RG-1962-138

Instans:	Eidsivating lagmannsrett
Dato:	1961-05-08
Publisert:	RG-1962-138
Stikkord:	Lov 23
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 8. mai 1961 i ankesak nr. 433/1960.
Parter:	H. C. Kaatorp (høyesterettsadvokat Knut Bjørge) mot Arnulf Skjolden (overrettssakfører Rolf Ytrehus).
Forfatter:	Lagmann Per Anker, lagdommer T. Brun Fretheim, tilkalt dommer, byrettsdommer Hans Aubert
Lovhenvisninger:	Lov om bruksrettigheter (1874) §3

Arnulf Skjolden begjærte skjønn etter §3 i lov av 23. mai 1874 for å få flyttet utøvelsen av en veirett for eiendommen Kåtorp over hans eiendom Ringsby søndre. Underskjønn, styrt av lensmannen i Rakkestad, ble avsagt 28. mai 1960 med slik slutning:

Side:139

«1. Veiretten for Kaatorp, g.nr. 249, b.nr. 1 over eiendommen Ringsby søndre g.nr. 247, b.nr. 1 i Rakkestad oppheves. Eiendommen henvises istedet til bruk av den offentlige bygdevei forbi Kaatorp til Hammerstad og videre sydover til Kåen.

2. Saksøkte H. C. Kaatorp bærer de almindelige omkostninger ved skjønnet.»

H. C. Kaatorp forlangte overskjønn og Tune herredsrett avsa 23. august 1960 overskjønn med slik slutning:

«1. Den veirett som eieren av g.nr. 249, b.nr. 1 Kaatorp i Rakkestad, Hans Christian Kaatorp, har over eiendommen Ringsby Søndre, g.nr. 247, b.nr. 1 i Rakkestad overflyttes til den offentlige vei forbi Kaatorp over Hammerstad syd til Ørvenkrysset.

2. Arnulf Skjolden betaler de lovbestemte utgifter i forbindelse med underskjønnet, kr. 118,75 til Hans Christian Kaatorp innen 2 uker etter forkynnelsen av dette overskjønn. De lovbestemte utgifter i forbindelse med overskjønnet bæres av Arnulf Skjolden.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke, hverken for underskjønnet eller overskjønnet.»

Saksforholdet går frem av skjønnsgrunnene.

Hans Christian Kaatorp har i rett tid påanket overskjønnet (med underskjønnet) til lagmannsretten. Anken er grunnet på feil ved rettsanvendelsen, idet Kaatorp hevder at det etter loven ikke er adgang til å oppheve veiretten og henvise ham til å bruke den offentlige vei. Loven av 23. mai 1874 forutsetter i §3 klart overflytning til et annet sted på samme eiendom. Dette er også innsett av Høyesterett i dommen i Rt-1881-407, men flertallet gikk uriktig ut fra at man på rimelighetsgrunnlag også kan henvise til offentlig vei. Det har heller ikke senere dannet seg noen rettspraksis utover hva loven sier, se for øvrig særlig kjennelse i Rt-1959-638.

Skjønnet har her ikke flyttet, men i realiteten opphevet veiretten, idet skjønnet ikke kunne gi Kaatorp noen rett til å bruke den offentlige vei. Dette er en realitet, selv om det er lite sannsynlig at den offentlige veien vil bli stengt eller omlagt. I virkeligheten eksproprierer man Kaatorps veirett uten å gi ham noen ny rett annetsteds. Men en slik ekspropriasjon har ikke hjemmel i gjeldende lov.

Hvor megen nytte Kaatorp har av veien, har i denne sammenheng ingen betydning. Den har imidlertid vært brukt blant annet til skolevei og som snarvei med hest og vogn eller slede til Kåen og Rakkestad. Veien er praktisk og hensiktsmessig å bruke en gang imellom og er en herlighet til gården.

Kaatorp har lagt ned slik påstand:

«1. Overskjønnet og underskjønnet oppheves.

2. Ankemotpaften dømmes til å betale den ankende part sakens omkostninger.»

Det er enighet mellom partene om at overskjønnsrettens avgjørelse vedkommende omkostningene ved underskjønnet og overskjønnet skal bli stående.

Side:140

Arnulf Skjolden har tatt til gjenmæle og påstått overskjønnet stadfestet og seg tilkjent sakens omkostninger. Under henvisning til uttalelser i dom avsagt 20. september 1958 av Rakkestad forliksråd (som frifant Skjolden for Kaatorps krav om istandsetting av veien) og i så vel underskjønnets som overskjønnets premisser, har han fremholdt at veien er til stor skade for den tjenende eiendom og uten praktisk betydning for Kaatorp. Det er etter alles mening mest hensiktsmessig for Kaatorp å bruke den nye offentlige vei Hammerstad-Ringsby-Kåen.

