RG-1979-238

Instans:	Gulating lagmannsrett
Dato:	1978-06-30
Publisert:	RG-1979-238
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 30. juni 1978 i sak nr. 244/1977
Parter:	Martin Thu m.fl. (10 parter) (høyesterettsadvokat H. Vedelden) mot Rasmus J. Thu m/flere (9 parter) (advokat Rolf Undem, høyesterettsadvokat Else Bugge Fougner og advokat Jens F. Jacobsen).
Forfatter:	Lagdommerne E. Melander, M. Lund, Oskar Hordnes med domsmenn
Lovhenvisninger:	Arveloven (1972) §49, Arveloven (1854) §50, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §50, §60, §65, §70, §85, §87, Arveloven (1972)

Olav R. Thu, f. 21/1-1895, Bryne, som var ugift og barnløs, døde 21/2-1975. Han hadde opprettet 2 testamenter, datert henholdsvis 18/3-1971 og 7/12-1973, og saken gjelder spørsmålet om gyldigheten av disse testamenter. Jæren herredsrett avsa 1/6-1977 dom i saken med domsslutning:

Side:239

«1. Testament opprettet den 18.3.1971 av O. R. Thu er ugyldig.

2. Testament opprettet den 7.12.1973 av O. R. Thu er gyldig.

3. Testament opprettet den 7.12.1973 av O. R. Thu med unntak av testamentets pkt. 3 (jfr. Jæren skifteretts kjennelse av 13. oktober 1975) samt innholdet av det ugyldige testament datert 18.3.1971 legges til grunn for skiftet i O. R. Thus dødsbo.

4. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Saksforholdets nærmere sammenheng og partenes anførsler for herredsretten fremgår av herredsrettens domsgrunner. Det vises spesielt til gjengivelsen av testamentenes ordlyd og redegjørelsen for de faktiske omstendigheter i forbindelse med testators og testamentsvitnenes undertegning av testamentene. Det er for lagmannsretten ikke skjedd noen endring i billedet av disse omstendigheter.

Saken er påanket til lagmannsretten av de slektsarvinger etter avdøde som reiste saken for herredsretten, nemlig: 1. Martin Thu, 2. Bjørg Johansen, 3. Kåre Thu, 4. Finn Thu, 5. Ragnar Thu, 6. Judith Friestad, 7. Inger Furu, 8. Maren Tjøtta, 9. Liv Mo, 10. Aud Fisher. Anken gjelder pkt. 2, 3 og 4 i herredsrettens domsslutning. - De ankende parters anførsler er i det alt vesentlige de samme som for herredsretten. Det gjøres gjeldende at testamentene er ugyldige fordi testamentsformene ikke er iakttatt, og at innsigelsen mot testamentene ikke er for sent fremsatt eller forspilt ved passivitet eller tidligere godkjenning av testamentene.

Når det gjelder spørsmålet om gyldigheten av testamentet av 18/3-1971 (av lagmannsretten på samme måte som av herredsretten benevnt testament nr. 1) henholder de ankende parter seg til herredsrettens domsgrunner.

Når det gjelder testamentet av 7/12-1973 (benevnt testament nr. 2) anfører de ankende parter at det foreligger 2 formfeil som hver for seg må medføre at testamentet anses ugyldig. For det første har testator ikke vedkjent seg underskriften på testamentet (og heller ikke skrevet under testamentet) i samtidig nærvær av begge testamentsvitner. Det hevdes at de krav som må stilles til en vedkjennelse etter arveloven §49 første ledd ikke ble oppfylt ved den opplesning av testamentet hjemme hos Olav R. Thu som fant sted om kvelden den dag da vitnet Mikkel Opstad hadde underskrevet vitnepåtegningen på sin arbeidsplass, og det etterfølgende spørsmål til Thu om det var slik testamentet skulle være og Thus bekreftende svar på spørsmålet. Flere tungtveiende hensyn har ført til at testamentsopprettelse er gjort til en sterkt formbunden handling og det må derfor stilles det krav til testators vedkjennelse etter arveloven §49 at testator avgir en erklæring som direkte og utvetydig går ut på at han har underskrevet testamentet. For det annet ble testamentet ikke underskrevet av vitnet Mikkel Opstad mens testator var til stede. Vitnet underskrev testamentet på sin arbeidsplass og det bestrides at en eventuell vedkjennelse av underskriften fra vitnets side i forbindelse med opplesningen av testamentet om kvelden i forhold til kravet i arveloven §49 første ledd, tredje punktum kan tre istedet for en undertegning. Iallfall ble en vedkjennelse av underskriften fra vitnets side ikke avgitt, anføres det. I denne forbindelse hevdes det at det ville være en utilstedelig utvidende tolking av

Side:240

regelen i arveloven §49 å godta at et testamentsvitne på samme måte som testator kunne vedkjenne seg en tidligere foretatt underskrift. Dersom en vedkjennelse av underskrift fra et testamentsvitnes side skulle kunne likestilles med en undertegning av testamentet, må det iallfall stilles strenge krav til en slik vedkjennelse. Slike krav ble iallfall ikke oppfylt av Mikkel Opstad som ved anledningen - omhandlede kveld hjemme hos testator - ikke avga erklæring om at han hadde underskrevet testamentet. Forøvrig har de ankende parter henholdt seg til den begrunnelse som er gitt av herredsrettens mindretall for at et testamentsvitnes vedkjennelse av underskrift ikke tilfredsstiller lovens krav. De ankende parter har til støtte for anførslen om kravet om underskrift fra et testamentsvitnes side bl.a. vist til dommer i Rt-1958-828 og Rt-1965-1291.

