RG-1951-821

Instans:	Hålogaland lagmannsrett
Dato:	1951-06-13
Publisert:	RG-1951-821
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 13. juni 1951 i ankesak nr. 72/1950 A
Parter:	A (overrettssakfører Arne Kobbe v/overrettssakfører Hans J. Bjørnstad) mot B nå gift C.
Forfatter:	Lagdommer Torgeir Moi, sorenskriverne Alf Haaland, C. F. Rode
Lovhenvisninger:	Uektebarnloven (1915) §13, Uektebarnloven (1915)

Saksforholdet fremgår av Rana herredsretts dom av 25. mai 1950 som for A's vedkommende har slik domsslutning:

«A kjennes å være bidragspliktig til det av B den xx.xx.1947 fødte pikebarn C, men frifinnes for øvrig.»

Side:822

A har i rett tid påanket dommen til lagmannsretten og har nedlagt slik påstand:

«A frifinnes for bidragsplikt til det av B den xx.xx.1947 fødte pikebarn D.»

Han har i det vesentlige gjort gjeldende at herredsretten har tatt feil når den ikke på grunnlag av de foreliggende bevis har funnet det tilstrekkelig godtgjort at han var steril da han hadde samleiene med B sommeren og høsten 1946.

Videre har han hevdet at herredsretten har tatt feil når den til tross for de foreliggende bevis for sterilitet, likevel har dømt ham bidragspliktig etter §13 annet ledd i lov av 10. april 1951. En riktig tolkning av denne bestemmelse må etter hans oppfatning, på grunnlag av de foreliggende bevis for sterilitet, lede til hans frifinnelse også for bidragsplikt.

B, nå gift C, har henholdt seg til herredsrettens dom, påstått denne stadfestet og seg tilkjent saksomkostninger for lagmannsretten.

A's prosessfullmektig, overrettssakfører Arne Kobbe, Oslo, har vedtatt lovlig forkynnelse av innkalling til hovedforhandling for seg og sin part. I brev av 22. mai 1951 til lagmannsretten har overrettssakfører Kobbe meddelt at hans part er i utenriksfart, men anmodet om at hovedforhandling måtte bli fremmet som berammet uten hensyn til om hans part fikk anledning til å møte eller ikke, idet han anså det ikke å være av noen betydning for hans part å møte under hovedforhandlingen, da hans tidligere forklaringer i saken er protokollert og kan leses opp under hovedforhandlingen. Ankemotparten har møtt under hovedforhandlingen og gitt partsforklaring.

Som nytt for lagmannsretten er dokumentert rettsbok for Alstahaug herredsrett av 27. april 1951 med beediget vitneforklaring fra den ankende parts hustru. Videre er det som nytt for lagmannsretten fremlagt en rekke dokumenter, hvorav spesielt nevnes brev av 4. juli 1950, av 29. juli 1950, av 15. januar 1951 og av 18. januar 1951 fra professor dr. med. G. Wåler til overrettssakfører Arne Kobbe, og brev av 13. januar 1951 fra dr. Gudmund Harlem til overrettssakfører Arne Kobbe. For øvrig er det foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Hva den påståtte sterilitet angår, foreligger saken for lagmannsretten bedre opplyst enn for herredsretten.

Lagmannsretten har funnet det ikke ubetenkelig å gi ankemotparten adgang til å bekrefte sin forklaring med ed.

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn herredsretten.

På grunn av de nå foreliggende opplysninger om A's sterilitet, finner lagmannsretten at han hverken kan dømmes som far eller bidragspliktig til det barn ankemotparten fødte den xx.xx.1947.

Etter fødselsmeldingen var barnet fullbåret, og da antas det befruktende samleie å ha funnet sted i september eller

Side:823

begynnelsen av oktober 1946. Det er på det rene at partene jevnlig hadde samleier i tiden fra august og utover høsten 1946, således også i september og oktober samme år. Det er derfor intet til hinder for at A kan være far til barnet dersom han på konsepsjonstiden var forplantningsdyktig.

Det er riktignok så at etter ordlyden i §13 annet ledd i lov nr. 3 av 10. april 1915, synes bidragsplikt alene å være betinget av at den utlagte far har hatt samleie med barnemoren til sådan tid at han etter naturens orden kan være far til barnet, hvilket altså er tilfelle her. Imidlertid ser lagmannsretten det slik at dersom den finner det godtgjort at A - på den tid da ankemotparten antas å ha blitt befruktet - ikke var forplantningsdyktig, så kan han ikke dømmes som far og heller ikke som bidragspliktig til barnet.

Det avgjørende for sakens utfall vil da bli om det er ført bevis for impotentia generandi hos A. Til nærmere belysning av dette spørsmål er det for lagmannsretten - i tillegg til det som forelå for herredsretten - fremskaffet en rekke nye opplysninger. Således har dr. Gudmund Harlem i brev av 13. januar 1951 til overrettssakfører Kobbe bl.a. uttalt: «I min journal over denne pasient er anført: «20. september 1946: Sædprøve, ingen spermier. Sendt Wåler.»

Den attest professor Wåler refererer til må dreie seg om den henvisning jeg skrev til professor Wåler der jeg også redegjorde for den undersøkelse jeg selv hadde foretatt. Jeg pleide ikke å ta kopier av disse henvisningene.

Den teknikk som ble brukt ved undersøkelsen som ble foretatt av meg, var at pasienten ble anmodet om å onanere i en cordon og så komme direkte på kontoret mens cordonen med innhold ble holdt så vidt mulig legemsvarm, hvoretter prøven straks ble mikroskopert med vanlig mikroskop.

Den refererte journalanførsel bekrefter det som jeg for øvrig husker, at jeg undersøkte en sædprøve som A brakte med seg etter å ha blitt instruert av meg og at jeg i denne sædprøve ikke fant spermier (sædseller), hvorfor jeg sendte ham til professor Georg Waaler for å få dette bekreftet.

Jeg har ingen andre journalanførsler om pasienten av noen betydning for spørsmålet om pasientens sterilitet.»

I denne forbindelse vises det til professor dr. med. Waalers attest av 24. september 1946, som er referert i herredsrettens dom.

På spørsmål fra overrettssakfører Kobbe har Waaler i brev av 4. juli 1950 bekreftet at han før han utstedte sin attest av 24. september 1946, undersøkte A og at de funn han gjorde var slike som en kunne vente etter A's opplysninger om tidligere gjennomgått pungdryppert, og at sykdommen sikkert var mer enn 2-3 måneder gammel. I samme brevet uttaler han at dobbeltsidig pungdryppert medfører ikke alltid full sterilitet og det er mulig at det kan finnes befruktningsdyktige sædlegemer i sæden. Han sier videre: «Det er av betydning at sæden

Side:824

undersøkes fersk. I alminnelighet vil nok sædlegemene holde seg bevegelige i 1 døgn, og de vil også være påviselige i ennå lenger tid. Men i sykdomstilfelle (etter betendelsestilstander) vil nok sædlegemene kunne gå til grunne etter kortere tid.»

Om sin attest av 24. september 1946 sier han: «I attesten har jeg skrevet at det er sikkert at A er ufruktbar. Jeg vil nå si at det iallfall er overordentlig usannsynlig at han kan være far til et barn født xx.xx.1947. Dette støttes både av en tidligere undersøkelse av dr. Harlem og av en senere undersøkelse av dr. Lundevall.»

På Kobbes spørsmål om det ble kontrollert at den sædprøve som A overbrakte var så fersk at den var brukbar ved undersøkelsen, og om det er mulig at mangelen på sædlegemer i den undersøkte prøven, kan skyldes at sæden var for gammel, har Waaler i brev av 29. juli 1950 uttalt:

«1. Det står for min (naturligvis ganske usikre) erindring, som om sædprøven fra A, hvilken jeg undersøkte, ble frembrakt her på instituttet og derfor var ganske fersk.

2. Mangelen på sædlegemer kan ikke tenkes fremkommet ved at sæden var for gammel (bare en eventuell ubevegelighet av tilstedeværende sædlegemer kan forklares på denne måte). Om sædprøven skulle ha vært så gammel at sædlegemene var blitt oppløst og var helt forsvunnet, måtte sæden ha vært så råtten, at jeg ikke ville ha undersøkt den.

Jeg er ikke i besittelse av dr. Harlems erklæring, men den husker jeg å ha sett (og på det punkt vil nok min erindring være mindre skrøpelig til å stole på).»

I brev av 9. januar 1951 har Kobbe stillet Waaler ytterligere 3 spørsmål, nemlig om A's sterilitet, forutsatt at den skyldes dobbeltsidig pungdryppert, kan opptre bare periodevis, saledes at han kan ha hatt befruktningsdyktige sædlegemer i sæden på den tid det i anken omhandlede barn må være konsipert, eller om hans sterilitet må antas å være total.

Om A's sterilitet, slik den er konstatert, kan ha andre årsaker enn dobbeltsidig pungdryppert, årsaker av en slik art at han periodevis kan ha vært befruktningsdyktig, og endelig om hans sterilitet, forutsatt at den skyldes dobbeltsidig pungdryppert, skyldes at de sædlegemeproduserende organer er ødelagt, og om en slik sterilitet nå lar seg konstatere uten særlige operative eller vanskelige inngrep.

På disse spørsmål har Waaler i brev av 15. januar 1951 svart slik:

«1. Når sterilitet opptrer etter pungdryppert, skyldes det at utførselsgangene arraktig gjenlukkes. Muligheten for at en slik lukning kan gjenåpnes (rekanalisasjon), må innrømmes etter erfaring om slike åpninger etter operativ lukning. Efter min mening er dog forholdene ved betendelsesaktige (etter dryppert o. a.) gjenlukninger anderledes enn etter operasjon, så jeg tror svært lite på en slik gjenåpning; det er bare for å ha sine ord i behold at man sier: Det kan hende. Ekstra

Side:825

kunstig blir det da her hvor en må anta at det etter en slik merkelig gjenåpning (med mulighet for konsepsjon) skal være inntrådt en ny gjenlukning. Jeg har i grunnen mest lyst til å si at det er utelukket (d. e. forbigående åpning med konsepsjonsmulighet). Men det er noe annet som det var rimeligere å innrømme (til fordel for motparten): slike gjenlukninger behøver ikke å være totale, det er en forsnevring på utførselsgangene, hvorigjennom passerer en nedsatt mengde sædlegemer. Ved de to undersøkelser har da denne «nedsatte mengde» vært så liten at resultatet av undersøkelsen ble: 0. Av en cc sæd er det jo dog bare en forholdsvis liten del som sees ved en slik undersøkelse. Også denne mulighet synes meg lite sannsynlig, og dessuten er det slik etter nyere erfaringer at et lite antall sædlegemer ikke er nok. Selv om faktisk bare ett sædlegeme brukes ved befruktning, viser erfaring at sæd med et nedsatt antall sædlegemer ikke er (eller er meget lite) befruktningsdyktig.

2. Årsaken kan være andre betendelser, f. eks. tuberkulose, men tankene om betydningen av en slik betendelse blir de samme som under punkt 1.

3. Årsaken til en eventuell sterilitet ligger i gjenlukning av utførselsgangene. Bakenfor denne gjenlukning vil visstnok ofte sædlegemene degenerere. Men om man ved punksjon av hans stener nå påviste en slik degenerasjon av sædlegemer, synes det meg at dette mindre enn de allerede foreliggende undersøkelser kunne bevise sterilitet i september 1946.»

På spørsmål om hvor stor den teoretiske mulighet er for at A kan ha vært forplantningsdyktig på den tid ankemotparten antas å være blitt besvangret, har Waaler i brev av 18. januar 1951 endelig uttalt:

«Når jeg uttaler, etter de foreliggende opplysninger om undersøkelse av dr. Gudmund Harlem, av meg og av prosektor Lundevall, at jeg anser A for å ha vært ikke befruktningsdyktig på den tid da B's barn ble konsipert (antagelig i september 1946), så mener jeg at denne uttalelse har en sikkerhetsgrad, som står i klasse med sikkerhetsgraden for de utelukkelser av farskap, som finner sted etter de sikreste grupper i AB-systemet, tabellens nummer 1 til 7.»

Etter de opplysninger som nå foreligger, og som foran er referert, har lagmannsretten ingen grunn til å tvile på at de sædprøver som er undersøkt stammer fra A og at de var så ferske at de var fullt brukbare for undersøkelsens formål.

Det resultat lægene er kommet til ved sine undersøkelser, bestyrkes av den forklaring A's hustru har avgitt under bevisopptak ved Alstahaug herredsrett den 27. april 1951. Hun forklarte der at hun ble gift med A den 10. oktober 1920 og har 7 barn i ekteskapet med ham. Det yngste barnet er født xx.xx.1930. De levet godt sammen som ektefolk til 1936 da han reiste til Oslo og hun fikk høre at han holdt seg sammen med andre kvinner. Fra 1936 til 1940 var han hjemme hver sommer og under hele krigen var han hjemme. Når han

Side:826

var hjemme hadde hun jevnlig samleier med ham inntil han i 1946 forlot hjemmet. Under samleiene brukte han aldri befruktningshindrende midler, og utviste ingen forsiktighet for øvrig. Hun husker at det var noe i veien med «pungene» hans på den tid det yngste barnet ble født. Disse var svært oppsvulmet, men hva slags sykdom det var vet hun ikke, og han fortalte det heller ikke. Senere har han fortalt at han på grunn av det var blitt steril. Hun mener også at dette er sannsynlig, idet hun tidligere hadde fått barn nesten hvert år, og så ble det plutselig slutt. Hun var bare 31 år gammel da barnet ble født, og frisk har hun alltid vært.

Hun bekreftet sin forklaring med ed.

Det bemerkes at hustruen i 1949 tok skritt til å få ekteskapet oppløst, men om dom nå er avsagt er ikke opplyst.

I retning av at A var steril trekker den omstendighet at ankemotparten for lagmannsretten har gjentatt sin tidligere forklaring om at hun i den kritiske tid hadde samleie med en annen mann.

Ankemotparten har videre for lagmannsretten forklart at hun tror A er far til barnet, men at hun ikke tør påstå det.

På grunnlag av de sakkyndige erklæringer og uttalelser og det som for øvrig er anført foran, er lagmannsretten kommet til det resultat, at A ikke var forplantningsdyktig på den tid ankemotparten må være blitt besvangret. Han må derfor frifinnes for så vel farskap som bidragsplikt til det barn ankemotparten fødte den xx.xx.1947.

Dette resultat finner støtte i Høyesteretts dom av 9. februar 1921, inntatt i Rt-1921-406.

Den ankende part har ikke påstått saksomkostninger.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

A frifinnes for så vel farskap som bidragsplikt til det barn B, nå C, fødte den xx.xx.1947.

Erstatning for saksomkostninger tilkjennes ikke.

Av herredsrettens dom (sorenskriver Albert Mørkved):

Den xx.xx.1947 fødte saksøkte B på Rikshospitalets kvinneklinikk i Oslo et pikebarn. Barnet ble kalt D og er på Solgry Barnehjem ved Drøbak. Av Oslo og Akershus fylke ble det den 29. august 1947 i denne anledning utferdiget forelegg mot A. Forelegget ble forkynt for ham 15. september 1947. Ved brev av 9. oktober 1948 - altså over 1 år etter forkynnelsen - forlangte han saksanlegg. Oppreisning ble gitt ved kjennelse av 16. november 1948.

Saksøkeren har forklart under hovedforhandlingen at han hadde det første samleie med saksøkte i august 1946, før han reiste fra Oslo. Han har benektet å ha hatt samleie med henne tidligere. Men senere har de - forklarer han - hatt en rekke samleier. Hva tidspunktet angår er det, anfører han, intet til hinder for at han kan være far til det barn saksøkte fødte xx.xx.1947.

Side:827

Blodtypeundersøkelse som er foretatt viser at det ikke er noe i veien for at saksøkeren kan være far til barnet.

Saksøkeren har opplyst at før han reiste sak betalte han til saksøkte ca. kr. 500,- i henhold til forelegget.

Saksøkte mener at hun er besvangret av saksøkeren ved et samleie som fant sted i slutten av august 1946. I svangerskapsmeldingen har saksøkte anført at hun hadde sine siste regler før fødselen i slutten av august 1946. Saksøkeren har anført under hovedforhandlingen at det første samleie mellom partene visstnok fant sted på en hytte ved Ingierstrand tilhørende E.

I sin forklaring om hvor det første samleie mellom partene fant sted har saksøkeren for øvrig ikke kunnet gi sikre opplysninger på grunn av sviktende erindring.

Når saksøkeren til tross for dette påstår seg frifunnet så vel for farskap som bidragsplikt, er det for det første fordi han mener at E har hatt slikt samleie med saksøkte at det er E som er far til barnet, og for det annet fordi saksøkeren mener at han selv er forplantningsudyktig. - - -

Retten bemerker at det ansees unødvendig å avgjøre hvilken av de to motstridende forklaringer som skal gis tiltro Betingelsen for å gi dom på farskap er etter barnelovens §13 bl.a. at «retten ikke finner grunn til å anta at moren har hatt sådant samleie med noen annen». Retten kan imidlertid etter det som foreligger langt fra uttale at den ikke finner grunn til sådan antagelse. Tvert i mot ligger det nærmere å anta at E har hatt samleie med saksøkte ved den nevnte anledning.

Allerede på dette grunnlag må saksøkeren bli å frifinne for farskap. Hertil kommer saksøkerens opplysninger om at han er forplantningsudyktig, idet dette er en annen «omstendighet som gjør det tvilsomt om den oppgitte far er barnets far».

Saksøkeren har imidlertid på dette grunnlag påstått seg helt frifunnet, også for bidragsplikt. I denne anledning har han opplyst at han i 1935 hadde venerisk sykdom som medførte sterilitet. Han har henvist til overlægen ved Sandnessjøen sykehus, og denne har på forespørsel fra retten opplyst at saksøkeren flere ganger har vært behandlet på sykehuset og at overlægen har gjennomgått journalene. Overlægen uttaler deretter: «Det eneste som finnes der som kan ha betydning for denne sak er at han - 1935 - har opplyst at «bortsett fra at han et par ganger har hatt gonorrhoe, har han alltid vært frisk». Jeg kan av journalen ikke se at vi her har undersøkt hans sæd, så jeg kan ikke si om den inneholder sædlegemer (spermatozoer) eller ikke. Hadde vi gjort en slik undersøkelse, tror jeg neppe vi hadde unnlatt å notere det i journalen.» - I september 1946 henvendte saksøkeren seg til dr. Gudmund Harlem, Oslo, med en sædprøve, angivelig fordi han hadde hørt at han var på tale som far til saksøktes første barn. Da dr. Harlem fikk opplyst i hvilket øyemed han ønsket undersøkelsen, ga han saksøkeren det råd å henvende seg til professor Waaler. Dette gjorde saksøkeren, sier han, samme dag eller dagen etter. Den 24. september 1946 utferdiget professor Waaler følgende erklæring:

Side:828

«Jeg har undersøkt en sædprøve fra A, prøven overbrakt av ham selv i dag. I prøven finnes ikke sædlegemer. Etter attest fra dr. Gudmund Harlem har denne funnet samme resultat, og A meddeler at overlæge Backe, Sandnessjøen, også har funnet det samme.

Dette funn av manglende sædlegemer kan passe med A's meddelelse om at han tidligere har hatt dobbeltsidig pungdryppert etter hvilken sykdom jeg ennå kan kjenne følgene. Denne sykdom er en anerkjent og hyppig årsak til mangel av sædlegemer, idet utførselsgangene fra stenene blir arraktig gjenlukket etter den.

Jeg mener det derfor er sikkert at A er ufruktbar. Og at han har vært det siden han hadde ovennevnte sykdom i 1929 og 1931.»

Det bemerkes at den ovenfor i professor Waalers erklæring nevnte attest fra dr. Harlem ikke nå lenger kan tilveiebringes.

Etter foranledning av retten har saksøkeren latt seg undersøke på nytt, idet han den 11. januar 1950 henvendte seg til dr. P. G. Gades Pathologisk-Anatomiske Laboratorium i Bergen, hvor læge J. Lundevall, prosektor i rettsmedisin og spesiell patologi samme dag utferdiget en erklæring med slik konklusjon:

«Ved undersøkelse av A's sæd har jeg ikke kunnet påvise noen sædlegemer. Han må derfor ansees for å være steril.»

- - -