så fort, uten at hun hørte på dem. Dette var første gang hun drakk alkohol, bortsett fra en smak en gang hjemme hos faren. Hun ble hurtig beruset.

Etter noen tid gikk de fra B til F, som bodde like ved. Det ble noe dansing der, men C ble fort trøtt og sov endel, før hun ble syk og måtte kaste opp. Hun kunne ikke gå selv og var ifølge Ds forklaring «så full at hun ikke kunne gjøre nokka». F og B har i sine forklaringer aksepert at det var nok slik at C kastet opp før B tok henne med bak et forheng og inn i en sovealkove, hvor han kledde av henne og «utførte samleie på mæ» som C formulerte det i ankeforhandlingen. C tror ikke hun gjorde noe aktivt for å hindre dette, hun var så beruset at hun ikke kunne gå og ville bare sove, men mener at hun sa «nei, nei, jeg er bare 13 år, jeg går i 8. klasse».

Det legges til grunn at samleiet fant sted omkring kl 1830. Ingen av de tilstedeværende har tidfestet hendelsen med noen grad av begrunnet presisjon. Det fremgår imidlertid av «rettsmedisinsk journal ved undersøkelse av ofre for seksuelle overgrep», Narvik sykehus søndag 26 mars 2000, side 6, håndskrevet konklusjon punkt 1 «at pasienten kommer til undersøkelse kl 0200 på natten, det vil si ca 7,5 timer etter siste samleie». Denne opplysningen umiddelbart etter hendelsen antas å bygge på nær og relativt sikker informasjon.

B benektet enhver seksuell kontakt med C frem til DNA-test av sæd funnet i Cs skjede, viste at han hadde hatt samleie, med sædavgang inne henne, uten prevensjon. Nå hevder han at samleiet var frivillig, at han var i undskyldelig villfarelse om hennes alder, og at hun til tross for at hun var skjenket av ham til hun kastet opp før og etter samleiet, var i stand til å motsette seg handlingen.

Villfarelse med hensyn til alder utelukker ikke straffeskyld, jf straffeloven §195 tredje ledd. Men faktisk villfarelse kan tillegges vekt ved straffutmålingen.

B har forklart at F hadde fortalt ham at jentene var 16. Han visste også at de hadde vært 2 døgn hos E og A og antok at de var gamle nok. C så dessuten ut som hun var 16-17. Han spurte ikke om alder. Dette gir ikke grunnlag for for undskyldende villfarelse, selv om man skulle legge til grunn at B ikke visste Cs alder. Han har bare «gått utfra» at hun måtte være over 16 år.

En 131/2 år gammel jente som, etter 2 døgn med de hendelser som fremgår av saksforholdet, blir styrtskjenket betydelige mengder alkohol, som åpenbart er uvant med å drikke, som observerbart blir trøtt, ustø, full og kaster opp, som blir brakt inn i en sovealkove, kledd av, utført samleie med, som igjen kaster opp og som deretter blir etterlatt i en leilighet for å sove mens de andre går på en annen fest, fyller kriteriene for av andre grunner enn bevissløshet å være ute av stand til å motsette seg samleiehandlingen, jf straffeloven §193 første ledd første straffalternativ.

En edru voksen mann på 31 år, 18 år eldre enn fornærmede, ville ikke ha problemer med å forstå dette. B, som selv hadde drukket, uvisst hvor mye, skal vurderes som om han var edru, jf straffeloven §45.

Både de objektive og subjektive vilkår for domfellelse for overtredelse av straffeloven §193 første ledd første straffalternativ i idealkonkurrens med overtredelse av straffeloven §195 første ledd andre straffalternativ er da oppfylt.

B har bodd 11 år i Norge.

Straff skal utmåles for utuktig omgang med noen som var bevisstløs eller av andre grunner var ute av stand til å motsette seg handlingen, jf straffeloven §193 første ledd første straffalternativ. I tillegg skal utmåles straff for grovt bedrageri ved forsettlig kontoovertrekk kr 128.044,75, straffeloven §270 første ledd nr 1 jf annet ledd jf §271 og for samleie med barn under 14 år, straffeloven §195 første ledd annet straffalternativ som han er rettskraftig domfelte for i herredsrettens dom, jf straffeprosessloven §348 første ledd.

I formildende retning er ikke noe å anføre.

