LH-2002-253

Instans:	Hålogaland lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2002-05-06
Publisert:	LH-2002-00253
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Rana herredsrett nr 01-00727 - Hålogaland lagmannsrett LH-2002-00253.
Parter:	Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Ivar Sølberg). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Dag Jodaa).
Forfatter:	Lagdommer Aage Thor Falkanger. Lagdommer Peter M. Sellæg. Lagdommer Kjell Martin Haug
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §44a, Tvistemålsloven (1915) §175, §176, §180

Saken gjelder kjæremål over avvisning av søksmål.

B og A var samboere fra midten av 1990-tallet med bopel i Møre- og Romsdal fra 1996. Den *.*. 2001 fikk de et felles barn, sønnen C.

B tok 28 juni 2001 C med seg for å besøke sine foreldre på X i Nordland. Den 21 juli 2001 meddelte hun A at hun ville bosette seg på X sammen med sønnen, og at hun ikke ville returnere til Møre- og Romsdal. Flyttelasset ble hentet 27 juli 2001.

B og A ble ikke enig om samvær. I medhold av barneloven §44a tredje ledd ble det derfor avholdt mekling ved Y sosialkontor den 31 august, 11 september og 14 september 2001. I meklingsattest av 14 september 2001 er det opplyst at det har vært innkalt til tre meklingsmøter, men at B ikke har møtt opp til noen av dem. A har møtt opp til alle timene.

A tok 17 oktober 2001 ut stevning til Rana herredsrett. I stevningen var det lagt ned slik påstand:

«1. A skal ha samvær med C etter rettens nærmere bestemmelser.

2. A tilkjennes saksomkostninger med tillegg av lovens renter.»

B tok til motmæle i tilsvar og motsøksmål. Hun la ned slik påstand:

« Prinsipalt:

Saken avvises.

Subsidiært.

I hovedsøksmålet:

A skal ha samvær med C, født *.*.01, etter rettens nærmere bestemmelser.

I motsøksmålet:

B skal ha den daglige omsorgen for C, født *.*.01.

Felles:

B tilkjennes sakens omkostninger med tillegg av lovens renter.»

A nedla i prosesskrift av 15 november 2001 slik påstand i anledning motsøksmålet:

«1. B skal ha den daglige omsorgen for C, født *.*.01.

2. A tilkjennes saksomkostninger med tillegg av lovens renter.»

B frafalt i prosesskrift av 19 februar 2002 innsigelsen om at saken skulle avvises. Hun ba også om at det ble innkalt til et saksforberedende møte. Hun la etter dette ned slik endret påstand:

«I hovedsøksmålet

A skal ha samvær med C, født *.*.01 etter rettens nærmere bestemmelser.

I motsøksmålet:

B skal ha den daglige omsorg for C, født *.*.01.

Felles:

B/det offentlige tilkjennes sakens omkostninger med tillegg av lovens renter.»

Rana tingrett avsa 20 februar 2002 kjennelse med slik slutning:

«1. Sak A 727/o1 ved Rana tingrett avvises.

2. A, - - -, dømmes til innen 2 - to - uker å betale B / Det offentlige saksomkostninger inkl. MVA med kr 13 671,- - trettentusensekshundreogsyttien oo/1oo.»

Om saksforholdet og partenes anførsler for tingretten vises til tingrettens kjennelse.

A har i rett tid påkjært tingrettens kjennelse, og gjør i hovedtrekk gjeldende:

Meklingsattest foreligger fra Y sosialkontor datert 14 september 2001. Tingretten har uriktig lagt til grunn at denne meklingen ikke er gjennomført i henhold til gjeldende regelverk. Det fremgår av meklingsforskriftens §5 annet ledd at en mekler kan avgjøre at det skal holdes mekling på det stedet i landet der den andre parten bor. I dette tilfellet var faktum i forhold til hvor partene bodde på det rene før meklingen ble gjennomført. Domstolen kan ikke overprøve meklerens beslutning i forhold til hvor i landet meklingen rent faktisk skal gjennomføres.

Det fremgår videre av meklingsforskriften §5 første ledd at dersom partene er enige, så kan de avtale at mekling skal foregå et annet sted i landet enn hvor saken skal til behandling for domstol eller fylkesmann. Det fremgår av brev av 9 august 2001 fra Y sosialkontor til A og B at partene har vært enige om at mekling kan avholdes ved Y sosialkontor.

Tingretten har begått saksbehandlingsfeil i forbindelse med avgjørelsen av saksomkostningsspørsmålet. Krav om dekning av saksomkostninger med kr 13 671 ble fremsatt i prosesskrift av 19 februar 2002. Prosesskriftet kom inn til Rana tingrett 20 februar 2002, og inn til advokat Sølberg pr telefaks 19 februar 2002 kl 1107. Advokat Sølberg var denne dagen i retten. Kjennelsen i saken av 20 februar 2002 ble således avsagt uten at den kjærende part hadde reelle muligheter til å kommentere omkostningskravet. Dersom det hadde vært tid til å imøtegå omkostningskravet, ville det ha blitt pekt på at kravet om avvisning ble fremsatt allerede den 7 november 2001 og kommentert i prosesskrift av 15 november 2001. Det var en feil av tingretten å ikke la kjærende part uttale seg om omkostningskravet.

Under enhver omstendighet skulle tingretten ikke ha tilkjent motparten omkostninger med så høyt beløp. En betydelig del av beløpet må ha medgått til sakens realiteter, hvilket ikke var grunn til å gå inn på i denne sak før avvisningsspørsmålet var avgjort. Det vises dessuten til at avvisningsspørsmålet også i realiteten gjelder motpartens motsøksmål.

A la ned slik påstand:

«1. Prinsipalt

Rana tingretts kjennelse oppheves og omkostningsspørsmålet i anledning kjæremålet utstår til behandling av hovedsaken.

Subsidiært

Partene dekker egne omkostninger i forbindelse med Rana tingretts avvisningskjennelse.

2. Partene dekker egne omkostninger i tilknytning til kjæremålet.»

B har tatt til motmæle i kjæremålstilsvar, og gjør i hovedtrekk gjeldende:

Rana tingrett har lagt riktig forståelse av meklingsspørsmålet til grunn for sin kjennelse. Det er klart at den som ønsker at mekling skal skje et annet sted enn etter hovedregelen i meklingsforskriftene, må fremme en begjæring om dette til mekler i riktig rettskrets. Kun mekler i riktig rettskrets kan beslutte overflytting til annen krets.

Det er ikke riktig at begge parter var enig om at mekling skulle finne sted i Y.

Retten har ikke begått noen saksbehandlingsfeil ved å avgjøre saksomkostningsspørsmålet uten å innhente kommentarer fra den kjærende part. Det foreligger ikke forhold som gjorde det nærliggende å anta at innvendinger mot oppgaven skulle foreligge. Kjærende part ble for øvrig forut for uttak av stevning gjort kjent med at meklingattesten neppe var gyldig. Sakens dokumenter viser at begge parter har gått inn på både sakens realiteter og spørsmålet om avvisning.

Når det gjelder motsøksmålet, har dette ikke medført nevneverdige omkostninger. B la ned slik påstand:

«1. Kjæremålet forkastes.

2. Det offentlige / B tilkjennes omkostninger i tilknytning til kjæremålet.»

Lagmannsretten skal bemerke:

Barneloven §44a gir regler om omfanget av samværsrett for den av foreldrene som ikke har barnet boende hos seg. Paragrafens tredje ledd sjette og syvende setning lyder slik:

«Partane skal møte til mekling før saka vert ført inn for retten eller fylkesmannen. Departementet gjev nærare forskrifter for slik mekling.»

Etter forskrift gitt av Barne- og familiedepartementet av 19 september 1994 §5 skal meklingen «haldast på den staden i landet der saka skal til førehaving for domsstol eller hos fylkesmann». I den foreliggende sak ble mekling avholdt ved Y sosialkontor, mens søksmålet korrekt er tatt ut ved Rana tingrett.

Etter forskriftenes §5 annen setning kan mekling avholdes et annet sted enn der saken skal gå, forutsatt at partene er enige om dette. Lagmannsretten mener - slik som tingretten - at unntaket bare gjelder forhåndsavtaler, og kan slutte seg til den begrunnelse tingretten har gitt for dette.

Lagmannsretten finner ikke at det forelå noen forhåndsavtale om at mekling kan skje andre steder enn i Rana. Det brev som Y kommune har sendt til partene 9 august 2001, er ikke egnet til å underbygge at det var inngått en slik avtale. Under enhver omstendighet ble et eventuelt samtykke fra Bs side om mekling i - - - trukket tilbake. Det vises til Bs prosesskrift av 2 april 2002.

Mekling er etter dette ikke foretatt på en slik måte som loven og forskriftene foreskriver, og søksmålet må derfor avvises.

Tingretten har korrekt avgjort omkostningsspørsmålet etter tvistemålsloven §175 første ledd og pålagt A å erstatte Bs omkostninger for tingretten. Lagmannsretten kan ikke se at tingretten begikk noen saksbehandlingsfeil da den avgjorde omkostningskravet uten å gi A tid til å fremføre innvendinger mot dette. Det fremgår av tingrettens kjennelse at den har vurdert omkostningsoppgaven og funnet omkostningene nødvendige. Den har derfor lagt oppgaven til grunn etter tvistemålsloven §176. Det gjelder ikke noen ubetinget regel om at den annen part skal kunne gi sine kommentarer til omkostningsoppgaven før retten treffer sin avgjørelse, jf Rt-1987-683. Lagmannsretten kan ikke se at det i denne sak har foreligget slike omstendigheter at det var noen saksbehandlingsfeil at tingretten avgjorde omkostningsspørsmålet uten å avvente mulige kommentarer til omkostningsoppgaven.

Lagmannsretten kan ikke se at tingretten har anvendt loven uriktig når den har medtatt omkostninger knyttet til behandlingen av realiteten i saken. B hadde grunn til å gå inn på realitetene i saken før avvisningsspørsmålet ble avgjort. Omkostningene knyttet til dette har hun etter loven krav på å få erstattet. Dette gjelder selv om hun ikke fastholdt sin påstand om avvisning.

Kjæremålet har vært forgjeves. A skal da etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd erstatte B s omkostninger for lagmannsretten. B har krevd omkostninger på kr 1822, hvilket forstås å være inkludert merverdiavgift. Omkostningene anses å være nødvendige for å få saken betryggende utført, jf tvistemåsloven §176.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Kjæremålet forkastes.

2. A betaler Bs omkostninger for lagmannsretten på kr 1.822 - kroner ettusenåttehundreogtjueto - innen 2 - to - uker etter at kjennelsen er forkynt.