Skjolden hevder at overskjønnet har lagt en riktig rettsoppfatning til grunn. Når det gjør samme nytte for rettighetshaveren, kan det ikke være noen grunn til å nekte overflytning etter loven av 1874 til en annen eiendom. Iallfall må loven kunne brukes analogisk på slike tilfelle. Høyesterett har i dommen i Rt-1881-407 gitt uttrykk for at en veirett kan overflyttes til offentlig vei, dette er også forutsatt i senere dommer og i teorien er man kommet til det samme. Ved en nøktern og samvittighetsfull prøving av det enkelte tilfelle kan man flytte en veirett utenfor den tjenende eiendom. Dette er en velgrunnet rettsoppfatning som rettspraksis har skapt ut fra en analogisk lovanvendelse. Endringer i utøvelsen av servitutter er ikke noe ukjent, og vi ser her at behovet virker inn og skaper ny rett.

Under ankeforhandlingen har begge parter gitt forklaring, og lagmannsretten har foretatt åstedsbefaring sammen med partene og prosessfullmektigene. For så vidt overskjønnet er påanket foreligger saken i samme skikkelse som for overskjønnsretten.

Lagmannsretten skal bemerke:

Etter §3 i lov av 23. mai 1874 kan utøvelsen av en rett til vei som ikke er offentlig, av grunnens eier på visse vilkår flyttes «til et for grundens hensiktsmæssige bruk bekvemmere sted». Etter lovens ordlyd er det rimelig å anta at det bare har vært tenkt på flytning til et annet sted på samme eiendom eller iallfall på samme eiers grunn. Men svært gode grunner taler for å bruke loven analogisk på overføring av en veirett til en annen eiendom, når rettighetshaveren får en veirett av tilsvarende rettslige karakter som den han hadde. At den nye tjenende eiendom har en annen eier bør således ikke være noen hindring.

Retten anser det mer tvilsomt om det er adgang til å stanse utøvelsen av en veirett over fremmed eiendom og bare henvise rettighetshaveren til å bruke vei over egen eiendom eller offentlig vei. Egentlig går en da noe lenger enn bare til å «overflytte rettighetens utøvelse» til et annet sted, i realiteten blir veiretten opphevet, uten at rettighetshaveren annetsteds får noen tilsvarende veirett som han ikke på forhånd hadde eller i alle tilfelle ville få. Henvisningen til offentlig vei har også den mangel at en slik vei før eller senere vil kunne bli omlagt eller stengt, uten at den henviste får krav på erstatning for tap av veirett.

I høyesterettsdom i Rt-1881-407 har imidlertid førstvoterende med tilslutning av de øvrige dommere unntatt en, gitt uttrykk for at det etter loven er adgang til å henvise til

Side:141

«landeveien». Det samme er forutsatt i høyesterettsdom i Rt-1915-480.

Inntil 1917 ga loven ikke adgang til overflytning når rettigheten ved gyldig viljeserklæring var knyttet til bestemt angitt sted, og det var for øvrig et vilkår for flytning at veien eller utøvelsen av retten ikke i noen særlig grad ble besværliggjort for den bruksberettigede. Ved lov av 14. desember 1917 ble den førstnevnte begrensningen sløyfet og vilkåret ble at den fordel grunneieren oppnår, er overveiende i forhold til den ulempe som voldes rettighetshaveren. Samtidig kom det inn bestemmelse om erstatning til rettighetshaveren når flytningen volder «større ulempe».

Ved denne utvidelsen av området for loven er det skapt hjemmel for tiltak som i ganske høy grad kan være av ekspropriasjonsartet karakter, noe man også har tatt konsekvensen av ved å innføre bestemmelsen om erstatning. For så vidt kan en si at en adgang til å oppheve en privat veirett og vise rettighetshaveren til offentlig vei, vil være vel så bra i samklang med den nye lovteksten som med den gamle. På den andre siden kan en ved tolkningen av uttalelser i dommer fra før 1917 ikke se bort fra at området for loven da var vesentlig snevrere enn nå. Men særlig er det her grunn til å legge vekt på at i det tilfelle som dommen av 1881 gjaldt, kunne det åpenbart ikke påvises noen nevneverdig praktisk ulempe for trafikantene ved å måtte holde seg til landeveien. En kan etter dette neppe legge mer i uttalelsen enn at det er adgang til å vise til offentlig vei i særlig outrerte tilfelle.