Subsidiært anfører de ankende parter at dersom testament nr. 2 skulle bli ansett gyldig kan ikke testament nr. 1 innfortolkes i testament nr. 2. Domsslutningen pkt. 1 og 3 er selvmotsigende. Testament nr. 1 var ikke omtalt nærmere da testament nr. 2 ble opprettet og heller ikke den kvelden da testament nr. 2 ble opplest for og bekreftet av Thu.

De ankende parter anfører videre at 6-månedersfristen i arveloven §70 ikke er oversittet. Det må være på det rene at spørsmålet om det forelå formfeil overhode ikke var reist under skiftesamlingen 22/5-1975 og at ingen da hadde foranledning til å reise spørsmålet.

Det var Johan Thu (ankemotpart nr. 3) som først fikk rede på at det forelå formfeil ved testament nr. 1 ved at vitnet Ragnar Laland hadde undertegnet testamentet på sin arbeidsplass. Det er uklart på hvilket tidspunkt Johan Thu fikk denne kunnskap, men det er for så vidt uten interesse idet det er på det rene at de ankende parter gjorde gjeldende innsigelse mot testamentet umiddelbart etter at de av Johan Thu var underrettet om formfeilen, nemlig ved skriv av 20/1-1976 til skifteretten. At de ankende parter ved passivitet skulle ha forspilt adgangen til å angripe testamentene kan derfor heller ikke komme på tale. Tvert imot har de ankende parter angrepet testamentene så hurtig som det var mulig. - Det bestrides også at de ankende parter i skiftesamlingen av 22/5-1975 kan anses for å ha godtatt testamentene. Det var bare spørsmålet om å underkjenne testasjonen til fordel for Jæren offentlige Slakteri som ugyldig og spørsmålet om testators habilitet som ble reist under skiftesamlingen. Årsaken var, som tidligere nevnt, at ingen var oppmerksom på at det kunne foreligge formfeil ved testamentene.

De ankende parters påstand er:

«O. R. Thus testamente av 18/3 1971 kjennes ugyldig.

O. R. Thus testamente av 7/12 1973 kjennes ugyldig. Ankemotpartene med unntak av nr. 2, 3 og 4 dømmes in solidum til å betale saksøkerne saksomkostninger for herredsrett og Lagmannsrett.»

Ankemotpartene nr. 1 - Rasmus J. Thu - og nr. 5 - Johannes Thu - anfører i det vesentlige det samme som for herredsretten. Det erkjennes at testament nr. 1 må anses for ugyldig på grunn av formfeil, men gjøres gjeldende at testament nr. 2 er gyldig og at testament nr. 1 må innfortolkes i testament nr. 2. Når det gjelder spørsmålet

Side:241

om gyldigheten av testament nr. 2 henholder disse ankemotparter seg til begrunnelsen i herredsrettens dom for det standpunkt at testator måtte anses for å ha vedkjent seg testamentet ved den omhandlede anledning om kvelden hjemme hos Thu, der testamentet ble opplest og Thu bekreftet testamentet. De ankende parter henholder seg videre til herredsrettens flertallsbegrunnelse for det standpunkt at Mikkel Opstad vedkommende kveld hjemme hos Thu i forbindelse med opplesningen av testamentet vedkjente seg sin underskrift på slik måte at formkravet i arveloven §49 første ledd, tredje punktum må anses for tilfreds stilt. Det anføres at det ville være unaturlig og unødvendig formalistisk å kreve at Opstad ved anledningen skulle ha skrevet sitt navn om igjen på testamentet. Slik situasjonen var må det være på det rene at de hensyn som har diktert regelen om testamentvitners underskrift i nærvær av testator ble fullt ut tilgodesett. Lovens formkrav må også anses for å være strengere når det gjelder testators underskrift enn når det gjelder vitnenes underskrifter. Arveloven §49 kan ikke være til hinder for at et testamentsvitnes vedkjennelse av sin underskrift i en situasjon som den som forelå da testamentet ble opplest hos Thu, hvor også det andre testamentsvitne var til stede, må være tilstrekkelig til at testamentet anses riktig underskrevet fra vitnets side.

Ankemotpartene nr. 1 og 5 gjør videre - under påberopelse av herredsrettens begrunnelse for så vidt - gjeldende at testament nr. 2, ved fortolkning må suppleres med innholdet av testament nr. 1. Det er ved vitneførsel godtgjort at testator hadde et spesielt ønske om å tilgodese ankemotpart nr. 1, Rasmus Thu, og at testator ønsket at hans midler ellers - bortsett fra enkelte legater til noen slektsarvinger - skulle gå til veldedige formål, særlig til kreftsaken. Det følger av anerkjente prinsipper for testamentstolkning, jfr. således nå arveloven §65, at man såvidt mulig skal legge en slik forståelse av et testament til grunn at testators vilje og ønske blir realisert.

Subsidiært gjør ankemotpartene nr. 1 og 5 gjeldende at 6-måneders fristen i arveloven §70 annet ledd for å angripe testamentene er oversittet. I skiftesamlingen 22/5-1975 måtte slektsarvingene allerede på grunnlag av den form vitnepåtegningene hadde fått i testamentene forstå at det kunne være formfeil ved testamentene. Skrivet av 20/1-1976 er derfor fremkommet for sent. Det må også antas at Johan R. Thu allerede våren 1975 forstod at testament nr. 1 led av formfeil. - Iallfall må slektsarvingene ved sin passivitet i skiftesamlingen 22/5-1975 anses for å ha godkjent testamentene, slik at de ikke senere kunne påberope seg formfeil ved testamentene. Den tid som gikk før det fremkom innsigelse mot testamentene på grunnlag av formfeil ved disse, er såvidt lang at passiviteten i denne tid må anses for å ha berøvet slektsarvingene deres adgang til å angripe testamentene.

Ankemotpartene nr. 1 og 5 har nedlagt slik påstand:

«Jæren herredsretts dom av 1. juni 1977 stadfestes og Rasmus J. Thu og Johannes Thu tilkjennes saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett.»

Av ankemotpartene nr. 1-3, har nr. 3, Johan R. Thu, møtt for lagmannsretten. Han har i det vesentlige sluttet seg til de ankende

Side:242

parters anførsler og har nedlagt sammenfallende påstand med de ankende parter, dog slik at han ikke har påstått seg tilkjent saksomkostninger.

Ankemotpartene nr. 6 og 7 - Norsk Forening til Kreftens Bekjempelse og Landsforeningen mot Kreft - henholder seg til begrunnelsen i herredsrettens dom når det gjelder spørsmålet om slektsarvingene har tapt retten til å angripe testamentene ved passivitet eller ved godkjennelse av testamentene. Det fremholdes at det ikke er ført bevis for at slektsarvingene kjente til de omstendigheter som kunne begrunne testamentenes ugyldighet på grunn av formfeil i noen lengere tid før brevet av 20/1-1976 ble sendt skifteretten. Selv om Johan R. Thu skulle ha kjent disse omstendigheter mere enn 6 måneder før nevnte brev ble sendt, er det uten betydning idet fristen i arveloven §70, 2. ledd løper for hver enkelt arving.

Ankemotpartene nr. 6 og 7 er også enige med herredsretten i at testament nr. 1 er ugyldig og tiltrer herredsrettens begrunnelse for så vidt.

Når det gjelder testament nr. 2 anfører ankemotpartene nr. 6 og 7 at det ikke foreligger formfeil som gjør testamentet ugyldig, og gjør i så henseende i det vesentlige gjeldende det samme som ankemotpartene nr. 1 og 5. Det fremholdes særlig at det må legges avgjørende vekt på at de reale hensyn som er årsak til de formregler som kommer til uttrykk i arveloven §49 er fullt ut tilgodesett. Det kan således ikke være tvil om at testator vedkjente seg underskriften på testament nr. 2 ved den tidligere omhandlede anledning da testamentet om kvelden ble lest opp hjemme hos testator mens vitnene var til stede og testator deretter bekreftet testamentet. I hele situasjonen og testators bekreftelse kom det klart frem at testator var seg bevisst at en endelig testamentarisk disposisjon ble truffet. Det vises til at etter den eldre arvelovs §50 var kravet at testator skulle vedkjenne seg testamentet, og det fremholdes at det med ordlyden i den nye arvelov §49 ikke har vært meningen å innføre noen annen regel enn den man hadde i den gamle arvelov. Det kan derfor ikke være riktig å kreve - slik de ankende parter gjør - at testator bokstavelig skulle ha erklært at underskriften på testamentet var hans. - Videre anføres det at vitnet Mikkel Opstad ved den nevnte anledning hjemme hos Thu åpenbart vedkjente seg den underskrift som han hadde foretatt som vitne tidligere på dagen, og at det ikke foreligger noen reale hensyn som taler for den antitetiske fortolkning av arveloven §49 første ledd, tredje punktum som de ankende parter foretar når de hevder at bestemmelsen ikke tillater at et vitne vedkjenner seg en underskrift. Det ville ha vært unødig formalistisk og uforståelig for legfolk å kreve at Mikkel Opstad ved anledningen skulle ha skrevet sitt navn om igjen på testamentet, eventuelt til og med oppå det tidligere navnetrekk.

Ankemotpartene nr. 6 og 7 anfører altså at testament nr. 2 er gyldig, men hevder at dette testament ikke ved fortolkning kan utfylles med innholdet av testament nr. 1. Det fremholdes at det som i tilfelle skal være gjenstand for fortolkning iallfall må ha kommet til uttrykk i en disposisjon i lovlige testamentsformer. Det er ikke i testament nr. 2 disponert i samsvar med innholdet av testament nr. 1. Det er å gå helt utenfor rammen av testament nr. 2 å trekke innholdet av det

Side:243

første testament inn i testament nr. 2. Når det ikke foreligger en disposisjon i testament nr. 2 kan utenforliggende momenter - i dette tilfelle særlig vitneførsel om testators vilje - ikke brukes til utfylling av testamentet.

