LH-2001-776
| Instans: | Hålogaland lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2001-11-02 |
| Publisert: | LH-2001-00776 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Nord-Troms namsrett nr 01-01241 - Hålogaland lagmannsrett LH-2001-00776. |
| Parter: | Kjærende part: 1. Hermod Johnsen, 2. Osvald Myrvang AS v/Osvald Myrvang (Prosessfullmektig: Advokat Knut Skjærgård v/advokat Bengt A. Pedersen). Kjæremotpart: Roald Skogvik (Prosessfullmektig: H.r.advokat Tor N. Rekve v/advokat Thor N. Rekve v/advokat Thor Hager Thorkildsen). |
| Forfatter: | Lagdommer Nils Asbjørn Engstad. Lagdommer Peter M. Sellæg. Konstituert lagdommer Richard Saue |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §175, §54, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-2, §172, §176, §180, §305, §388, §403, Fylkeskommuneloven (1961)5, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3, §3-4, Vannressursloven (2000) §3a, §5, §6 |
Saken gjelder kjæremål over Nord-Troms namsretts kjennelse hvorved sak om midlertidig forføyning ble hevet og kjæremotparten tilkjent saksomkostninger.
Roald Skogvik eier eiendommen gnr 66 bnr 4 og Hermod Johnsen eier eiendommen gnr 66 bnr 10, begge eiendommene beliggende i Håkøybotn i Tromsø kommune. Eiendommene er naboeiendommer, og det har tidligere vært tvist om hvilke av elvene Finnelva eller Forsåelva som danner grensen mellom eiendommene. Nord-Troms jordskifterett fastsatte ved grensegang i 1993 grensen slik at den følger Forsåelva fra grensa til gnr 66 bnr 5 og sørover til den treffer djupålen i Sørelva.
Roald Skogvik fremmet 6. juli 2001 begjæring om midlertidig forføyning til Nord-Troms namsrett med påstand om at Hermod Johnsen og Osvald Myrvang AS umiddelbart skulle stanse arbeid med uttak av masser i elveutløpet til Sørelva, samt tilkjennelse av saksomkostninger. Det framgikk av begjæringen at Hermod Johnsen med bistand fra maskinentreprenør Osvald Myrvang AS tidligere samme uke hadde tatt ut sandmasser i elveutløpet på fjære sjø på Roald Skogviks del av eiendommen. Det ble som sikringsgrunn bl a anført at fortsatt uttak av masser ville endre elveleiet og grensen mellom eiendommene, og at vannet etter kort tid ville fjerne alle spor etter uttak.
Ved brev av 8. juli 2001 til Skogviks prosessfullmektig og til namsretten, meddelte Osvald Myrvang AS at det ikke forelå planer om å hente ut mer grus før eiendomsforholdet var avklart.
Namsretten meddelte 9. juli 2001 Hermod Johnsen og Osvald Myrvang AS at avgjørelse ville bli truffet uten muntlige forhandlinger, og det ble samtidig gitt frist for bemerkninger til kl. 1500 samme dag.
Ved brev til namsretten 10. juli 2001 redegjorde Skogviks prosessfullmektig for at han hadde vært i kontakt med Osvald Myrvang pr telefon torsdag 5. juli 2001, og at det tross lovnad ble tatt ut ytterligere masser senere samme dag. Det ble også opplyst at noe masse skulle vært tatt ut fredag 6. juli 2001, og at det etter dette ikke var tatt ut masser.
Nord-Troms namsrett avsa 10. juli 2001 kjennelse med slik slutning:
1. Saken heves.
2. Hermod Johnsen og Osvald Myrvang AS v/styrets leder dømmes til innen 14 dager fra kjennelsens forkynnelse in solidum å betale kr 9.920,50 - nitusennihundreogtyve 50/100 - i saksomkostninger til Roald Skogvik tillagt 12% årlig rente fra forfallstidspunktet til betaling finner sted.
Namsretten la med hensyn til sakens realitet til grunn at det ikke ville bli foretatt ytterligere masseuttak. Namsretten kom videre til at Skogvik hadde rettslig interesse i at masseuttaket ble stoppet da begjæringen ble tatt ut, og at saken ikke skulle avvises, men heves som gjenstandsløs.
Hermod Johnsen og Osvald Myrvang AS erklærte 10. august 2001 kjæremål mot namsrettens kjennelse. Kjennelsen ble påkjært i sin helhet, både i forhold til sakens realitet og i forhold til saksomkostningene. Roald Skogvik har ved tilsvar av 21. august 2001 tatt til motmæle. Hermod Johnsen og Osvald Myrvang AS har inngitt ytterligere prosesskrift av 14. september og 4. oktober 2001, og Roald Skogvik har inngitt prosesskrift av 21. september 2001.