I de trykte forarbeider til endringsloven av 14. desember 1917 er det ikke tatt noe forbehold mot den oppfatning som var kommet til uttrykk i høyesterettsdommen av 1881 og like ens i dommen av 1915. Spørsmålet om hvorvidt det kan henvises til vei utenfor den opprinnelige tjenende eiendom er i det hele tatt ikke nevnt her. Uttalelsen i dommen av 1881 er det vist til flere steder i foreliggende litteratur, uten at en har kunnet finne at det noe sted er gjort innvendinger mot den rettsoppfatning som der er gjort gjeldende. Lagmannsretten kjenner heller ikke til noen dom som tar avstand fra denne oppfatning, derimot foreligger det foruten høyesterettsdommen av 1915 også senere dommer og skjønn der retten har vist til og bygget på uttalelsen i dommen av 1881, se således RG-1956-151 og RG-1957-693. I en kjennelse i Rt-1959-638 har Høyesteretts kjæremålsutvalg gitt uttrykk for at det kan reises tvil om holdbarheten av uttalelser i dommen av 1881 om adgang til å henvise rettighetshaveren til offentlig veianlegg, men utvalget har ikke tatt standpunkt til spørsmålet. Lagmannsretten er blitt stående ved at den oppfatning som er kommet til uttrykk i dommen av 1881, når en forstår uttalelsen der som ovenfor nevnt, er såpass festnet gjennom senere rettspraksis at dette nå bør legges til grunn som gjeldende rett.

Veien som saken gjelder er oppgitt å ha en lengde på ca. 800 m, regnet fra tunet på Kåtorp og frem til den offentlige vei ved Ørvenkrysset, herav ca. 700 m over Skjoldens eiendom. De siste

Side:142

ca. 400 m ble pløyet opp til åker i 1956. Det er videre opplyst at hele avstanden er ca. 800 m lenger, altså ca. dobbelt så lang, om en bruker den offentlige vei som skjønnet har henvist til.

Overskjønnsretten har funnet det helt klart at det er en betydelig skade og ulempe for Skjoldens eiendom å ha veien tvers over den dyrkede mark, og har videre antatt at det ikke på hensiktsmessig måte lar seg gjøre å overflytte Kaatorps veirett til noe annet sted innen Skjoldens eiendom. På den andre siden har overskjønnsretten funnet at veiretten over Skjoldens eiendom er av helt uvesentlig betydning for eiendommen Kaatorp. Det er blant annet lagt vekt på at bruken av veien etter dens utseende å dømme må ha vært minimal langt tilbake i tiden, at det ikke er opplyst om noe vedlikeholdsarbeid på den siden 1918, og at eiendommen Kåtorp er blitt godt forsynt med gode veier opp gjennom årene. Overskjønnsretten antar det er grunn til å tro at Kaatorp har brukt den gamle veien en og annen gang, ikke fordi han hadde behov for å bruke den, men for å markere sin veirett.

Lagmannsretten må legge til grunn skjønnsrettens vurdering av nytten og ulempene ved at veien blir nedlagt og eiendommen Kåtorp henvist til å bruke den offentlige vei. Det er ikke hevdet at skjønnet er vilkårlig eller påvist at skjønnsretten har lagt urett faktum til grunn.

Lagmannsretten er i likhet med overskjønnsretten kommet til at slik forholdene er i dette tilfellet, må det være i samsvar med gjeldende rett å fjerne veiretten fra Skjoldens eiendom og henvise eieren av Kåtorp til å bruke den offentlige vei. Etter dette vil overskjønnet bli stadfestet.

Kaatorp har anket forgjeves, men det rettslige spørsmål som var avgjørende for saken, har fremstillet seg som meget tvilsomt, og lagmannsretten finner at Kaatorp på grunn av disse særlige omstendigheter ikke bør ilegges saksomkostninger for lagmannsretten.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Overskjønnet stadfestes.

2. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.

Av overskjønnet (sorenskriver Torgeir Moi):

Hans Christian Kaatorp er eier av eiendommen Kaatorp, g.nr. 249, b.nr. 1. Arnulf Skjolden er eier av naboeiendommen, Ringsby Søndre, g.nr. 247, b.nr. 1, begge eiendommer i Rakkestad.

Fra gammelt av har det gått en vei over en del av de to hernevnte eiendommer, og videre i nordøstlig retning som forbindelsesledd mellom å Vesterby og Rakkestad sentrum. I 1880-årene ble det bygget en vei fra Vesterby frem ved Heia jernbanestasjon som da ble oppført. Etter at denne veien var tatt i bruk, ble den gamle veien nordøst for Kaatorp nedlagt, men den ble fremdeles brukt mellom Kaatorp og Ringsby frem til det såkalte Ørvenkrysset.

Side:143

I 1957 kjøpte Arnulf Skjolden eiendommen Ringsby Søndre.

Regnet fra Kaatorp går den gamle veien i sørvestlig retning, det første stykket over Kaatorps innmark eller havn, så noen hundre meter gjennom Ringsby Søndres skog, og deretter ca. 400 m over den sistnevnte eiendoms dyrkede mark frem til det førnevnte Ørvenkryss. Med dette forholder det seg slik at den gamle veien på sistnevnte strekning (ca. 400 m) ble pløyet opp i 1956. Da Skjolden besiktiget eiendommen - straks før kjøpet våren 1957 - var det ingen vei å se over den dyrkede mark, og ingen gjorde ham oppmerksom på at noen hadde veirett der. Skjolden bestred derfor Hans Christian Kaatorps krav om veirett over Ringsby Søndre. Dette førte til at Kaatorp reiste søksmål for å få fastslått sin veirett. Under saksforberedelsen inngikk partene forlik som går ut på, at Skjolden anerkjente at Kaatorps veirett fremdeles består der den fra gammelt av har gått over Ringsby Søndre.

Etter begjæring av Arnulf Skjolden ble det 12. mai 1960 av lensmannen i Rakkestad med to oppnevnte skjønnsmenn holdt skjønn i medhold av §3 i lov av 23. mai 1874 angående visse bruksrettigheter over fremmed eiendom. - - -

Overskjønnsretten bemerker:

Overskjønnsretten antar at det ikke på hensiktsmessig måte lar seg gjøre å overflytte Kaatorps veirett til et annet sted innen Ringsby Søndres grenser. Leif Kartnes' tomt hindrer en rimelig atkomst frem til bygdeveien, og nordenfor Kartnes har Ole Guneriussen Ringsby en skogstrimmel på bygdeveiens østside som også hindrer atkomst til bygdeveien, i tilfelle man henla den gamle veien til et annet sted på Skjoldens eiendom.

Både Kartnes og Ringsby har nektet å avgi veigrunn til Kaatorp over sine eiendommer.

Det blir da nødvendig å ta stilling til spørsmålet om §3 i loven av 23. mai 1874 gir adgang til å overflytte en privat veirett til en offentlig vei, hvilket underskjønnets resultat går ut på. Overskjønnsretten er enig med Kaatorps prosessfullmektig i at det ikke er noen kurant sak. Etter ordlyden i §3 forutsetter loven åpenbart at overflytningen skjer til et annet sted på den tjenende eiendom. Den nevnte høyesterettsdom av 1881 har imidlertid funnet at dette prinsipp ikke er ufravikelig, men - så vidt retten forstår - skyldes Høyesteretts resultat rene rimelighetsbetraktninger som fantes å foreligge i det tilfelle som der er behandlet.

På grunnlag av lignende betraktninger finner overskjønnsretten at den nevne lovbestemmelse bør kunne anvendes på det tilfelle som foreligger i nærværende sak, og herom bemerkes:

For det første må det være helt klart at det er en betydelig skade og ulempe for Skjoldens eiendom å ha en vei tvers over den dyrkede mark i ca. 400 meters lengde. Dette trenger ingen nærmere påvisning.

På den annen side antar retten - på grunnlag av de opplysninger som foreligger og etter det retten hadde anledning til å iaktta på åstedet - at veiretten over Ringsby Søndre er av helt uvesentlig betydning for eiendommen Kaatorp. Hadde Kaatorp virkelig hatt noe behov for veien og hadde brukt den, måtte den ha hatt et ganske annet utseende enn den har i dag. Dette kan ikke bare skyldes at en del av veien innen den dyrkede mark ble pløyet opp i 1956, det må datere seg til minimal

Side:144

bruk langt tilbake i tiden. Således er det ikke opplyst at det er utført noe vedlikeholdsarbeid på veien siden 1918 da Kaatorp reparerte en bro i grensen mellom Kaatorp og Ringsby Søndre og la en stikkrenne i veien like i nærheten, litt innpå Ringsby Søndres grunn.

Den ubetydelige bruk av den gamle veien de siste decennier har formentlig sammenheng med at eiendommen Kaatorp er blitt godt forsynt med gode veier opp igjennom årene. Det er for så vidt betegnende at den gamle veien over Ringsby Søndres grunn etter de foreliggende opplysninger bare har vært gjenstand for ganske uvesentlig benyttelse også før bygdeveien over Hammerstad ble tatt i bruk i 1957.

Kaatorp har særlig fremholdt at han har brukt den gamle veien frem til Ørvenkrysset når han har kjørt korn til Kaaen mølle så vel på sommer- som vinterføre. Han har opplyst at han i 1955/56 kjørte 16 turer med tilsammen 4138 kg, 1956/57 22 turer med 6373 kg, 1957/58 16 turer med 4093 kg og 1958/59 18 turer med 3015 kg. Disse tall taler for seg selv og antas å være vel egnet til å belyse den gamle veis beskaffenhet. Det kan nevnes at der denne veien går gjennom skogen frem til Ringsby Søndres innmark har den en ikke ubetydelig stigning, og det er bare spor igjen etter den. Selv om bygdeveien som underskjønnet har henvist Kaatorp til er ca. 800 meter lengre, antas han å ville spare både tid og krefter ved å bruke den som møllevei med fulle lass. Det kan ikke antas å være i samsvar med tidens krav å utføre noen slags transport på en vei som denne, når man har så gode fremkomstmuligheter på offentlig vei som i dette tilfelle. Retten antar at det er grunn til å tro at det forholder seg som av Skjoldens prosessfullmektig anført, at Kaatorp har brukt den gamle veien en og annen gang, ikke fordi han hadde behov for å bruke den, men for å markere sin veirett.

Videre har Kaatorp pekt på at den gamle veien brukes som skolevei til Kraugerud skole, hertil er for det første å bemerke at retten har forstått Skjolden slik, at han ikke vil nekte Kaatorp-folket å gå den gamle veien gjennom skogen og følge skogkanten og gjerdet rundt Leif Kartnes' tomt frem til bygdeveien. For det annet er det opplyst at skolebarn i den krets Kaatorp hører til nå er overflyttet til Gjulem skole, hvorfor dette spørsmål antas å være falt bort. For øvrig er det så megen regulering og sentralisering innen skoleverket nå for tiden, at det er uvisst hvordan ordningen i så henseende vil bli for fremtiden.

Retten har i det hele fått det inntrykk at Kaatorp har sterk pietet for gårdens tradisjoner - noe som i og for seg er aktverdig nok - men denne hans innstilling antas å ha ført til at han i betydelig grad overvurderer den her omhandlede veiretts betydning for eiendommen.

Som allerede sagt finner retten at §3 i loven av 23. mai 1874 kan bringes i anvendelse i det her foreliggende tilfelle. Grunnlaget for anvendelse av loven søkes i den uvesentlige betydning veiretten har for Kaatorp, mens den på den annen side er til stor ulempe for Skjolden som har sterk interesse i å bli kvitt veien over den dyrkede mark. Retten å finner imidlertid spørsmålet tvilsomt, noe som også fremheves i en kjennelse av 23. mai 1959 av Høyesteretts kjæremålsutvalg, Rt-1959-638. Men på grunn av de spesielle forhold som foran er nevnt finner retten det forsvarlig å henvise Kaatorp til den offentlige bygdevei. I denne forbindelse vil retten minne om det som innledningsvis er sagt at

Side:145

fortsettelsen av den gamle veien i nord-østlig retning fra Kaatorp mot Vesterby ble nedlagt allerede i 1880 årene, da bygdeveien fra Vesterby frem ved Heia jernbanestasjon ble tatt i bruk.

Som det vil fremgå av det som foran er sagt vil Kaatorp ikke bli påført noen større ulempe ved å miste den gamle veiretten. Det er riktignok så at bygdeveien fra Kaatorp til ørvenkrysset er ca. 800 meter lengre, men når den gamle veien praktisk talt ikke brukes, innebærer dette ingen realitet for Kaatorp. De spor som ennå er igjen av den gamle vei gjennom skogen fortjener neppe betegnelsen vei. Skulle den bli brukbar måtte den kostes på et ikke ubetydelig beløp. Og da det bare er Kaatorp som gjør krav på veirett her, ville han i tilfelle bli alene med disse utgifter og det fremtidige vedlikehold. Bygdeveien som underskjønnet har henvist ham til vedlikeholdes og brøytes av det offentlige.

Etter dette finner retten at så vel de rettslige som de faktiske vilkår i §3 i loven av 23. mai 1874 er til stede for å overflytte eller henvise Kaatorps veirettighet over eiendommen Ringsby Søndre til den offentlige vei til Hammerstad og videre sydover til Ørvenkrysset. Arnulf Skjoldens påstand vil for så vidt bli å ta til følge. - - -