Ankemotpartene nr. 6 og 7 fremholder også at testament nr. 2 ikke blir ugyldig av den grunn at det henviser til et tidligere ugyldig testament. Den disposisjon som foreligger i testament nr. 2 må ved fortolkning gis det innhold som er best i samsvar med testators vilje. Det vises for så vidt til skifterettens - ikke påankede - kjennelse av 13/10-1975 der testasjonen i pkt. 3 i testament nr. 2 på kr. 100 000,- til Jæren off. Slakteri ble kjent ugyldig og disse midler ikke ble tillagt slektsarvingene, men ankemotpartene nr. 6 og 7.

Ankemotpartene nr. 6 og 7 har nedlagt denne påstand:

«O. R. Thu's testament av 18/3-1971 kjennes ugyldig.

O.R. Thu's testament av 7/12-1973 kjennes gyldig. Norsk Forening til Kreftens Bekjempelse og Landsforeningen mot Kreft tilkjennes saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett.»

Ankemotpartene nr. 8 og 9 - Stavanger Døveforening og Vestlandske Blindeforbund - anfører at den ankende part nr. 2 på vegne av de ankende parter under hovedforhandlingen for herredsretten godkjente at disse ankemotparter skulle ha de midler som de var betenkt med i testamentene. Forøvrig henholder disse ankemotparter seg til herredsrettens dom, som hevdes å være riktig. Deres påstand er:

«Jæren herredsrett dom av 1. juni 1977 i sak om gyldigheten av O. R. Thus testamenter stadfestes. Stavanger Døveforening og Vestlandske Blindeforbund tilkjennes saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett.»

For lagmannsretten er det gitt partsforklaringer av de ankende parter nr. 1 og 2 og ankemotparter nr. 1 og 3. Lagmannsretten har hørt 16 vitner. 2 av vitnene - Helene Høydahl og Gunnar Sandve er nye for lagmannsretten. Vitneførslen har i det alt vesentlige dreiet seg om testator Olav R. Thu's vilje med hensyn til disponeringen av hans midler etter at han var død. - Saken står for lagmannsretten i samme skikkelse som for herredsretten. Lagmannsretten har vært satt med 4 domsmenn fra det alminnelige utvalg.

Lagmannsretten har funnet saken tvilsom, men er kommet til samme resultat som herredsretten. Lagmannsretten kan i det vesentlige tiltre den begrunnelse som er gitt av herredsretten og skal utover dette bemerke:

Alle parter er for lagmannsretten enige om at testament nr. 1 er ugyldig på grunn av formfeil. Lagmannsretten tiltrer denne oppfatning og viser til herredsrettens begrunnelse.

Når det gjelder spørsmålet om gyldigheten av testament nr. 2 legger lagmannsretten avgjørende vekt på den situasjon som forelå den kvelden da testamentet ble lest opp hjemme hos testator og de utsagn som i denne forbindelse ble gitt av testamentsvitner og testator. Det anses vesentlig at begge testamentsvitner var tilstede ved anledningen. Både testator og vitnene var klar over at man var tilstede sammen for at det, særlig av hensyn til vitnet Mikkel Opstad, skulle skaffes sikkerhet for at testamentet ga uttrykk for testators vilje. Det må

Side:244

legges til grunn at slik sikkerhet ble skaffet til veie. Testamentet ble opplest i sin helhet, herunder også vitnepåtegningen. Testator erklærte at «slik skulle det være» og ga dermed uttrykk for at dokumentet inneholdt en endelig disposisjon. Etter lagmannsrettens syn har Olav R. Thu i den foreliggende situasjon vedkjent seg testamentet i overvær av de 2 testamentsvitner på en måte som tilfredsstiller de krav som følger av arveloven §49 første ledd, annet punktum. - Det har fra de ankende parters side vært hevdet at testamentet allikevel må være ugyldig fordi testamentet i vedkommende situasjon - hjemme hos Thu om kvelden - ikke ble underskrevet av vitnet Mikkel Opstad. Da gyldigheten av testamentet beror på en vedkjennelse fra testators side, kan det være tvilsomt om ikke de ankendes anførsel måtte medføre et krav om at også vitnet Torleif Ohma skulle ha skrevet navnet sitt på nytt på testamentet. Det vises for så vidt til Per Augdahl: Arveloven av 1972 108. Vitnet Ohma har i sin forklaring opplyst at alle 3 tilstedeværende oppfattet det slik at man var enige om at testamentet var å anse som underskrevet ved anledningen. Lagmannsretten legger til grunn at de 3 tilstedeværende i hverandres nærvær og overfor hverandre mente å bekrefte - og bekreftet - sine underskrifter på testamentet. Hva enten det kreves at bare Mikkel Opstad skulle skrive navnet sitt på nytt på testamentet, eller det kreves at også Torleif Ohma skulle skrive navnet sitt på nytt, for at testamentsformen skulle kunne anses iakttatt, finner lagmannsretten det ut fra en bedømmelse av den konkrete situasjon for formalistisk å stille krav om ny underskrift. Skulle et slikt krav i den foreliggende situasjon ha noen rimelig mening, måtte det i tilfelle utvides til et krav om at hele testamentet var skrevet om igjen. Dette er dog ikke gjort gjeldende fra de ankende parters side. Den bekreftelse av underskrifter som fant sted må være tilstrekkelig til at formkravet i arveloven §49 annet ledd, tredje punktum anses oppfylt. Det tilføyes at testator og vitnene kjente hverandre godt, og lagmannsretten må anta at de 3 kjente hverandres navnetrekk, uten at dette dog er tillagt noen vesentlig betydning.

Lagmannsretten har også funnet det tvilsomt om det gyldige testament nr. 2 kan suppleres med innholdet av testament nr. 1. Som også fremholdt av herredsretten finner lagmannsretten det bevist at innholdet av testament nr. 1 var i samsvar med testators vilje og ønske. Testament nr. 1 var ikke tilstede og ble ikke gjengitt i forbindelse med den omhandlede opplesning og bekreftelse av testament nr. 2. Men overskriften på testament nr. 2 (alle parter er enige om at 18/3-1973 er skrivefeil for 18/3-1971) og presiseringen av at bestemmelsene i testament nr. 2 er gitt i tillegg til testament nr. 1, medfører at lagmannsretten finner å kunne legge til grunn at man ikke går utenfor rammen for disposisjonen i testament nr. 2 ved at dette anses for å omfatte også innholdet av testament nr. 1. Etter de forklaringer som Torleif Ohma og Mikkel Opstad har gitt finner lagmannsretten å kunne bygge på at vitnene var klar over at det forelå et tidligere testament og at Olav R. Thu ved anledningen var seg fullt bevisst det tidligere testament og dettes innhold. På bakgrunn av den situasjon som forelå da testator vedkjente seg testament nr. 2, og på bakgrunn av kunnskapen om testators vilje når det gjaldt fordelingen av etterlatte midler,

Side:245

finner lagmannsretten at det er best i samsvar med prinsippene for testamentstolkning at testament nr. 2 anses for også å omfatte innholdet av testament nr. 1. Lagmannsretten legger i denne forbindelse atskillig vekt på at Olav R. Thu, da han den omhandlede kveld hjemme hos seg vedkjente seg testament nr. 2, etter de foreliggende opplysninger må kunne anses samtidig overfor testamentsvitnene å ha bekreftet at det tidligere testament stod ved makt. Som følge av denne bekreftelse finnes kravet til testamentsformer ikke å kunne reise avgjørende betenkeligheter mot at testament nr. 2 fortolkes som omfattende også innholdet av testament nr. 1. - Lagmannsretten er forøvrig enig med ankemotpartene nr. 6 og 7 i at testament nr. 2 ikke blir ugyldig ved en henvisning til et ugyldig testament. Dette følger allerede av det som er sagt om testators bekreftelse av testament nr. 1 ved vedkjennelsen av testament nr. 2 og om fortolkningen av dette. Lagmannsretten kan også tiltre anførslene for så vidt fra ankemotpart nr. 6 og 7.

Lagmannsretten tiltrer det som er anført av herredsretten og de ankende parter - og ankemotpartene nr. 6 og 7 - når det gjelder spørsmålene om slektsarvingene har oversittet fristen i arveloven §70, 2. ledd, eller tapt sin rett til å angripe testamentene på grunn av passivitet eller godkjenning av testamentene.

Herredsrettens dom vil etter det resultat som lagmannsretten er kommet til bli stadfestet. Det gjelder også omkostningsavgjørelsen som lagmannsretten ikke finner grunn til å endre. - Anken har vært forgjeves, men på grunn av den tvil som saken har frembudt, finner lagmannsretten at det foreligger særlige omstendigheter som etter unntaksregelen i tvml. §180 første ledd bør føre til at de ankende parter fritas for å betale saksomkostninger for lagmannsretten.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Herredsrettens dom, derunder dens omkostningsavgjørelse, stadfestes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Av herredsrettens dom (dommerfullmektig Einar Askvig):

Saksøkerne reiste ved stevning av 28. oktober 1976 sak ved Jæren herredsrett. Retten har tidligere besluttet at tvisten skal behandles i søksmåls former. Forliksklage ble uttatt den 25. august 1976. Forliksbehandling fant sted den 4. oktober 1976, og saken ble henvist til retten som ikke forlikt. Hovedforhandling ble holdt i Time Rådhus den 10. og 11. mai 1977. Retten var satt med domsmenn. Saksøkerne var tilstede personlig sammen med sin prosessfullmektig, med unntak av Inger Furu, som hadde gitt fullmakt til Martin Thu og Aud Fisher, som hadde gitt fullmakt til Bjørg Johansen.

De saksøkte møtte personlig sammen med sine prosessfullmektiger, med unntak av Laura Thu, Johan R. Thu og Johannes Thu. Da Johannes Thu er svært svak fysisk, ble det den 26. april 1977 foretatt partsavhør av Johannes Thu på bopel til bruk under hovedforhandlingen. Bjørg Johansen, Liv Mo, Rasmus J. Thu og Johan Thu avga partsforklaring og det ble avgitt forklaring av i alt 14 vitner.

Side:246

Saksøkerne hevder i det vesentlige at testamentet datert 18.3.1971 (heretter benevnt testament 1) er ugyldig da vitnet Ragnar Laland ikke var tilstede da testator underskrev testamentet, og da testator ikke har vedkjent seg sin underskrift overfor ham. Med hensyn til testamentet datert 7.12.1973 (heretter benevnt testament 2) hevder saksøkerne at dette også må bli å kjenne ugyldig, da testator ikke har vedkjent seg sin underskrift, og da et av vitnene, Mikkel Opstad, ikke har underskrevet testamentet i overvær av testator. Saksøkerne hevder videre at de ikke har tapt retten til å gjøre innsigelser mot testamentets gyldighet ved godkjennelse eller passivitet, og at saksøkerne i et hvert fall kan påberope seg bristende forutsetninger dersom en finner at godkjennelse foreligger.

Saksøkerne har subsidiært anført at dersom retten finner testament nr. 2 gyldig isolert sett, forutsetter dette et gyldig testament 1 og at testament 2 allikevel av denne grunn må bli å kjenne ugyldig.

Saksøkerne nedla slik påstand:

«Olav R. Thus testamente av 18.3.71 kjennes ugyldig.

Olav R. Thus testamente av 7.12.73 kjennes ugyldig.

De saksøkte dømmes in solidum til å betale saksøkerne saksomkostninger.»

Saksøkte Rasmus J. Thu og Johannes Thu har anført at saksøkerne har godkjent testamentene i skiftesamling den 22. mai 1975 og i skiftesamling den 22. september 1975, og således har tapt retten til å angripe testamentene. De samme saksøkte hevder også at saksøkerne ikke kan påberope seg bristende forutsetninger, da villfarelsen om at testamentene led av formmangler, i dette tilfelle er av rettslig karakter. Subsidiært har de nevnte saksøkte anført at testament 2 må kjennes gyldig, da de eventuelle formmangler som måtte foreligge, ikke er av en slik karakter at de ubetinget må føre til ugyldighet. Videre har de nevnte saksøkte anført at dersom man finner testament 1 ugyldig mens testament 2 anses som gyldig, må det sistnevnte tolkes utvidende med det resultat at såvel testament 1 som testament 2 må legges til grunn for skiftet. De saksøkte Rasmus J. Thu og Johannes Thu nedla slik påstand:

«Rasmus J. Thu og Johannes Thu frifinnes og tilkjennes saksomkostninger.»

De saksøkte, Norsk Forening til Kreftens Bekjempelse og Landsforeningen mot Kreft, har i det vesentlige anført at saksøkerne ikke har godkjent testamentene i nevnte skiftesamling og i et hvert fall må kunne påberope seg bristende forutsetninger. De nevnte saksøkte slutter seg til saksøkte nr. 1 og 5 når det gjelder gyldigheten av testament 2. Dog hevder de sistnevnte at retten - dersom testament 1 kjennes ugyldig og testament 2 kjennes gyldig - ikke kan foreta en slik utvidende fortolkning av testament 2 at resultatet blir at begge testamentene legges til grunn for skiftet. Videre anfører de nevnte saksøkte at så lenge testament 2 oppfyller kravene til et fullstendig testament, er det intet vilkår at testament 1 er gyldig. De saksøkte, Norsk Forening til Kreftens bekjempelse og Landsforeningen mot Kreft nedla slik påstand:

«1. Testamentet av 7.12.1973 legges til grunn for skiftet.

2. Motparten erstatter de saksøkte - Norsk Forening til Kreftens Bekjempelse og Landsforening mot Kreft - deres saksomkostninger.»

De saksøkte, Stavanger Døveforening og Vestlandske Blindeforbund har nedlagt slik påstand:

«1. De saksøkte frifinnes.

Side:247

2. Saksøkerne erstatter Stavanger Døveforening og Vestlandske Blindeforbund deres saksomkostninger.»

Retten skal bemerke:

O. R. Thu døde den 21.2.1975. Han var ugift og barnløs og etterlot seg to testamenter - datert Tu 18.3.1971 og Tu 7.12.1973. Retten tar først stilling til hvorvidt saksøkerne positivt har godkjent testamentene. Den første skiftesamling i boet ble avholdt den 22.5. 1975. I rettsboken fra Jæren skifterett heter det: «De foreliggende testamenter ble opplest for de tilstedeværende. - - - De tilstedeværende ble gjort kjent med at testamentene ville bli lagt til grunn med mindre det ble reist tvist om disses gyldighet. Hva angår post 3 i testament av 7.12.1973, opplyste Liv Mo, Bjørg Johansen, Martin Thu og advokat J. Kjos-Hansen på vegne av Laura Thu, at denne disposisjon ville bli bestridt på grunnlag av testamentvitnenes inhabilitet. - - - Hva angår spørsmålet om testators habilitet, ble slektningene gitt en frist på en måned til å reise tvist dersom de ville bestride testamentenes gyldighet.»

Testamentene ble således opplest, og det ble gjort klart at en post i testament nr. 2 ville bli bestridt. Etter skiftesamlingen sendte Jæren skifterett den 29.5.1975 skriv til arvingene hvor det bl.a. heter: «Det presiseres at fristen for å reise tvist med påstand om at O.R. Thus testamentariske disposisjoner må bli å kjenne ugyldig på grunn av manglende testasjonshabilitet, er fastsatt til en måned fra skiftesamlingens avholdelse - altså den 22. juni 1975.»

Retten finner ikke bevist ut ifra nevnte rettsbok at saksøkerne positivt har godkjent testamentene som gyldige. Av det protokollerte går det frem at et punkt i testament 2 ville bli bestridt på grunnlag av testamentvitnenes habilitet, og at det ble gitt en frist for å reise tvist på grunnlag av manglende testasjonshabilitet. Retten finner ikke å kunne slutte at denne bestridelse medfører en positiv godkjennelse av testamentene forøvrig. Den påberopte dom i Ufødt xx.xx.282 referert i S. Danielsens Arverett, 2. utg. side 245, er av liten interesse i denne sammenheng, da situasjonen i det tilfelle var at arvingene på forhånd i skrivelse til arvelater hadde godkjent en disposisjon som senere ble angrepet. Retten ser det slik at en positiv godkjennelse av testamentene måtte ha vært behandlet på nevnte skiftesamling. Ved vitneforklaring av skiftedommeren og bobestyreren finner retten at spørsmålet om noen generell godkjennelse overhodet ikke var oppe til behandling. Således er det heller ikke protokollert noe i rettsboken om dette spørsmål. Retten finner derfor at noen positiv godkjennelse ikke ble avgitt av saksøkerne på skiftesamlingen den 22. mai 1975. Når det gjelder skiftesamlingen avholdt den 22. mai 1975 gir denne liten eller ingen veiledning for dette spørsmål da saksøkerne overhodet ikke var innkalt til denne skifte samling. Anførselen om en positiv godtagelse fra arvingene på grunnlag av en skiftesamling hvor slektsarvingene ikke var innkalt, finner retten ikke å kunne gi medhold. Saksøkte nr. 1 og 5 har videre anført at saksøkerne hadde kunnskap om formmanglene ved testamentene bare ved å lese testamentenes påskrift. Testamentene ble kjent for arvingene på skiftesamlingen den 22.5.1975 og saksøkte nr. 1 og 5 hevder at kunnskap forelå på dette tidspunkt. Når situasjonen er denne, må ugyldighetsinnsigelsen ifølge de nevnte saksøktes mening, være tapt på grunnlag av arvingenes konkludente adferd og i et hvert fall med hjemmel i arvelovens §70.

Retten finner det klart at dersom kunnskap forelå den 22.5.1975, vil ugyldighetsinnsigelsen være foreldet iflg. arvelovens §70 da ugyldighetsinnsigelsen først blir fremsatt i januar 1976. Arveloven av 3. mars 1972 §70 får anvendelse

Side:248

for begge testamentene da arvelater er død etter nevnte lovs ikrafttredelse jfr. arvelovens §87. Spørsmålet for retten blir derved å finne frem til tidspunktet for når arvingene fikk kunnskap om grunnlaget for ugyldigheten. I påskrift på begge testamentene heter det: «Undertegnede som var tilstede da O. R. Thu undertegnet et testament, bevitner at ovenstående var O. R. Thus siste vilje og at han var ved full sans og samling da han skrev under testamentet og var over 20 år.»

Ut ifra nevnte påskrift hevder de nevnte saksøkte at saksøkerne måtte forstå at vitnene ikke var tilstede sammen og når så er tilfelle, må tidspunktet for når arvingene fikk kunnskap om grunnlaget for ugyldighet, referere seg til opplesningstidspunktet. Vilkårene for at fristen for foreldelse av ugyldighetsinnsigelse skal begynne å løpe er iflg. arvelovens §70 at testator er død og at arvingene har fått kjennskap til at det foreligger en testasjon. Disse krav er oppfylt i vårt tilfelle. Det 3. vilkår er at arvingene må ha kunnskap om grunnlaget for påstand om ugyldighet. I lovutkastets side 236 er det fremhold at dersom ugyldighetsgrunnen fremgår av selve testamentet, vil dette 3. vilkår neppe få selvstendig betydning. I så fall må en si at saksøkerne har fått kunnskap om ugyldighetsgrunnlaget samtidig med at de har fått kunnskap om testamentenes innhold. Spørsmålet for retten blir så om ugyldighetsgrunnen i denne sak fremgår av selve testamentene. Retten finner ikke at påtegningene som er gitt på testamentene, gir sikre holdepunkter for en slutning om at vitnene ikke var tilstede sammen. Retten ser det slik at det i dette tilfelle nettopp er tale om forhold som ikke fremgår av testamentene og at disse forhold er av faktisk og ikke av rettslig karakter. Dette understøttes til en viss grad av at hverken skiftedommeren eller bobestyreren har kommet til en slutning som innebærer at vitnene ikke var tilstede sammen. Ut ifra ovenstående finner retten ikke å kunne si at arvingene har fått kunnskap om ugyldighetsgrunnen ved at testamentene ble lest opp. Retten legger således til grunn at arvingene først fikk kunnskap om ugyldighetsgrunnen i januar 1976, og umiddelbart anla sak for å få kjent testamentene ugyldige ved Jæren herredsrett. Etter rettens skjønn har saksøkerne således overholdt den frist arvelovens §70 oppstiller. Retten finner derfor ikke grunn til å drøfte spørsmålet om saksøkerne har tapt retten til å gjøre ugyldighetsinnsigelsen gjeldende på grunnlag av konkludent adferd på skiftesamlingen den 22.5.1975.