Ved straffutmålingen ses noe hen til at B er tidligere domfelt for promillekjøring og bedrageri, og bøtelagt for bedrageri, legemsfornærmelse og vegtrafikkforseelser.

Det ses også noe hen til at straffereaksjonen ved slike seksuelle overgrep som han nå skal dømmes for å ha foretatt 25. mars 2000, er skjerpet ved lovendring 11 august 2000 nr 76. Skjerpingen er uttrykk for en rettsbevissthet som hadde vokst frem og som gjorde seg gjeldende også før lovendringen, innen de rammer lov og rettspraksis setter.

Det saksforholdet som er bevist viser stor hensynsløshet overfor et sårbart barn med særlig behov for den beskyttelse sedelighetslovgivningen gir barn under 14 år. Ved etterfølgende benektelser og anførsler for øvrig har B i gjerning vist at han ikke forstår dette, og heller ikke angrer det han har gjort, tross de tilleggsfølger dette har påført fornærmede gjennom hovedforhandling og ankeforhandling.

Straffen settes til fengsel i 1 år og 9 måneder. Til fradrag kommer én dag for utholdt varetekt.

Det er lagt ned påstand om oppreisningserstatning til de to fornærmede.

Både de objektive og subjektive vilkår for slik erstatning er oppfylt. Saksforhold og personlig skyld er redegjort for foran. Erfaringsmessig er risikoen for at de fornærmede ved slike seksuelle overgrep er påført skade som kan medføre langtidsvirkninger, nærliggende og påregnelig. Forholdene er slik at det bare er i begrenset grad kan ses hen til de tiltaltes økonomiske forhold. De er begge i lønnet arbeid.

A dømmes til å betale D kr 35.000,- etter en helhetsvurdering av forholdets objektive grovhet, utvist skyld og fornærmedes opplevelse av krenkelsen. Det ses også hen til at hun gjennom tre rettsforhandlinger har opplevd at det stilles spørsmål om hennes troverdighet vedrørende hendelser hun mest av alt ønsker å legge bak seg.

Bs overgrep er langt alvorligere og hensynsløst i sin karakter. Det er åpenbart at alle vanlige kriterier for idømmelse av oppreisningserstatning slik disse er beskrevet blant annet i Rt-1988-532, tilsier at han må betale oppreisningserstatning. Under henvisning til nedlagt påstand fastsettes erstatningsbeløpet til kr 50.000,-.

Avgjørelsene går de domfelte imot, jf straffeprosessloven §436 annet ledd. De er begge i arbeid og har inntekt, og dømmes derfor til å betale saksomkostninger med hjemmel i straffeprosessloven §436 første ledd. Bestemmelsen i §437 tredje ledd er iakttatt. Omkostningene fastsettes for hver av de tiltalte til kr 5.000,-.

Dommen er enstemmig.

Slutning:

I I sak nr 2001-711 M11

1. A født *.*.81 dømmes for overtredelse av straffeloven §196 første ledd til en straff av fengsel i 5 - fem - måneder. Fullbyrdelsen av 60 - seksti - dager utsettes med en prøvetid på 2 - to - år i medhold av straffeloven §52, §53, §54 Til fradrag i straffens ubetingede del kommer 2 - to - dager for utholdt varetekt. Straffeloven §64 er gitt anvendelse.

2. A betaler til D kr 35.000,- - trettifemtusenkroner.

3. A betaler til det offentlige v/statsadvokatene i Troms og Finnmark kr 5.000,- femtusenkroner - i saksomkostninger for lagmannsretten.

4. Oppfyllelsesfristen etter domslutningens pkt 2-3 er 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen.

II I sak nr 2001-712 M12

1. B født *.*.69 dømmes for overtredelse av straffeloven §193 første ledd første straffalternativ, sammenholdt med de forhold som er rettskraftig avgjort ved Trondenes herredsretts dom av 23 juli 2001, til en straff av fengsel i 1 - ett - år og 9 - ni - måneder. Til fradrag kommer 1 - en - dag for utholdt varetekt.

2 B betaler til C kr 50.000,- femtitusenkroner.

3. B betaler til det offentlige v/statsadvokatene i Troms og Finnmark kr 5.000,- femtusenkroner - i saksomkostninger for lagmannsretten.

4. Oppfyllelsesfristen etter domslutningens pkt 2-3 er 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen.