RG-1969-647

Instans:	Eidsivating lagmannsrett
Dato:	1969-04-21
Publisert:	RG-1969-647
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 21. april 1969 i sak nr. 127/1963, jfr. sak nr. 143/1967
Parter:	M. Bergstrøm & Comp. m.fl. mot Tore Carlem m.fl. (høyesterettsadvokat Leif Chr. Hartsang).
Forfatter:	Lagmann Jens Fagereng, lagdommerne Arne Jahren, Karl Lous med domsmenn
Lovhenvisninger:	Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §261, §268, Tvistemålsloven (1915) §105, §110, §172, §178, §66, §98, §248, §249, §258, §262, §264, Bygningsloven (1965) §38

M. Bergstrøm & Comp. og Emmar Østby har ved stevning av 16. februar 1963 anlagt sak mot 1. Tore Carlem, 2. Frithjof Lyche og 3. Birgit Harnoll, med krav om erstatning for skade voldt ved en midlertidig forføyning i henhold til Østre Bærum namsretts kjennelse av 13. september 1962, jfr. tvfbl. §268, jfr. §261.

Lagmannsretten skal innledningsvis gi en oversikt over bakgrunnen for søksmålet:

Carl Waagaard kjøpte i 1926 et større areal, gnr. 41 bnr. 85, ved Langodden i Bærum. I 1928 ble det utarbeidet reguleringsplan for området. Planen ble stadfestet i 1934. Det meste av arealet ble utparsellert i årene 1936-1949. Carl Waagaard avgikk ved døden i 1940. Utparselleringen ble fortsatt av hans arvinger.

I 1942 solgte Carl Waagaards arvinger en parsell, gnr. 41 bnr. 199 til Oslo Flaggfabrik, Olaf Svendsen. En tomt av denne eiendom, gnr. 41 bnr. 341, ble i 1952 overdratt til Olaf Svendsens sønn Tore Carlem Bnr. 341 ble bebygget av Carlem i 1952/53.

I 1949 kjøpte Frithjof Lyche en tomt gnr. 41 bnr. 254 av Carl Waagaards arvinger. Tomten ble bebygget i 1949/50.

I 1948 kjøpte arkitekt Emmar Østby en tomt, gnr. 41 bnr. 237 av Carl Waagaards arvinger v/Birgit Harnoll. Emmar Østby fikk i 1949 byggetillatelse for en tomannsbolig. I november 1950 sendte han inn tilleggsanmeldelse på et noe endret bygg. Tilleggsanmeldelsen ble godkjent 29. januar 1951. I desember 1951 sendte Østby inn en tilleggsanmeldelse på grunnlag av ytterligere endringer. Denne anmeldelse ble godkjent 4. februar 1952. Etter at naboene hadde protestert trakk bygningsrådet ved vedtak av 4. juli 1952 tilbake godkjennelsene av 29. januar 1951 og 4. februar 1952. Emmar Østby anla i 1955 sak mot Bærum kommune med påstand om at bygningsrådets tilbakekallelse av approbasjonene av 1951 og 1952 skulle kjennes ugyldig. Denne sak fant sin avgjørelse ved Høyesteretts dom av 3. februar 1962. Bærum kommune ble frifunnet, jfr. Rt-1962-105. - Ved skjøte av 1. februar 1961 overdro Emmar Østby gnr. 41 bnr. 237 til M. Bergstrøm & Comp. Bnr. 237 er ennå ikke bebygget.

Side:648

De tre eiendommer - bnr. 254, 341 og 237 - har etter reguleringsplanen av 1934 atkomst langs en stikkvei som fører ned fra Langoddveien. Denne atkomstvei ble opparbeidet av Waagaards arvinger. Det er noe uklart når atkomstveien ble ferdig, men den var i et hvert fall under opparbeidelse i 1948.

I forbindelse med rettssaken mellom Østby og Bærum kommune ble det i 1962 konstatert at atkomstveien fra Langoddveien ikke var anlagt overensstemmende med reguleringsplanen av 1934. Veien var parallellforskjøvet mot sydøst slik at den er kommet inn på Bergstrøms eiendom gnr. 41 bnr. 237.

M. Bergstrøm & Comp., i det følgende kalt Bergstrøm, satte i juli/august 1962 - angivelig med henblikk på byggeplaner - opp et nettinggjerde i atkomstveien mellom bnr. 237 og bnr. 341 (Bergstrøms og Carlems eiendommer). Samtidig satte Bergstrøm opp en vinkelmur av betong i hjørnet hvor bnr. 237 og 254 støter sammen.

Tore Carlem og Frithjof Lyche, som fant at gjerdet og muren hindret atkomsten til deres eiendommer, fremsatte 16. august 1962, med tiltredelse av Birgit Harnoll, som i 1948 hadde ordnet med salget av bnr. 237 til Østby, begjæring om midlertidig forføyning med følgende påstand:

«1. Eieren av gnr. 41 b.nr. 237, M. Bergstrøm & Comp., pålegges under en av retten fastsatt løpende dagmulkt å fjerne den mur og det gjerde som er satt opp på disponentene Carlem's og Lyck's adkomstveier.

2. Saksøkte betaler sakens omkostninger.»

Østre Bærum namsrett avsa 13. september 1962 kjennelse med denne slutning:

«1. M. Bergstrøm & Comp. og Emmar Østby pålegges å fjerne den mur og det gjerde som er satt opp på disponent Lyckes og disponent Carlems adkomstveier.