Hermod Johnsen og Osvald Myrvang AS har i hovedsak anført:
Det anmodes om at det foretas befaring før lagmannsretten tar stilling til kjæremålet, jf tvistemålsloven §403 annet ledd. Namsretten har feilaktig lagt til grunn at grusmassene ble tatt ut på Roald Skogviks eiendom. Det er ikke tvilsomt at grusmassene ble tatt ut på eiendommen tilhørende Hermod Johnsen. Det ble for øvrig tatt ut store grusmasser på samme sted på 1970-tallet og i 1995, uten at det ble protestert på dette. Grensen i elven skal følge midtlinjen siden det ikke er noen djupål, og heller aldri har vært noen djupål i denne delen av elva. Siden grusmassene ble tatt ut på Hermod Johnsens eiendom, hadde ikke Roald Skogvik rettslig interesse i at masseuttaket ble stoppet, og begjæringen om midlertidig forføyning skulle blitt avvist av namsretten.
Som følge av at begjæringen skulle blitt avvist av namsretten, skulle Roald Skogvik heller ikke blitt tilkjent saksomkostninger, jf tvistemålsloven §175 første ledd. Selv om det hadde vært riktig å heve saken i stedetfor å avvise den, forelå det ikke grunnlag for å tilkjenne Roald Skogvik saksomkostninger etter tvistemålsloven §175 annet ledd da sakens gjenstand allerede var bortfalt før begjæringen ble fremsatt. Masseuttaket ble stanset 5. juli 2001, samme dag som Roald Skogviks prosessfullmektig fremsatte krav om det, og etter dette har det ikke blitt foretatt ytterligere masseuttak.
Det er nedlagt slik påstand:
1. Begjæringen om midlertidig forføyning avvises.
2. Saksomkostninger for namsretten tilkjennes ikke.
3. De kjærende parter tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten med kr 4. 960,- samt gebyr for behandlingen av kjæremålet, med tillegg av 12% rente fra forfall til betaling finner sted.
Roald Skogvik har i hovedsak anført:
Hermod Johnsen og Osvald Myrvang AS har tatt ut masser på Roald Skogviks eiendom. Grensen slik denne er trukket på grunnlag av luftfoto i 1967, skal følge djupålen slik den da var. Senere endringer av djupålen som følge av oppgrunning eller forandring av vannets løp endrer ikke eiendomsgrensene. Under enhver omstendighet er det tatt ut masser i et område Hermod Johnsen og Osvald Myrvang burde ha vært klar over var forbundet med usikkerhet knyttet til eiendomsretten.
Fortsatt masseuttak kan endre endre elvens løp, og det er nødvendig med stans i masseuttakene for å hindre at elveleiet og grensen mellom eiendommen blir endret. Uttakene opphørte ikke verken etter oppfordring fra Skogvik eller Skogviks prosessfullmektig. Skogvik hadde rettslig interesse i at masseuttakene ble stoppet inntil tvisten var avgjort.
Namsretten har korrekt lagt til grunn at Roald Skogvik hadde rettslig interesse i at masseuttakene ble stoppet, og at Hermod Johnsen og Osvald Myrvang AS har akseptert kravet om å stanse masseuttakene. Slutningen i namsrettens kjennelse skulle imidlertid vært tilsvarende kravet fra Roald Skogvik, både med hensyn til stansing og saksomkostninger, jf tvistemålsloven §305 første ledd og §175 annet ledd.
Det er ikke samsvar mellom namsrettens premisser og avgjørelse. Lagmannsretten bes treffe ny avgjørelse, jf tvistemålsloven §388. Namsrettens feil er ikke av en slik karakter at kjennelsen bør oppheves og hjemvises til ny behandling. Så lenge Hermod Johnsen og Osvald Myrvang AS har akseptert at videre uttak ikke skal skje før eiendomsforholdet er avklart, vil avgjørelsesgrunnlaget ved en realitetsprøving bli fullt ut forsvarlig.
Namsretten har korrekt lagt til grunn at Hermod Johnsen og Osvald Myrvang AS var forpliktet til å dekke Roald Skogviks saksomkostninger knyttet til begjæringen om midlertidig forføyning.
Det er nedlagt slik påstand:
1. Hermod Johnsen og Oswald Myrvang AS v/styrets leder skal stanse arbeid med uttak av masser i elveutløpet til Sørelva, Håkøybotn, i Tromsø kommune.
2. Hermod Johnsen og Oswald Myrvang AS ved styrets leder idømmes in solidum til å dekke Roald Skogviks saksomkostninger for namsretten og lagmannsretten med tillegg av 12% årlig rente fra forfall til betaling skjer.
Lagmannsretten skal bemerke:
Lagmannsretten avgjør kjæremålet uten muntlige forhandlinger og befaring. Anmodningen om befaring er knyttet til spørsmålet om masseuttaket ble foretatt på Roald Skogviks eller på Hermod Johnsens eiendom, herunder om Roald Skogvik av denne grunn hadde den nødvendige rettslige interesse i å fremme saken. Spørsmålet om hvorvidt kravet til rettslig interesse som prosessforutsetning er innfridd, kan lagmannsretten ta stilling til uavhengig av om masseuttakene faktisk ble foretatt på den ene eller den andre av eiendommene. Det kan heller ikke ses at en befaring vil være nødvendig for lagmannsrettens vurdering av kravet om stans i uttaket av masser. Lagmannsretten finner således ikke at det foreligger særlige grunner som gjør det nødvendig å avholde muntlige forhandlinger og befaring i forbindelse med kjæremålet, jf tvistemålsloven §403 første ledd jf tredje ledd.
Prinsippet i tvistemålsloven §54 om rettslig interesse som prosessforutsetning gjelder også i saker om midlertidig forføyning, jf Rt-1991-1198 og Falkanger, Flock, Waaler: Tvangsfullbyrdelsesloven med kommentarer, 2. utgave (1995) side 886. Kravet til rettslig interesse innebærer bl a at saksøkeren må ha et aktuelt behov for å få tvisten rettslig avgjort. Saksøkers pretensjoner om kravets eksistens må som regel legges til grunn ved prøvelsen av om søksmålsvilkårene er tilstede. Saksøker må i saker om midlertidig forføyning videre ha en interesse i å få forføyningen gjennomført, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-2. Det er situasjonen på det tidspunkt retten treffer sin avgjørelse som er bestemmende. At forføyningsgrunnen kan ha vært til stede fra først av vil ikke være avgjørende, jf Falkanger, Flock, Waaler: Tvangsfullbyrdelsesloven med kommentarer, side 893.
Roald Skogvik har begjært stans i masseuttak ut fra pretensjonen om at massene ble tatt ut på hans eiendom eller på et område hvor eiendomsretten er uklar og omtvistet. Som sikringsgrunn ble i begjæringen oppgitt at fortsatt masseuttak kunne resultere i at elveleiet i løpet av få dager ville bli endret, og at grensen mellom eiendommene således også ville bli påvirket av dette. Masseuttak ble foretatt i alle fall senest dagen før, og muligvis også samme dag som begjæringen om midlertidig forføyning ble fremmet for namsretten 6. juli 2001.
Roald Skogviks krav om stans i masseuttakene er dels grunnet på hans pretensjon om at uttakene har funnet sted på hans eiendom. Lagmannsretten finner ikke at det fremlagte bevismaterialet gir klare holdepunkter for hvor eiendomsgrensen går i det omstridte området. Det kan heller ikke ses at Nord-Troms jordskifteretts dom av 24. juni 1993 beskriver grensen mellom eiendommene i det området nærværende tvist gjelder. Partene har ulike oppfatninger om grenseforløpet i området og det er omtvistet hvor masseuttakene fant sted. Ut fra det foreliggende finner lagmannsretten ikke at Roald Skogvik har sannsynliggjort at masseuttakene må stanses fordi disse krenker hans eiendomsrett, og hans krav kan følgelig ikke føre frem på dette grunnlag.
Dernest har Roald Skogvik anført at masseuttakene fant sted i et område hvor eiendomsretten er uklar. Lagmannsretten forstår anførselen slik at det er nødvendig med stans i masseuttakene som en midlertidig ordning inntil eiendomsforholdet er avklart, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd bokstav b). Slik saken bevismessig står for lagmannsretten, framstår det som uklart hvor grensen går i det aktuelle området. Roald Skogvik har anført at grensen skal følge djupålen slik den er eller har vært. Hermod Johnsen bestrider at det foreligger noen djupål, og hevder at det aldri har vært noen djupål i dette området. Lagmannsretten kan vanskelig ta stilling til grensespørsmålet ut fra de foreliggende bevis, og konstaterer at eiendomsretten til det aktuelle området er omtvistet.
For gjennomføring av en midlertidig ordning etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd bokstav b), kreves det at ordningen er nødvendig for å avverge en vesentlig skade eller ulempe. Roald Skogvik har anført at fortsatt masseuttak kunne resultert i at elveleiet i løpet av få dager ville bli endret, og at grensen mellom eiendommene således også ville bli påvirket av dette.
Lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at de masseuttak som ble foretatt i elva faller inn under begrepet vassdragstiltak slik dette er definert i lov om vassdrag og grunnvann (vannressursloven) av 24. november 2000 nr. 82 §3a), i det tiltaket etter sin art er egnet til å påvirke vannføringen eller vassdragets leie. Vannressurslovens §5 pålegger enhver aktsom opptreden for å unngå skade eller ulempe i vassdraget for allmenne eller private interesser, og bestemmelsen kan påberopes av så vel naboer som andre berørte i vassdraget, jf Ot.prp.nr.39 (1998-1999) side 58. Videre er nabolovens regler gitt anvendelse for tiltak som berører naboer i vassdrag, jf vannressursloven §6. Masseuttak i vassdrag er ikke direkte regulert av vannressursloven, men det er klart at selv små masseuttak kan medføre at vassdragets tålegrense blir overskredet, jf Ot.prp.nr.39 (1998-1999) side 164. Det er slikt sett klart nok at masseuttak i vassdrag er et tiltak som etter sin art kan ha den virkning som Skogvik anfører. Lagmannsretten finner likevel at det i denne konkrete saken ikke er sannsynliggjort at midlertidig forføyning ville vært nødvendig for å avverge vesentlig skade eller ulempe. Osvald Myrvang har redegjort for at han ble tilbudt noe grusmasse av Hermod Johnsen i forbindelse med at Myrvangs sønn skulle bygge et bolighus, og at det ble tatt ut masser tilsvarende tre lass hver på om lag seks kubikkmeter. Lagmannsretten finner ikke holdepunkter for at eventuelle fortsatte masseuttak ville hatt noe stort omfang, eller at Hermod Johnsen ville iverksette masseuttak av noe omfang i den hensikt å gjøre næring av massene i vassdraget. Det forrige masseuttak i området fant etter det som er opplyst sted i 1995, hvor Hermod Johnsen vederlagsfritt lot Tromsø kommune ta 550 kubikkmeter masse i forbindelse med opprustingen av gravlunden i Håkøybotn. I forhold til en eventuell djupål og grensefastsettingen mellom eiendommene, ville et beskjedent masseuttak neppe ha noen følbar virkning. Roald Skogvik har ikke anført at masseuttakene i seg selv vil representere et økonomisk tap for ham. Lagmannsretten er etter dette kommet til at begjæringen om midlertidig forføyning ikke ville ført frem fordi sikringsgrunnen ikke var sannsynliggjort, og at begjæringen ikke hadde tilstrekkelig grunn.
Lagmannsretten finner det likevel utvilsomt at Roald Skogvik hadde den nødvendige rettslige interesse da begjæringen ble fremmet for namsretten. Selv om det skulle forholde seg slik at massene faktisk ble tatt ut på Hermod Johnsens eiendom, ville Skogvik under enhver omstendighet ha den nødvendige rettslige interesse ut fra hans pretensjon om at han er eier av området, eller ut fra det forhold at massene ble tatt ut i et område hvor eiendomsretten er omtvistet.
Den rettslige interesse var imidlertid bortfalt da namsretten traff sin avgjørelse 10. juli 2001. Det ble ikke foretatt noe masseuttak etter 6. juli 2001, og Osvald Myrvang hadde 8. juli 2001 skriftlig tilkjennegitt at ytterligere masseuttak ikke ville bli foretatt før eiendomsforholdet er avklart. Det er heller ikke foretatt noe uttak av masser etter dette, og lagmannsretten legger til grunn at Hermod Johnsen og Osvald Myrvang AS senest 8. juli 2001 frivillig har akseptert Roald Skogviks krav om stans av masseuttak. Etter 8. juli 2001 hadde følgelig ikke Roald Skogvik lengre aktuell interesse i å få prøvet om vilkårene for midlertidig forføyning var til stede.
I utgangspunktet skal saken avvises, eventuelt heves når den rettslige interesse faller bort før avgjørelsestidspunktet. Hvor saken på grunn av utviklingen er blitt gjenstandsløs, vil heving av saken være mer naturlig enn avvisning. Lagmannsretten er enig med namsretten i at saken ble gjenstandsløs før avgjørelsestidspunktet fordi de kjærende parter innstilte den virksomhet som var krevd stanset. I en slik situasjon vil det være korrekt å heve saken, jf Schei:
Tvistemålsloven med kommentarer, 2. utgave (1998) side 310.
Namsrettens kjennelse pkt 1 blir etter dette å stadfeste.
Saksomkostningsspørsmålet for namsretten reguleres av tvistemålsloven §175 første og annet ledd jf tvangsfullbyrdelsesloven §3-4. Når en sak avvises eller ellers ender uten dom, er hovedregelen etter tvistemålsloven §175 første ledd at saksøkeren skal erstatte saksøktes omkostninger. I denne saken er det ikke påvist at Hermod Johnsen og Osvald Myrvang AS hadde omkostninger for namsretten som kan kreves dekket. Slike omkostninger er heller ikke krevd dekket, og det er ikke aktuelt å anvende tvistemålsloven §175 første ledd for behandlingen ved namsretten.
Namsretten har under henvisning til tvistemålsloven §175 annet ledd tilkjent Roald Skogvik saksomkostninger. Ordlyden i tvistemålsloven §175 annet ledd tar sikte på de tilfeller hvor saksøkeren hevder at saksøkte er forpliktet overfor saksøker. Bestemmelsen kan anvendes når denne forpliktelsen er falt bort. Bestemmelsen kan også anvendes tilsvarende når søksmålet er reist fordi saksøker vil ha fastslått at et krav saksøkte hevder å ha mot saksøker, ikke er til, jf Rt-1992-279. Det er imidlertid et vilkår at det må anses helt på det rene at forpliktelsen besto da søksmålet ble reist, jf Rt-1990-468 og Rt-1992-279. Hvorvidt bestemmelsen bør anvendes beror på en konkret vurdering. Lagmannsretten legger til grunn at tvistemålsloven §175 annet ledd må gis tilsvarende anvendelse i saker om midlertidig sikring når det er på det rene at begjæringen ville ha ført fram, men saken blir hevet som gjenstandsløs fordi saksøkte har etterkommet saksøkerens krav. Lagmannsretten har imidlertid kommet til at begjæringen om midlertidig forføyning ikke ville ha ført frem, og det er da ikke på det rene at Hermod Johnsen og Osvald Myrvang AS var forpliktet til å stanse masseuttakene. Roald Skogvik kan da ikke tilkjennes saksomkostninger for namsretten ut fra denne bestemmelsen.
Saksomkostningsspørsmålet for lagmannsretten reguleres av tvistemålsloven §180 jf tvangsfullbyrdelsesloven §3-4. Kjæremålet har ikke ført frem i forhold til avvisningspåstanden, men har ført frem i forhold til det som har vært det sentrale for lagmannsretten, nemlig spørsmålet om saksomkostninger for namsretten. Lagmannsretten finner ut fra dette at Hermod Johnsen og Osvald Myrvang AS bør tilkjennes omkostningene for lagmannsretten etter reglene i tvistemålsloven §180 annet ledd jf §172 første ledd. Lagmannsretten har vurdert, og ikke funnet tilstrekkelig grunn til å anvende unntaksbestemmelsene i §172 annet ledd. Advokat Bengt A. Pedersen har inngitt omkostningsoppgave 4. oktober 2001 hvor de totale omkostninger beløper seg til kr 13.764 med tillegg av gebyr for kjæremålet. Av dette utgjør salær utgjør kr 11.000 eksklusiv merverdiavgift. Tvistemålsloven §176 første ledd fastsetter hvilke omkostninger som er relevante ved omkostningsfastsettelsen. En part som tilkjennes fulle omkostninger skal ha dekket de nødvendige omkostninger med saken. Utgifter til prosessfullmektig er normalt nødvendige utgifter, men retten er ikke bundet av prosessfullmektigens salærkrav. Etter lagmannsrettens vurdering har det ikke vært nødvendig med advokatomkostninger av den størrelsesorden som er oppgitt for å få saken betryggende utført, jf tvistemålsloven §176 første ledd. Motpartens prosessfullmektig har inngitt omkostningsoppgave 27. september 2001 hvor salæret for lagmannsretten utgjør kr 7.000 eksklusiv merverdiavgift. Lagmannsretten finner at de nødvendige omkostninger knyttet til salæret ikke overstiger dette beløpet, og at et rimelig salær utgjør kr 7.000,- med tillegg av merverdiavgift. De kjærende parter skal også ha dekket kjæremålsgebyret med kr 3.930 samt kopieringsutgifter på kr 100,-. De samlede omkostninger settes etter dette til kr 12.710,-.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Namsrettens kjennelse pkt. 1 stadfestes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for namsretten.
3. Roald Skogvik betaler saksomkostninger for lagmannsretten til Hermod Johnsen og Osvald Myrvang AS med 12.710 - tolvtusensyvhundreogti - kroner, innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen, med tillegg av forsinkelsesrente i medhold av forsinkelsesrenteloven §3, fra forfall til betaling skjer.