RG-1973-234

Instans:	Frostating lagmannsrett
Dato:	1972-11-17
Publisert:	RG-1973-234
Stikkord:	Fastslåing av farskap
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 17. november 1972 i ankesak nr. 8/1972
Parter:	A (høyesterettsadvokat Odd Wold) mot 1. B, 2. hennes barn C, (høyesterettsadvokat Sverre Lied) 3. D.
Forfatter:	Lagdommerne E. Midelfart, Harald Diesen, Odd Nørstebø
Lovhenvisninger:	Lov om aldersgrenser for off tjenestemen (1956)0-§12, Lov om aldersgrenser for off tjenestemen (1956)0-§17, Lov om aldersgrenser for off tjenestemen (1956)0-§21, Lov om aldersgrenser for off tjenestemen (1956)0-§22, Lov om aldersgrenser for off tjenestemen (1956)0

B, X, fødte den xx.xx.1969 en datter utenfor ekteskap på X fødestue. Datteren har fått navnet C og er hos sin mor. Selv er B født xx.xx.1949, slik at hun var 20 år da hun fikk datteren.

Barnet veide ved fødselen 2.980 g og målte 49 cm. Jordmoren har på fødselsmeldingen skrevet at barnet «på det nærmeste» var fullbåret og gjort anmerkning om at:

«Barnet er litt kort og lett, men hadde fri neglerand, fast brusk i nese og ører, ingen ullhår i pannen. Lyserød hudfarge. De små skamleber var dekket.»

Som far til barnet oppga barnemoren A, Y. Han er født xx.xx.1950 og var 18 1/2 år gammel.

A ville ikke vedta farskapsforelegg, og sak ble reist mot ham. Under saksforberedelsen ble også D, f. 1945, Z, trukket inn som saksøkt part, jfr. §17 annet ledd, i lov om barn utenfor ekteskap.

Nordmøre herredsrett avsa den 10/11 1971 dom med slik domsslutning:

«1. A kjennes å være far til B's barn C, født xx.xx.1969.

2. D frifinnes.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

A har i rett tid anket dommen til Frostating lagmannsrett.

Ankemotparter har vært B, barnet og D.

Under ankeforberedelsen har også en tredje mann, E f. 1943, Æ, vært trukket inn som part. Blodtypegranskninger viste imidlertid at han ikke kunne være far til barnet, og saken ble for hans vedkommende hevet ved lagmannsrettens kjennelse den 24/8 1972 jfr. §22, siste ledd i lov om barn utenfor ekteskap.

Ankeforhandling ble holdt på Y den 6/11 1972. Både B og D møtte og ga forklaring, mens den ankende part A var fraværende på fiske ved New-Foundland. I henhold til erklæring fra hans prosessfullmektig kunne saken fremmes uten hans nærvær, som lagmannsretten ikke anså nødvendig for sakens opplysning. For lagmannsretten er ført 1 vitne, som er nytt i saken.

B og A har begge fått oppnevnt prosessfullmektiger i henhold til §12, siste ledd, i loven.

Side:235

A har for lagmannsretten for det første fremholdt at herredsretten uriktig har bygget sin dom på at D ikke kan være far til B's datter, til tross for at det er erkjent at D hadde fullbyrdet samleie med henne samme natt som han selv. Blodtypeutelukkelsen av D har ikke vanlig bevisverdi, da den ikke er skjedd etter de i Norge offisielt anerkjente systemer. Dernest hevder A at det er all mulig grunn til å tro at barnemoren har hatt seksuell forbindelse også med andre menn i konsepsjonstiden. Selv om han ikke kan utelukkes etter blodtypeundersøkelsene, hevder han at det således foreligger omstendigheter som gjør det meget tvilsomt om han er barnets far. Han har hevdet at det var alminnelig kjent i distriktet at det var lett å oppnå samleie med B og at det rår så vidt stor usikkerhet om farskapet at både han og D må frifinnes.

A har for lagmannsretten lagt ned denne påstand:

«1. A frifinnes for farskapet til det pikebarn som B fødte den xx.xx.1969.

2. B dømmes til å betale saksomkostninger til det offentlige.»

B har også i lagmannsretten forklart at hun etter sin ordinære menstruasjon i begynnelsen av juni 1968 bare hadde samleie med A og med D og at det må være A som er far til barnet all den tid D er fallt ut ved blodtypegranskningen. Hun har lagt ned påstand om at herredsrettens dom stadfestes og at den ankende part tilpliktes å erstatte det offentlige sakens omkostninger.

D har ikke nedlagt noen påstand.

Saken står i samme stilling for lagmannsretten som for herredsretten.

Lagmannsretten er enig i herredsrettens dom og skal bemerke:

Det er godtgjort at både A og D hadde fullbyrdede samleier med B natt til søndag den 23/6 1968. Andre samleier med henne har de ikke hatt. De hadde vært på offentlig fest i - - - lørdag kveld og reiste etter festen sammen med flere andre til en hytte. D var først inne på et soverom med henne og hadde samleie, deretter A. Det ble ikke brukt preventiver eller gjort noe for å hindre besvangring. Alle tre hadde nydt alkohol.

Fra den 23/6 1968 til den 12/3 1969 er det 263 dager, hvilket gir en svangerskapstermin som er litt kort i forhold til det vanlige, men godt overensstemmende med de iakttagelser som ble gjort om barnets vekt, lengde m.v. ved fødselen. Barnemoren har forklart at det kom tidligere enn ventet.

Det er i saken foretatt en lang rekke blodtypegranskninger. A's farskap er forenlig med resultatet av dem alle, mens D er utelukket etter utvidede undersøkelser (SP- og C3-systemene).

Ifølge erklæringer fra Rettsmedisinsk Institutt den 21/1 og 13/4 1970 hadde partene slike blodtyper:

1. barnet A1 MN C+D+D-c- Hp 2-1 Gc 2-2 PGM 2-2

2. B A1 MN C+D+E-c+ Hp 2-1 Gc 2-2 PGM 2-1

3. A O MN C+D+E-c+ Hp 2-1 Gc 2-1 PGM 2-1

4. D O MN C+D+E-c+ Hp 2-1 Gc 2-1 PGM 2-1

Side:236

Erklæringene gikk ut på at det etter disse prøver ikke var noe i veien for A's eller D's farskap.

Det ble foretatt utvidede blodtypeundersøkelser, som ifølge erklæring fra instituttet den 12/3 1971 ga dette resultat:

1. Barnet S- Fy (a+) Gm (a+b+)

2. B S- Fy (a-) Gm (a+b+)

3. A Fy (a+) Gm (a+b-)

4. D Fy (a+) Gm (a-b+)

med samme konklusjon som tidligere.

Fra instituttet ble det meddelt at allerede forsøkte granskninger tydet på at D's farskap kunne være uforenlig med SP- og C3-systemene, som var nye systemer under utprøving. Kontrollprøver ble foretatt og den 19/5 1971 avga instituttet ved prosektor Halldis Lie sålydende erklæring:

«Undersøkelse i SP- og C3-systemet.

Blodtypene:

nr. 1 Barnet født xx.xx.1969 SP AA C3 FSnr. 2 B SP AB C3 SSnr. 3 D SP BB C3 SSnr. 4 A SP AB C3 FS

Konklusjon:

Etter disse blodprøver er det således ikke noe i vegen for at A kan være far til barnet, mens derimot D's farskap er uforenlig med 2. arveregel i SP-systemet og 1. arveregel i C3-systemet.»

Prosektor Halldis Lie har skriftlig fremholdt overfor herredsretten at ingen av disse systemer er offisielt tatt i bruk i Norge. Det er opplyst at de ca. 1.000 mor/barn-prøver som var kommet inn til instituttet siden september 1969 var undersøkt i C3-systemet uten at man hadde funnet avvik i arvereglene. Likeledes er det opplyst at det ved Retsmedicinske Institut i København var foretatt ca. 3.000 mor/barn-prøver i SP-systemet og at det for den konstellasjon som er funnet i denne sak: mor AB, barn AA og mann BB er angitt en sikkerhet på mellom 99 % og 99,9 %.

På bakgrunn av at D er utelukket etter begge de nye systemer og det som er opplyst om de erfaringer man har om sikkerheten i disse systemer, finner lagmannsretten i likhet med herredsretten at det er «monaleg meir truleg» at A er barnets far enn D, jfr. §21, annet ledd, i loven om barn utenfor ekteskap.

Spørsmålet blir så om B i den mulige konsepsjonstid også har hatt samleie med andre enn A og D. Det er ikke ved bevisførselen fremkommet noe som underbygger A's mistanke om det. Det er brakt på det rene at hun tidligere i 1968 - sannsynligvis i mai og iallefall før menstruasjonen i begynnelsen av juni - hadde et samleie med E i det hybelhuset hun bodde i - - - Også han er som tidligere nevnt utelukket som mulig far ved blodtypegranskning. B har forklart at hun hadde sitt første samleie da hun var 16 år og at hun hadde hatt samleier med 3-4 andre menn før samleiene med E, A og D. A's mistanke om at det også har vært andre menn i konsepsjonstiden i juni-juli 1968

Side:237

har sammenheng med at det nok har vært omsnakket at det var lett å få samleie med henne og at både E, D og han oppnådde det uten å kjenne henne noe særlig på forhånd. For lagmannsretten synes det slik at hun ikke har hatt betenkelig heter med å innlate seg i seksuelle forhold etter flyktige bekjentskaper og uten særlig følelsesmessig tilknytning, men lagmannsretten er kommet til at den må tro på hennes forklaring om at hun etter siste menstruasjon bare hadde samleier natt til den 23/6 1968 og da med A og D og legger det til grunn for sin dom. Hun har gitt lagmannsretten inntrykk av å være sikker i sin erindring på dette punkt. Etter det innblikk man har fått i det miljø hun har tilhørt, skyldes det neppe tilbakeholdenhet at hun ikke har hatt andre seksuelle forbindelser i den tid hun ble med barn, men heller at det bare ikke falt seg slik.

Når det gjelder A's farskap skal lagmannsretten utover dette bare anføre at den 23/6 1968 etter de opplysninger som foreligger om menstruasjonstiden og svangerskapets sannsynlige varighet, ligger i den mest aktuelle periode for besvangringen og at sannsynligheten av hans farskap styrkes av at han har vært underkastet blodtypeundersøkelser etter 11 systemer, uten at hans farskap er utelukket ved noen av dem.

Nordmøre herredsretts dom blir å stadfeste.

A's anke har vært forgjeves. Lagmannsretten anser dog at det har foreligget slike særlige omstendigheter at han bør fritas for å erstatte det offentlige sakens omkostninger.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Nordmøre herredsretts dom av 10. november 1971 stadfestes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Av herredsrettens dom (sorenskriver Albert Schønning):

B, født xx.xx.1949, som er ugift og bor i X, fødte et pikebarn den 12. mars 1969. Barnet har fått navnet C.

Som far til barnet oppga hun A, Y. På grunnlag av hennes opplysning utferdiget fylkesmannen i Møre og Romsdal farskapsforelegg, som ble forkynt for A 22/4 1969. Han nektet å vedta farskapet, og ved brev av 6/5 1969 til retten begjærte han farskapsspørsmålet prøvet rettslig.

Ved muntlig saksforberedelse 11/6 1969 møtte begge parter. På grunnlag av saksøktes forklaring for bidragsfogden ble dessuten D, Z, innstevnet og avhørt som vitne.

Saksøkersken forklarte at hun hadde hatt samleie både med D og deretter med A på en hytte på - - -, tilhørende A's foreldre, etter en fest på ungdomslokalet i - - - visstnok 22. juni 1968. Til å begynne med forklarte hun dog at hun bare hadde hatt samleie med A. Ved ingen av samleiene ble det brukt preventiver, og det ble heller ikke gjort noe annet for å hindre besvangring forklarte hun. Når hun oppga A som far, var det fordi han etterpå hadde sagt til henne at hun var blitt besvangret som følge av samleiet. Hun forklarte videre

Side:238

at hun i mai samme år hadde hatt samleie med E, Æ, men han kunne ikke komme i betraktning, idet hun hadde sin siste menstruasjon før svangerskapet i begynnelsen av juni, og etter denne hadde hun ikke andre samleier enn de to nevnte med A og D.

Både A og D bekreftet at de hadde hatt samleie med saksøkersken på den nevnte hyttetur, som de begge mente fant sted 22. juni. Også i følge deres forklaringer ble intet foretatt for å hindre besvangring.

Det ble tatt blodprøver av sakens parter, og på grunnlag av disse avga Rettsmedisinsk Institutt den 21/1 1970 slik uttalelse:

«Blodtypene:

Nr. 1. Barnet, født xx.xx.1969 A1 MN C+D+E-c- Hp 2-1 Gc 2-2

Nr. 2. B A1 MN C+D+E-c+ Hp 2-1 Gc 2-2

Nr. 3 A 0 MN C+D+E-c+ Hp 2-1 Gc 2-1

Nr. 4. D 0 MN C+D+E-c+ Hp 2-1 Gc 2-1

Konklusjon:

Etter disse blodprøver er det såleis ikke noe i vegen for at A eller D kan være far til barnet.»

Uttalelsen ble forsinket på grunn av at D ikke fremstilte seg for lege før retten hadde avsagt kjennelse om tvangsbot i henhold til lov om gransking av arvemerke til bruk i barnefarsak av 21.12 1956 §2.

Resultatet av blodprøvene ble meddelt partene ved brev, og hovedforhandling ble deretter berammet til 17/2 1970. Barnemoren og A møtte, mens D, som var blitt inndratt i saken som part i henhold til lov om born utanom ekteskap §17 annet ledd, 4. pkt., var forhindret fra å møte på grunn av sykdom. Retten fant imidlertid å kunne fremme rettsmøtet til tross for D's fravær.

Saksøkersken og A fastholdt sine forklaringer fra saksforberedelsen, og forklarte seg også angående blodprøvene. Saksøkersken forklarte imidlertid nu at samleiet med D var blitt avbrutt før sedavgang, og hun mente fortsatt at A måtte være far til barnet.

Retten fant slik som saken sto, å burde undersøke mulighetene for ytterligere opplysninger før domsavsigelsen, og en tilskrev derfor Rettsmedisinsk Institutt med forespørsel herom. Ved skrivelse av 27/2 1970 meddelte Instituttet at det var tatt i bruk et nytt system - PGM-systemet - og anbefalte at partene tok nye blodprøver for undersøkelse i dette systemet. Herom ble partene tilskrevet i brev av 2/3 1970 med meddelelse om at saken ville bli utsatt inntil de nye opplysninger forelå.

På grunnlag av nye prøver avga så Rettsmedisinsk Institutt den 13/4 1970 uttalelse:

«Blodtypene:

Nr. 1. Barnet, f. xx.xx.1969 PGM 2-2

Nr. 2. B PGM 2-1

Nr. 3. A PGM 2-1

Nr. 4. D PGM 2-1

Konklusjon:

Etter disse blodprøvene er det såleis ikke noe i vegen for at A eller D kan være far til barnet.»

I en følgeskrivelse til uttalelsen meddelte Rettsmedisinsk Institutt at man også hadde foretatt «utvidede blodtypeundersøkelser» av mor,

Side:239

barn og A, og man ba om ny prøve av D. Han ble tilskrevet herom, men det ble på ny nødvendig å avsi kjennelse om tvangsbot for å få ham til å fremstille seg for lege. På grunnlag av den nye prøve ble det 21/9 1970 uttalt at det forelå utelukkelseskonklusjon for D, og Instituttet ba derfor om kontrollprøve i henhold til Justisdepartementets rundskriv av 25/4 1951. Enda en gang måtte det avsies kjennelse om tvangsbot, da D stadig neglisjerte rettens pålegg. I brev av 4/12 1970 uttalte Rettsmedisinsk Institutt så at den nye prøve av D viste forskjellig resultat i Duffy-systemet fra første gangs undersøkelser, og ba om ennu en prøve. Pålegg om dette ble gitt og da dette som vanlig ikke ble fulgt, måtte kjennelse om tvangsbot avsies for fjerde gang. Resultatet ble nu at Rettsmedisinsk Institutt den 12/3 1971 avga slik uttalelse:

«Utvidet blodtypeundersøkelse:

Blodtypene:

Nr. 1. Barnet, f. 12/3 1969 S- Fy (a+) Gm (a+b+)

Nr. 2. B S- Fy (a-) Gm (a+b+)

Nr. 3. A Fy (a+) Gm (a+b-)

Nr. 4. D Fy (a+) Gm (a-b+)

Konklusjon:

Etter disse blodprøvene er det såleis ikke noe i vegen for at A eller D kan være far til barnet.»

I en følgeskrivelse uttalte imidlertid prosektor Halldis Lie ved Rettsmedisinsk Institutt at det ved Instituttet forelå to nye systemer under utprøving, nemlig C3- og SP-systemene, og at det forelå utelukkelseskonklusjon etter begge systemer for D's vedkommende. Han var da blitt undersøkt fire ganger i C3-systemet og en gang i SP-systemet, mens mor og barn samt A var undersøkt to ganger i C3-systemet og mor og barn en gang i SP-systemet, hvor A ikke var undersøkt. I et nytt brev dat. 19/3 s.å. anbefalte prosektor Halldis Lie at det ble tatt nye prøver av mor, barn og A til undersøkelse i SP-systemet.

Slike prøver ble tatt, og Rettsmedisinsk Institutt avga 19/5 1971 slik uttalelse:

«Undersøkelse i Sp- og C3-systemet

Blodtypene:

Nr. 1. Barnet, f. 12/3 1969 SP AA C3 FS

Nr. 2. B SP AB C3 SS

Nr. 3. D SP BB C3 SS

Nr. 4. A SP AB C3 FS

Konklusjon:

Etter disse blodprøver er det således ikke noe i vegen for at A kan være far til barnet, mens derimot D's farskap er uforenlig med 2. arveregel i SP-systemet og 1. arveregel i C3-systemet.»

Om disse nye systemer har prosektor Halldis Lie i brev av 12/3 1970 til dommeren skrevet:

«Jeg må imidlertid presisere at disse to systemer ikke offisielt er tatt i bruk i farskapssaker ennå. Men når jeg avviker fra vanlig praksis ved å opplyse om disse undersøkelsene, er det fordi resultatene stemmer overens i de to systemer.»

Forøvrig opplyses det i brevet at det vanskelig kan angis noen

Side:240

sikkerhetsprosent ved utelukkelser etter disse systemer, men at alle blodprøver innkommet til Instituttet siden 15 september 1969, det vil si ca. tusen mor/barn-prøver, er undersøkt i C3-systemet uten at avvikelser fra arvereglene er påvist. I brev av 19/3 1971 opplyses at dr. Gürtler i Retsmedicinske Institut, København, har vurdert sikkerheten av SP-systemet på grunnlag av et materiale av 1017 familier og 3000 mor/barn undersøkelser, og at ved den konstellasjon som foreligger i nærværende sak, er angitt en sikkerhet mellom 99 og 99.9 % etter dette systemet. - - -

Retten skal bemerke:

Etter de forklaringer som partene har avgitt, finner retten det på det rene at både A og D har hatt samleie med B på den tid hun ble besvangret. Det må antas at disse samleier fant sted omtrent samtidig lørdag kveld den 22. juni (eller natt til søndag 23. juni) 1968. Barnet ble født xx.xx.1969, og dette gir en svangerskapstermin på 263 dager. Dette er noe kortere enn gjennomsnittlig, men i følge fødselsmeldingen var barnet «på det nærmeste» fullbåret, og det ble bemerket at det hadde liten lengde og vekt, nemlig henholdsvis 49 cm og 2.980 gram. Det kan da passe at svangerskapsterminen har vært litt kort.

Da moren har hatt samleie med både A og D på samme tid, må lovens §21 annet ledd, komme til anvendelse. Saksøkte A har forøvrig dessuten anført at det kan være grunn til å tro at saksøkersken kan ha hatt samleie også med andre i den kritiske tid, og retten må derfor ta standpunkt til dette spørsmål.

Saksøkersken har forklart at hun tidligere på året hadde samleie med E. Ved saksforberedelsen 11/6 1969 forklarte hun at dette samleie fant sted i mai 1968, mens hun ved hovedforhandlingen 9/11 1971 mente at det fant sted i april, men hun var ikke sikker. Ved begge anledninger fastholdt hun imidlertid at dette samleie fant sted før hennes siste menstruasjon før svangerskapet. Hun har bestemt benektet å ha hatt samleie med andre enn A og D etter siste menstruasjon. Hun innrømmer imidlertid at hun tidligere har hatt samleier med flere andre menn, og hun kan ikke nærmere angi antall eller når disse samleier har funnet sted.

Retten har vært i tvil om hvorvidt man kan legge saksøkerskens forklaring til grunn. Ved saksforberedelsesmøtet benektet hun først å ha hatt samleie med andre enn A på den tid hun ble besvangret, og hun har ikke kunnet gi noen forklaring på at hun først etter nærmere eksaminasjon innrømmet at hun samme kveld også hadde samleie med D. Dette svekker tilliten til hennes forklaring. Hertil kommer at hennes kjønnsmoral tydeligvis ikke har vært særlig fast. Hun har selv forklart at hun innlot seg både med A, D og E uten å kjenne dem på annen måte enn at hun hadde snakket med dem tidligere. Det ligger da nær å spørre om hun har vært like imøtekommende overfor andre, som hun ikke har oppgitt. At hun har vært lite nøyeregnende og har liten oversikt over sine kjønnslige forbindelser, viser også den omstendighet at hun ikke har kunnet oppgi tilnærmelsesvis hvor mange hun hadde hatt samleie med tidligere (hun var da 18 år).

Retten finner imidlertid å måtte legge til grunn at etter Høyesteretts praksis må man også hvor barnemoren har vist å ha en svært

Side:241

liberal kjønnsmoral, ha positive holdepunkter for å anta at hun har hatt samleie i kritisk tid med flere enn den eller dem hun har oppgitt. Det gjelder også om det har vist seg at hennes forklaring ikke er helt å stole på. At utvist lettsindighet ikke er nok, fremgår bl.a. av høyesterettsdommer inntatt i Rt-1967-948, 1968 1086, 1969 29 og 1970 1021.

Noen slike holdepunkter som nevnt finner ikke retten i denne sak.

Når det gjelder E, så finner retten å måtte legge til grunn barnemorens bestemte og gjentatte forklaring om at samleiet med ham fant sted adskillig tidligere, og før hennes siste menstruasjon, som ifølge både fødselsmeldingen og hennes senere forklaringer fant sted i juni. Det foreligger intet som tyder på at hennes forklaring på dette punkt ikke er riktig. Tatt i betraktning at svangerskapsterminen antagelig har vært kort, jfr. ovenfor, er det også lite sannsynlig at barnet kan være frukt av et samleie i mai eller tidligere.

Det har vært nevnt at saksøkersken muligens også hadde samleie med F, som var med på den samme hyttetur, men hun har bestemt benektet dette, og i saksforberedelsesmøtet 11/6 1969 forklarte A at han ikke trodde at hun hadde hatt samleie med F. Denne var død før saksforberedelsesmøtet, og er ikke blitt avhørt. - Forøvrig har saksøkte bare kunnet henvise til uttalelser fra andre om at barnemoren er kjent for å være lettsindig. Noen navn eller begivenheter har han ikke kunnet henvise til.

Retten finner således ikke holdepunkt for å anta at saksøkersken har hatt samleie på den tid hun ble besvangret med andre enn A og D. Avgjørende må da bli om den enes farskap er «monaleg meir truleg» enn den andres. Retten finner at det er tilfelle, idet D's farskap er uforenlig med de to nye blodtypesystemer SP-systemet og C3-systemet, mens det etter samtlige foreliggende prøver intet er i veien for at A kan være far til barnet. Riktignok er D's farskap bare utelukket etter to nye og forholdsvis uprøvede systemer, som ennu ikke er tatt offisielt i bruk. Men tatt i betraktning at det foreligger utelukkelseskonklusjon etter begge disse systemer, finner retten allikevel, på grunnlag av de foreliggende uttalelser om det erfaringsmateriale som hittil er innvunnet, at dette grunnlag er tilstrekkelig til å fastslå at A's farskap må være «monaleg meir truleg» enn D's. - - -