2. Muren og gjerdet skal være fjernet innen 3 - tre - dager fra forkynnelsen av denne kjennelse, hvis ikke tilpliktes M. Bergstrøm & Comp. og Emmar Østby en for begge og begge for en å betale en mulkt av kr. 40,- førtikroner - som tilfaller statskassen, for hver dag som deretter går inntil muren og gjerdet er fjernet.

3. Emmar Østby og M. Bergstrøm & Comp. betaler sakens omkostninger med kr. 300,- trehundrekroner - innen - 2 - to - uker etter forkynnelsen av kjennelsen.»

M. Bergstrøm & Comp. og arkitekt Emmar Østby påkjærte namsrettens kjennelse til Eidsivating lagmannsrett. Lagmannsretten avsa 9. januar 1963 kjennelse med slutning:

«Namsrettens kjennelse oppheves. Saken hjemvises til fornyet behandling ved namsretten.»

Det heter i lagmannsrettens kjennelse:

«Av dokumentene i saken framgår det at eiendommen gnr. 41 bnr. 237 i Bærum ved skjøte av 1/2 1961 er overdratt til M. Bergstrøm & Comp. Under disse omstendigheter antar man at namsretten ikke uten videre og forøvrig i strid med saksøkernes påstand kan pålegge den tidligere eier, arkitekt Østby å fjerne den mur og

Side:649

det gjerde som omhandles i saken. Noen nærmere begrunnelse for avgjørelsen er ikke gitt i namsrettens kjennelse. At Østby, som anført i tilsvaret til kjæremålserklæringen, har opptrådt på en måte som kan gi inntrykk av at han har hatt «meget vide fullmakter fra eieren» er ikke tilstrekkelig grunnlag for å behandle ham som part.

Det er i strid med loven når namsretten har pålagt Østby å anlegge sak ved herredsretten for å få bragt det materielle rettsforhold på det rene. Slikt pålegg kan ikke engang gis til den virkelige saksøkte, M. Bergstrøm & Comp. Frist etter tvangsfullbyrdelseslovens §268 jfr. §258 skulle vært satt for saksøkerne, idet saksøktes bestridelse av deres påståtte rettigheter må oppfattes som en subsidiær begjæring om fastsettelse av frist for saksanlegg.

Etter tvangsfullbyrdelseslovens §268 jfr. §248 må det kravet som danner grunnlag for begjæringen om midlertidig forføyning sannsynliggjøres. Det framgår ikke klart av namsrettens kjennelse om den har funnet at så er tilfelle i nærværende sak. Retten sier at det som må være avgjørende er «hvorvidt disponent Carlem og disponent Lycke idag kunne ha en berettiget forventning om fortsatt å kunne benytte den veien de faktisk har brukt uhindret gjennom en rekke av år». Men en forventning er ikke det samme som et krav. Skal den danne grunnlag for midlertidig forføyning, må hjemmelen i tilfelle søkes i tvangsfullbyrdelseslovens §268 jfr. §248 annet ledd og namsretten må da treffe bestemmelse om sikkerhetstillatelse (det skal formentlig stå «sikkerhetsstillelse»).

Namsrettens kjennelse vil etter det anførte bli å oppheve, og saken hjemvises til ny behandling ved namsretten.»

Tore Carlem, Frithjof Lyche og Birgit Harnoll fremsatte ny begjæring om midlertidig forføyning datert 15. januar 1963, rettet mot M. Bergstrøm & Comp. som eier av gnr. 41 bnr. 237 med påstand:

«1. Saksøkerne gis rett til på de saksøktes bekostning å fjerne den mur og det gjerde som er satt opp på disponent Carlem's og direktør Lycke's adkomstveier, mot å stille en av retten fastsatt sikkerhet.

2. M. Bergstrøm & Comp. v/ark. Emmar Østby ilegges saksomkostninger.»

Østre Bærum namsrett avsa 20/3 1963 kjennelse med denne slutning:

«1. Saksøkerne gis rett til på de saksøktes bekostning å fjerne den mur og det gjerde som er satt opp på disponent Carlems og direktør Lyckes adkomstveier, mot å stille en sikkerhet stor kr. 6.000,- sekstusenkroner.

2. I saksomkostninger betaler M. Bergstrøm & Comp ved Ingebrigt Østby og Märtha Bergstrøm in solidum til saksøkerne kr. 300,- trehundrekroner innen 2 - to - uker etter forkynnelsen.»

Namsrettens kjennelse av 20. mars 1963 ble av M. Bergstrøm & Comp. påkjært til Eidsivating lagmannsrett. Ved

Side:650

lagmannsrettens kjennelse av 25. juni 1963 ble namsrettens kjennelse stadfestet. Lagmannsrettens kjennelse ble av M. Bergstrøm & Comp. påkjært videre til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Ved kjæremålsutvalgets kjennelse av 27. august 1963 ble kjæremålet avvist.

Gjerdet ble, såvidt skjønnes, allerede i 1962 fjernet av Carlem, som samtidig fylte igjen den grøft som Bergstrøm hadde gravd i veien. Vinkelmuren står fremdeles.

Spørsmålet om det underliggende materielle rettsforhold mellom de tre parselleiere har senere vært gjenstand for særskilt prøvelse:

1) Ved stevning av 12/9 1962 til Østre Bærum herredsrett reiste M. Bergstrøm & Comp. v/Emmar Østby sak mot Frithjof Lyche som eier av gnr. 41 bnr. 254, og Tore Carlem som eier av gnr. 41 bnr. 341 for å få fastsatt grenselinjen mellom disse eiendommer og Bergstrøms eiendom gnr. 41 bnr. 237. (Herredsrettssak A. nr. 112/1962).

2) Ved stevning av 24. april 1963 reiste Tore Carlem, Frithjof Lyche og Birgit Harnoll, sistnevnte på vegne av Carl Waagaards dødsbo, sak mot Bergstrøm ved Østre Bærum herredsrett med påstand om at de gis rett til å bruke den opparbeidede vei (atkomstveien) som fører fra Langoddveien til gnr. 41 bnr. 254 og bnr. 341 (Herredsrettssak A. nr. 42/1963).

De to saker ble av herredsretten forenet til felles behandling etter tvml. §98. Sak A. nr. 42/63 ble ved herredsrettens kjennelse av 4/5 1965 hevet «for Birgit Harnolls vedkommende.»

Østre Bærum herredsrett avsa 25. mai 1965 dom med denne domsslutning:

«Grensen mellom gnr. 41, bnr. 237 og gnr. 41, bnr. 341 trekkes i midtlinjen av den opparbeidede vei mellom eiendommene.

Tore Carlem og Frithjof Lyche tilkjennes saksomkostninger for herredsretten av M. Bergstrøm & Comp. v/Emmar Østby med kr. 1.000,- - ettusenkroner -.

Betaling skjer innen 14 - fjorten - dager fra denne dommens forkynnelse.»

Dommen ble påanket til Eidsivating lagmannsrett så vel av Carlem og Lyche som av Bergstrøm & Comp. Eidsivating lagmannsrett avsa 29. mai 1967 dom med denne domsslutning:

«I. I tvist om grensen (herredsrettssak A. 112/1962).

1. Grensen mellom eiendommene gnr. 41 bnr. 237-254-341 stadfestes til midtlinjen av regulert adkomstvei.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen av rettene.

II. I tvist om bruksretten (herredsrettssak A. 42/1963).

1. Tore Carlem som eier av gnr. 41 bnr. 341 og Frithjof Lyche som eier av gnr. 41 bnr. 254 kjennes berettiget til bruk av:

a. Den opparbeidede adkomstvei fra Langoddveien, inntil ny vei, eventuelt etter ny regulering, er opparbeidet.

b. den snuplass som er opparbeidet i forbindelse med den anlagte vei i hjørnet mellom bnr. 254 og bnr. 237, inntil den foreliggende søknad om endring av reguleringen er endelig avgjort.

Side:651

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen av rettene.»

Lagmannsrettens dom ble av Tore Carlem påanket til Høyesterett. Bergstrøm & Comp. påanket dommen overfor Carlem og Lyche for så vidt angår tvisten om bruksretten.

Høyesterett avsa 9. november 1968, jfr. Rt-1968-1102, dom med denne domsslutning:

«I. I tvist om eiendomsgrensen:

Tore Carlem frifinnes.

II. I tvist om bruksretten:

1. Tore Carlem kjennes berettiget til bruk av adkomstveien i påvente av at han bringer rettsforholdet i orden gjennom ekspropriasjon. Søknad om ekspropriasjonstillatelse må sendes innen 3 - tre - måneder.

2. Tore Carlem og Frithjof Lyche har etter 27. august 1968 ikke bruksrett til snuplassen. Bergstrøm & Comp.'s påstand om at de ikke hadde rett til å bruke snuplassen før 27. august 1968 tas ikke til følge.

III. I begge tvister:

Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Etter begjæring av Tore Carlem avsa lagmannsretten 14. august 1967 kjennelse om midlertidig forføyning med denne slutning:

«M. Bergstrøm & Comp., Ingebret Østby og Märtha Bergstrøm v/Emmar Østby forbys å foreta arbeider på eller å disponere over det område som ligger på vestsiden av adkomstveien mellom bnr. 237 og bnr. 341 av gnr. 41. M. Bergstrøm & Comp., Ingebret Østby og Märtha Bergstrøm v/Emmar Østby, forbys å foreta arbeider til endring av adkomstveien.

Den midlertidige forføyning varer inntil tvisten er rettskraftig avgjort.

Iverksettelsen kan ikke avverges ved sikkerhetsstillelse.

Tore Carlem har frist til 19. august 1967 til å forlange motparten innkalt til muntlig forhandling om forføyningens lovlighet.»

Etter at det på begjæring var holdt muntlig forhandling ble den midlertidige forføyning opprettholdt ved lagmannsrettens kjennelse av 28. august 1967. Etter kjæremål ble lagmannsrettens kjennelse stadfestet av Høyesteretts kjæremålsutvalg ved kjennelse av 9. januar 1968.

Den foreliggende sak ble som før nevnt opprinnelig anlagt ved stevning av 16. februar 1963. Saken er i medhold av tvfbl. §261, tredje ledd, anlagt direkte for lagmannsrett. Under saksforberedelsen for lagmannsretten ble partene i rettsmøte 12. januar 1965 enige om å stanse saken i påvente av avgjørelse i de andre verserende tvister mellom partene. Da ingen av partene hadde forlangt saken igangsatt innen to år etter stansingen, avsa lagmannsretten 17. mars 1967 kjennelse for at saken heves i samsvar med tvistemålslovens §110.

Ved stevning av 5. mars 1967, rettet direkte til lagmannsretten; reiste M. Bergstrøm & Comp. og E. Østby ny sak (sak nr. 143/67)

Side:652

mot 1. Tore Carlem, 2. Frithjof Lyche og 3. Birgit Harnoll med påstand om erstatning «for den skade som deres midlertidige forføyning har påført saksøkerne». I et senere prosesskrift («stevning») av 5. april 1967 har saksøkerne fiksert erstatningen til kr. 55.300,- samt saksomkostninger for lagmannsrett.

M. Bergstrøm & Comp. er, etter det som er opplyst for lagmannsretten, et uregistrert sivilt selskap, med innehavere Ingebrigt Østby og Märtha Bergstrøm (henholdsvis Emmar Østbys far og svigermor). M. Bergstrøm & Comp. har for lagmannsretten, på samme måte som i de øvrige saker mellom partene, vært representert av Emmar Østby. Etter en fullmakt som er fremlagt for namsretten har Emmar Østby «fullmakt til og møte i denne sak og i øvrige saker angående gnr. 41 B.N.R. 237 Langodden, som gjelder eiendommens interesser.» Denne fullmakt er heller ikke bestridt i den foreliggende sak.

Under hovedforhandlingen har Tore Carlem møtt med høyesterettsadvokat Hartsang som prosessfullmektig. De øvrige parter har under hovedforhandlingen møtt uten prosessfullmektig.

Østby, Tore Carlem, Frithjof Lyche og Birgit Harnoll har alle gitt partsforklaring. Det er ikke ført vitner. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

M. Bergstrøm & Comp. og Emmar Østby har under hovedforhandlingen nedlagt denne påstand:

«I. 1. Tore Carlem, 2. Frithjof Lyche og 3. Birgit Harnoll dømmes til å betale, en for alle og alle for en, til M. Bergstrøm & Comp. 58.262,- - femtiåttetusentohundreogsekstito - kroner og til Johan Emmar Østby 3200,- - tretusentohundre - kroner. Til begge beløp kommer tillegg av 4 - fire - prosent rente fra 8. april 1963 til betaling skjer.

II. 1. Tore Carlem, 2. Frithjof Lyche og 3. Birgitt Harnoll dømmes til å betale saksomkostninger til M. Bergstrøm & Comp. og Johan Emmar Østby for lagmannsretten.»

De saksøkte Tore Carlem, Frithjof Lyche og Birgit Harnoll har hver for seg nedlagt påstand om frifinnelse og tilkjennelse av saksomkostninger hos saksøkerne.

Saken gjelder for lagmannsretten bare krav om erstatning for skade voldt ved midlertidig forføyning på grunnlag av namsrettens kjennelse av 13. september 1962. Dette fremgår klart av stevningen av 16. februar 1963 og er bekreftet av Emmar Østby under hovedforhandlingen. Det tilføyes at M. Bergstrøm & Comp. ved stevning av 1. februar 1969 har anlagt sak mot Tore Carlem ved Østre Bærum herredsrett (namsrett) med påstand om erstatning for skade voldt ved den midlertidige forføyning på grunnlag av namsrettens kjennelse av 20. mars 1963.

De saksøkte gjorde i sitt tilsvar av 24. juni 1963 (til den første stevning) gjeldende at lagmannsretten ikke var domsmyndig i saken etter tvfbl. §261, tredje ledd, og påsto prinsipalt at saken måtte avvises. I prosesskrift av 3. april 1967 gjorde de saksøkte gjeldende at det opprinnelige søksmål, som var anlagt innen tremånedersfristen etter tvfbl. §261, fjerde ledd, må anses endelig

Side:653

bortfalt i forbindelse med at den standsede sak er hevet, at den nye stevning av 5. mars 1967 ikke overholder fristen etter tvfbl. §261, fjerde ledd, og at dette i et hvert fall må lede til at saken blir avvist. Lagmannsretten avsa 14. februar 1969 beslutning om å fremme saken. Meningen var å fremme saken til hovedforhandling og henvise alle spørsmål til avgjørelse under denne. På grunn av de særlige forhold bl.a. i forbindelse med stansingen av saken fant retten imidlertid å burde gi en orientering om det som hadde passert. Partene ble under hovedforhandlingen 9. april 1969 gitt anledning til å uttale seg om de forskjellige prosessuelle spørsmål. De saksøkte erklærte at de ikke ville opprettholde påstanden om avvisning.

Lagmannsretten viser, når det gjelder spørsmålet om rettens domsmyndighet, til det som er uttalt i beslutningen av 14. februar 1969, og kan sammenfatte sitt syn slik: I og med at lagmannsretten ved kjennelsen av 9. januar 1963 har opphevet namsrettens kjennelse av 13. september 1962 om midlertidig forføyning, antas søksmålet med rette anlagt for lagmannsretten i medhold av tvfbl. §261, fjerde ledd. Det antas ikke grunnlag for å sondre etter som «opphevelsen» skjer av den ene eller annen grunn. Saken er for lagmannsretten begrenset til krav om erstatning for skade som er en følge av den midlertidige forføyning i henhold til namsrettens kjennelse av 13. september 1962.

Når det gjelder overholdelsen av 3-månedersfristen etter tvfbl. §261, fjerde ledd, bemerkes: Det er ikke bestridt at det opprinnelige søksmål er anlagt i tide. En sak som er stanset etter tvml. §105 faller først bort når rettens hevingskjennelse er rettskraftig, jfr. Skeie: Civilprocess (1939) I. side 388 og Altens kommentar til tvistemålsloven §110. Virkningen av det opprinnelige søksmål antas fortsatt i behold etter at Bergstrøm ved stevningen av 5. mars 1967 har reist krav på nytt, jfr. også regelen i tvml. §66, annet ledd. 3-månedersfristen i henhold til tvfbl. §261, fjerde ledd, antas dermed overholdt. Det er under disse omstendigheter ikke nødvendig å ta standpunkt til om oversittelse av 3-månedersfristen fører til avvisning eller frifinnelse.

Når det gjelder realiteten har Bergstrøm og Østby gjort gjeldende:

Atkomstveien, som ble opparbeidet i 1948/49, ligger i sin helhet på Bergstrøms eiendom. Veien er i virkeligheten en del av Bergstrøms tomt. Dette gjelder også, når man som Høyesterett i dommen av 9. november 1968, legger til grunn at det er målebrevsgrensen som danner eiendomsgrensen mellom gnr. 41 bnr. 237 (Bergstrøm) og gnr. 41 bnr. 341 (Carlem). Det er på det rene at veien på strekningen mellom Bergstrøms og Carlems eiendommer er opparbeidet på et annet sted enn angitt i reguleringsplanen av 1934. Veien er derved forskjøvet ca. 5 m inn på bnr. 237. Atkomstveien ble opparbeidet av Waagaards arvinger. Den er aldri blitt godkjent og overtatt av Bærum kommune i samsvar med gjeldende bestemmelser. Lyche og Carlem har under disse omstendigheter ingen som helst hjemmel for å bruke veien. Den nye

Side:654

regulering kan i denne forbindelse ikke tillegges betydning. Den er først stadfestet 27. august 1968. I 1962 var det reguleringen av 1934 som gjaldt og den hjemler ikke noen bruk av veien etter dens nåværende trase. Den midlertidige forføyning går i virkeligheten ut over den nye regulering. Blant annet omfatter den midlertidige forføyning også snuplassen, som ikke er hjemlet i den nye regulering. Ved Høyesteretts dom av 9. november 1968 er fastslått at bruk av Bergstrøms eiendom som vei bare kan skje etter ekspropriasjon på grunnlag av den nye reguleringsplan. Dette forutsetter ekspropriasjonsskjønn, erstatning og fravikelseskjennelse. Carlem og Lyche kan ikke kreve fravikelseskjennelse ved en midlertidig forføyning. Det er i virkeligheten dette de har søkt å oppnå.

Når det gjelder snuplassen, er denne verken hjemlet i den gamle eller den nye regulering. De saksøkte har her ingen annen hjemmel å påberope seg enn kjennelsen om midlertidig forføyning. Også Høyesterett må ha bygget på dette. Den midlertidige forføyning er imidlertid opphevet og gir da selvsagt ingen hjemmel for bruk av Bergstrøms eiendom.

Saksøkerne hevder at det må anses fullt på det rene at Carlem og Lyche i den tid det her gjelder ikke hadde noen som helst rett til å bruke veien og snuplassen, og at de derfor, i samsvar med regelen i tvfbl. §261, første ledd, l. p., må være ansvarlige for den skade som er voldt Bergstrøm og Østby ved den midlertidige forføyning.

Bergstrøm og Østby har gjort gjeldende at begjæringen om midlertidig forføyning også for øvrig var ganske ubegrunnet og at erstatningskravet derfor er hjemlet i tvfbl. §261, første ledd, 2.p. Lyches garasjer er satt opp uten behørig approbasjon og i strid med forskriftene. Carlems hus er satt opp i strid med den godkjente situasjonsplan. Slik som forholdene hos naboene nå er etablert er det ekstra vanskelig å få bebygget Bergstrøms tomt. Et krav om midlertidig forføyning som har til bakgrunn en rekke ulovligheter fra rekvirentenes side må anses som helt ugrunnet.

Under enhver omstendighet måtte det være ganske ugrunnet å utvirke beslutning om midlertidig forføyning overfor Emmar Østby som forlengst hadde overdratt eiendommen til Bergstrøm, og som personlig sto helt utenfor saken.

Når det fra den annen side er anført at det er et vilkår etter tvfbl. §261 at den midlertidige forføyning er iverksatt, har Bergstrøm og Østby vist til at Carlem selv fjernet gjerdet og fylte igjen de grøfter m.v. som var gravd i veien.

Det hadde vært meningen å bebygge gnr. 41 bnr. 237 i 1951. På grunn av tvisten med kommunen ble byggearbeidet foreløbig stillet i bero. Etter at tvisten med kommunen var avgjort ved Høyesteretts dom av 3. februar 1962 ble det aktuelt å sette byggearbeidet i gang etter det opprinnelige prosjekt fra 1948/49. Dette var tidligere godkjent av bygningsmyndighetene og man gikk nå tilbake til dette prosjekt. Bergstrøm mente å ha alle papirer i orden. Som et ledd i byggearbeidet ble gjerdet satt opp. Gjerdet

Side:655

var nødvendig av hensyn til byggearbeidet. Carlem parkerte blant annet sin bil i veien. I forbindelse med oppsettingen av gjerdet ble gravd ut en grøft for oppsetting av et permanent betongfundament for gjerdet. Det ble samtidig påbegynt gravingsarbeider for et garasjebygg som etter planen ville stikke ut i atkomstveien. Det var i anledning av gravingsarbeidene rekvirert gravemaskin som kom til tomten 26. juli 1962. Så kom den midlertidige forføyning og arbeidet måtte stanses. Namsrettens kjennelse ble påkjært. Gravemaskinen ble foreløbig stående. Det var vanskelig å treffe bestemmelse om innstilling av arbeidet. Maskinen sto derfor på tomten til 14. november 1962. Etter lagmannsrettens kjennelse av 9. januar 1963 regnet Østby med at den midlertidige forføyning var ute av verden for godt. Det ble 30. januar 1963 sendt inn korrigert byggeanmeldelse. Bergstrøm hadde i 1962 alle muligheter for å komme i gang med byggearbeidet. Når firmaet ble stoppet ved den midlertidige forføyning må det ha krav på å få dekket den skade som ble voldt ved at arbeidet ble stanset.

Bergstrøm & Comp. har under ankeforhandlingen meddelt følgende oppgave over sitt tap:

1. Leie av gravemaskin, 694 timer å kr. 50,- Maskinen ble leid av J. Østby gravningsfirma, hvor Emmar Østby er disponent. Leien var imidlertid

fullt effektiv og er betalt. kr. 34.700,-

2. Rente av nedlagt kapital, ialt kr. 345.000,- for

tiden 13. september 1962-20. mars 1963 » 10.362,-

3. Tap som følge av stigning i bygningsomkostningene,

beregnet på grunnlag av Storm Bulls indeks » 8.500,-

4. Utgifter til gjerdet » 1.500,-

5. Utlegg til advokat Willy Dahl for arbeid i anledning av begjæringene om midlertidige

forføyninger » 3.400,-

6. Utlegg til ingeniør Føyn for betenkning av 9. mars 1963 i

anledning det nye reguleringsforslag m.v. » 3.000,-

kr. 61.462,-

Av postene 5 og 6 er halvdelen tilsammen kr. 3.200,- dekket av Emmar Østby personlig. Østby har begrenset sitt personlige erstatningskrav til dette beløp.

Tore Carlem har ved sin prosessfullmektig gjort gjeldende at det ikke foreligger grunnlag for å tilkjenne erstatning etter tvfbl. §261, første ledd.

Det er etter tvfbl. §261, første ledd, l.p. forutsetningen at «arrestkravet», det vil i det foreliggende tilfelle si Carlems rett til å bruke veien, «ved retskraftig dom negtes anerkjendt». Dette er ikke tilfellet. Tvert imot er det ved Høyesteretts dom rettskraftig fastslått at Carlem har hatt og har rett til å bruke veien og at han har hatt rett til å bruke snuplassen.

Det er heller ikke godtgjort, jfr. tvfbl. §261, første ledd, 2. p. at den midlertidige forføyning var ugrunnet. Hensett til at Carlem

Side:656

var helt avhengig av å bruke veien og hadde rett til å bruke den var det fullt begrunnet å begjære midlertidig forføyning. Det kan i hvert fall ikke legges Carlem til last at han under disse omstendigheter fant det nødvendig å få åpnet veien ved midlertidig forføyning. Det er på det rene at kjennelsen om den midlertidige forføyning ble opphevet, nærmest av formelle grunner. I forhold til Østby fordi han ikke var tatt med i begjæringen, i forhold til Bergstrøm fordi kjennelsen var uklar. Heller ikke dette kan legges rekvirenten til last. Det er for øvrig illustrerende at namsretten på grunnlag av ny begjæring ved kjennelsen av 20. mars 1963 i realiteten opprettholdt den tidligere forføyning.

Det er etter tvfbl. §261, første ledd, et vilkår for erstatningsansvar at namsrettens beslutning om midlertidig forføyning er iverksatt. Det er ikke tilfelle i den foreliggende sak. Namsrettens kjennelse om midlertidig forføyning har aldri vært formelt iverksatt.

Carlem bestrider at Bergstrøm & Comp. har lidt noe tap som følge av den midlertidige forføyning. Beslutningen av 13. september 1962 om midlertidig forføyning hadde ingen betydning for Bergstrøms byggeplaner. Det forelå i 1962 ikke noen godkjent byggeanmeldelse. Den opprinnelige approbasjon var ikke lenger gyldig og knyttet seg for øvrig til helt andre forutsetninger. Det forelå ikke noen gravetillatelse, det var heller ikke søkt om gravetillatelse.

Bergstrøm og Østby har heller ikke legitimert noe tap. De oppførte tapsposter kan ikke godtas. Det var ingen grunn til å beholde gravemaskinen i flere måneder. Spørsmålet om saksomkostninger i forbindelse med den midlertidige forføyning, herunder utgiftene til advokat- og konsulenthjelp, er endelig avgjort av namsretten.

Frithjof Lyche og Birgit Harnoll har i det vesentlige henholdt seg til de anførsler som er gjort gjeldende av Tore Carlem. - Tvisten om veibanen berører ikke Lyche, men han har ansett seg berettiget til å benytte snuplassen for å komme inn i sine garasjer. - Birgit Harnoll tiltrådte begjæringen om midlertidig forføyning etter henvendelse fra Carlem og Lyche. Etter at tvisten mellom disse og Bergstrøm tilspisset seg, ble det spørsmål om hennes hjemmelsansvar som selger.

Lagmannsretten skal bemerke:

Etter tvfbl. §268, sammenholdt med §261 er rekvirenten, uten hensyn til om han har utvist skyld, erstatningspliktig når det krav som er sikret ved forføyningen («arrestkravet») «ved retskraftig dom negtes anerkjendt» eller det viser seg at begjæringen «forøvrig var ugrundet», jfr. §261, første ledd, 1. punktum, og annet punktum, første alternativ. Videre blir rekvirenten erstatningspliktig når den midlertidige forføyning blir opphevet, kjent ugyldig, eller bortfaller av en grunn som kan legges rekvirenten til last. - Saksøkerne har påberopt seg begge sett av ansvarsbestemmelser.

Det krav som skulle sikres ved den midlertidige forføyning

Side:657

(«arrestkravet») var Carlems og Lyches krav på å bruke atkomstveien med snuplass. Carlem, Lyche og fru Harnoll reiste ved stevning av 24. april 1963 sak for å få fastslått sin bruksrett. Ved Høyesteretts dom av 9. november 1968 ble Carlem kjent berettiget til å bruke den nåværende atkomstvei i påvente av at han bringer rettsforholdet i orden gjennom ekspropriasjon. Samtidig fastslås at Carlem og Lyche ikke har rett til å bruke snuplassen etter 27. august 1968, da den nye regulering ble stadfestet. På den annen side ble Bergstrøms påstand om at de ikke hadde rett til å bruke snuplassen før 27. august 1968 ikke tatt til følge. Høyesteretts dom er, når det gjelder bruksretten til veien, i realiteten i samsvar med lagmannsrettens dom av 29. mai 1967. Det heter i lagmannsrettens dom:

«Carlem og Lyche har en klar rett til adkomstvei til sine eiendommer fra Langoddveien og har brukt den opparbeidede vei til nå. Når alle parter i disse år under de foreliggende omstendigheter ut fra en uriktig rettsoppfatning i velgrunnet god tro har gått ut fra en bestemt faktisk ordning av adkomsten, og en ny rettsoppfatning medfører endring av det etablerte forhold, kan - etter lagmannsrettens oppfatning og slik saken ligger an - endringen ikke gjennomføres uten at de bruksberettigede har krav på å få bruke den tidligere adkomstmulighet inntil ny vei etter eventuell ny regulering er opparbeidet.

Snuplassen er anlagt uten at den er hjemlet i den stadfestede reguleringsplan eller i noe annet dokument. Etter Østby's forklaring ble snuplassen fylt opp av ham i forbindelse med utgravning (sprengning) av tomten i 1951, og hans oppfatning må vel ha vært at det område han fylte opp hørte med til bnr. 237. Han har vært klar over den bruk Carlem og Lyche har gjort av snuplassen og at Lyche har plassert sine garasjer slik at det forutsetter bruk av snuplassen ved inn- og utkjøring. Lyche, som har forklart at han fikk anvist snuplassen da han kjøpte tomten i 1949, har gått ut fra at han ervervet rett til bruk av snuplassen og har innrettet seg overensstemmende med det. Forholdet, såvel for Lyche som for Carlem når det gjelder snuplassen, er imidlertid at den verken fremgår av reguleringsplanen eller er nevnt i kjøpekontrakt eller skjøter. Ved undersøkelse av reguleringsplanen, for Lyches vedkommende sammenholdt med målebrevet for bnr. 254, ville det lett vært konstatert at snuplassen for en del lå på bnr. 237's område. Under de foreliggende forhold finner man ikke at det at eieren av bnr. 237 ikke har reist innsigelse mot bruk av snuplassen før i 1962, kan tillegges noen virkning med hensyn til rett for Lyche og Carlem til fremtidig bruk av snuplassen. På tilsvarende grunnlag som når det gjelder den opparbeidede vei må Carlem og Lyche ha krav på å få bruke snuplassen inntil spørsmålet om endring av reguleringen er endelig avgjort. Så vidt man har forstått omfatter den foreliggende søknad om endring av reguleringen også snuplassen.»

Det uttales i Høyesteretts premisser at den foretatte reguleringsendring av 1968 fastsetter hvor veien skal ligge og at den

Side:658

nyregulerte vei i det vesentlige er i samsvar med den opparbeidede vei. Førstvoterende uttaler deretter:

«Den offentligrettslige side av saken er dermed brakt i orden, men dette vil ikke kunne tillegges den betydning at Carlem uten videre har en bruksrett til veien. Denne ligger for en større del på Bergstrøms eiendom enn på Carlems eiendom, også når man går ut fra - slik som jeg har funnet det rette - at målegrensen er eiendomsgrense. Bergstrøm må derfor ha krav på oppgjør fordi han har måttet avgi mer av sin eiendom til veigrunn enn Carlem har måttet avgi. Hvis spørsmålet ikke kan ordnes gjennom avtale mellom partene, må det skje gjennom ekspropriasjon etter bygningslovens §38 for dermed å bringe bruksretten i overensstemmelse med den nye regulering. På samme måte som lagmannsretten, og idet jeg henviser til dens begrunnelse, finner jeg at Carlem må gis midlertidig adgang til å bruke veien inntil retten er bragt i formell orden...

Tilbake står spørsmålet om snuplassen. Her er det etter min mening tilstrekkelig å fastslå at snuplassen ikke var med i reguleringen av 1934, og den er heller ikke med i reguleringsendringen av 1968. Herav følger at Lyche ikke har noen rett til helt eller delvis å nytte snuplassen. Carlem har ikke nu hevdet å ha noen slik rett. Bergstrøms påstand om dette punkt må derfor tas til følge for tiden etter stadfestelsen av reguleringsendringen 1968. Derimot kan jeg ikke gi Bergstrøm medhold i at bruken av snuplassen var ulovlig før dette tidspunkt. Jeg henviser til og tiltrer lagmannsrettens begrunnelse for avgjørelsen av spørsmålet om midlertidig bruksrett også her. Denne midlertidige bruksrett opphørte i og med at reguleringsendringen ble stadfestet uten at snuplassen var tatt med.»

Lagmannsretten legger etter Høyesteretts dom av 9. november 1968 til grunn at Carlem og Lyche også i 1962/63 var berettiget til å bruke veien. Det er da ikke grunnlag for erstatningsansvar etter tvfbl. §261, første ledd, l.p. Det sikrede krav er ikke nektet anerkjent. At Carlem og Lyche står noe forskjellig når det gjelder interessen i veibanen og snuplassen må i denne forbindelse være uten betydning.

Lagmannsretten kan heller ikke finne at det er grunnlag for erstatningsansvar etter regelen i tvfbl. §261, første ledd, 2.p., første alternativ. Loven sikter her til det forhold at forføyningen ikke har vært begrunnet etter tvfbl. §262 nr. 1 og 2. Det er et faktum at veien ved oppsettingen av gjerdet ble stengt for Carlem og at oppsettingen av hjørnemuren voldte vansker for Lyches bruk av sine garasjer. Viktige interesser stod derfor på spill. Det måtte under disse omstendigheter være fullt begrunnet å begjære veien åpnet ved midlertidig forføyning. Muren står for øvrig fortsatt.

Saksøkerne har endelig gjort gjeldende at namsrettens kjennelse om midlertidig forføyning ble opphevet av lagmannsretten og at dette medfører erstatningsansvar etter tvfbl. §261, første ledd, 2.p., annet alternativ. Loven sikter vel her først og fremst til

Side:659

at den midlertidige forføyning blir opphevet etter tvfbl. §249, tredje ledd eller §264, annet ledd. Selv om bestemmelsen formentlig også må kunne anvendes hvor en kjennelse om midlertidig forføyning oppheves på grunn av feil ved saksbehandlingen, er det etter dette alternativ i alle tilfelle forutsetningen at opphevelsen kan legges rekvirentene til last. Det var uten tvil en feil at Emmar Østby ble tatt med i namsrettens kjennelse av 13. september 1962. Etter de opplysninger som foreligger kan dette ikke legges rekvirentene til last. Begjæringen var ikke rettet mot Østby. Ved lagmannsrettens kjennelse av 9. januar 1963 ble den midlertidige forføyning også opphevet i forhold til Bergstrøm. Opphevelsen er for så vidt begrunnet med at namsrettens kjennelse var uklar. At kjennelsen er opphevet på dette grunnlag kan heller ikke legges rekvirentene til last.

Fru Birgit Harnoll har tiltrådt begjæringen om midlertidig forføyning som representant for selgeren av tomtene på grunnlag av sitt hjemmelsansvar. Hun har i realiteten opptrådt som en slags hjelpeintervenient for Carlem og Lyche. Retten kan ikke finne at det foreligger noe selvstendig grunnlag for å pålegge henne erstatning.

Etter det syn lagmannsretten har lagt til grunn vil de saksøkte bli å frifinne uten at det er nødvendig å ta standpunkt til de øvrige vilkår for erstatning etter tvfbl. §261 eller til om det i det hele er voldt saksøkerne noe tap.

Retten finner at saksøkerne i samsvar med lovens hovedregel, jfr. tvml. §172, første ledd, må erstatte de saksøkte deres saksomkostninger. Omkostningsbeløpet fastsettes for Carlem, som har møtt med prosessfullmektig under hovedforhandlingen, til kr. 1.500,-, for Lyche og fru Harnoll hver kr. 200,-. M. Bergstrøm & Comp. og Emmar Østby hefter solidarisk for omkostningsbeløpene, jfr. tvml. §178, annet ledd.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

Tore Carlem, Frithjof Lyche og Birgit Harnoll frifinnes.

I erstatning for saksomkostninger ved lagmannsretten betaler M. Bergstrøm & Comp. - Ingebrigt Østby og Märtha Bergstrøm - og Emmar Østby, en for alle og alle for en, til Tore Carlem 1.500,- - ettusenfemhundre - kroner, til Frithjof Lyche 200,- - tohundre - kroner og til Birgit Harnoll 200,- - tohundre - kroner. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.