Videre har saksøkte nr. 1 og 5 påberopt seg at når saksøkerne kjente til at skifteretten og bobestyreren handlet som testamentene var gyldige, og derved betraktet Rasmus Thu som rette arving, måtte de reklamere. Retten skal bemerke at det forhold at skifteretten og bobestyreren har handlet som om testamentene var gyldige, og derved betraktet Rasmus Thu som rette arving, ikke kan komme saksøkerne til skade. Dog er det så at også saksøkerne var klar over at skifteretten nå handlet som om testamentene var gyldige uten å gjøre innsigelse mot dette. Dette var imidlertid i tid forut for det tidspunkt retten finner å kunne fastslå at arvingene hadde kunnskap om ugyldighetsgrunnlaget og før dette tidspunkt kan ikke ugyldighetsinnsigelsen tapes annet enn ved positiv godkjennelse. Saksøkte nr. 1 og 5's innsigelse om at saksøkerne har tapt retten til å gjøre ugyldighetsinnsigelsen gjeldende, tas ikke til følge.

Retten går så over til å drøfte spørsmålet om testamentet av 18.3.1971 er gyldig. Testamentet av 18.3.1971 har følgende ordlyd:

Testament.

«Undertegnede Olav R. Thu; Bryne født den 21.1.1895 avgjør med dette

Side:249

følgende:

Etter min død skal det nye bustadhuset som jeg har bygget og bor i tilfalle Rasmus J. Thu, Thu, Bryne, født xx.xx.1931. Med bustadhuset skal følge innbo og løsøre samt den jordeiendom som ligger ca. 15 meter sør for bustadhuset til en dobbel steingard. Mot øst til Tinghaugveien, mot vest til steintenning ved østre kant av åpning i steingarden. Herfra nordover i rett linje vest for uthusbygningen. I nord grenser det mot Ingrid Viste Thu og postvegen.

I kontante midler skal Rasmus J. Thu ha kr. 20.000,-.

Laura Thu, Bryne, født xx.xx.1899 skal ha 1 da. av min eiendom på Tu, gnr. 17, bnr. 6 etter fritt valg samt kr. 15.000,- i kontanter.

Johan R. Thu, født xx.xx.1910 skal ha kr. 20.000,- i kontanter.

Marie Edland, Riskjell, født xx.xx.1915 skal ha kr. 15.000,- i kontanter.

Johannes Thu, Tu, født xx.xx.1903 skal ha kr. 15.000,- i kontanter.

Blindesaken og De døvstumme skal ha kr. 25.000,- hver i kontanter.

Det som etter dette er igjen av mine midler skal tilfalle kreftsaken.

Tu, den 18.3.1971.

O. R. Thu

Undertegnede som var tilstede da O. R. Thu undertegnet dette testament, bevitner at ovenstående var O. R. Thus siste vilje, og at han var ved full sans og samling da han skrev under dokumentet og var over 20 år.

Tu, den 18.3.1971.

L. G. T. Ohma Ragnar Laland.»

Retten finner det bevist at O. R. Thu tilkalte Torleif Ohma til sin bolig for å maskinskrive et testament som O. R. Thu allerede hadde skrevet for hånden. Ohma tok med seg konseptet, skrev det selv på maskin og returnerte til Thu på hans bopel. Testator leste igjennom testamentet og skrev under mens Ohma var tilstede. Deretter skrev Ohma under som testamentsvitne mens Thu var tilstede. Thu ba deretter Ohma om å få Ragnar Laland - som arbeidet på samme sted som Ohma - til å gjøre tjeneste som det annet testamentsvitne. Ohma tok med seg testamentet til sin arbeidsplass og fikk Laland til å undertegne dette som testamentsvitne. Laland har ved vitneforklaring fortalt at kun han og Ohma var tilstede da Laland underskrev. Laland visste at det dreide seg om et testament og hvem testator var, men gjorde seg ikke kjent med innholdet. Laland har aldri snakket med Thu om testamentet slik at en ikke kan tale om noen senere vedkjennelse fra testators side av hans underskrift. Spørsmålet om et testaments gyldighet reguleres av arveloven av 31. juli 1854 §50, 1. jfr fjerde ledd, - jfr. arveloven av 3. mars 1972 §85. Testamentet må for å tilfredsstille kravene til et gyldig testament underskrives av testator mens vitnene er tilstede eller ved at testator senere vedkjenner seg sin underskrift overfor vitnene. Likeledes skal vitnene undertegne testamentet i overvær av testator. Når det gjelder dette testament, finner retten det således klart at testamentsformene ikke er overholdt, og at testamentet må bli å kjenne ugyldig. Retten finner det tilstrekkelig i denne forbindelse å vise til lovens ordlyd, Ot.prp. nr. 14 for 1934 3 flg. og særlig Rt-1958-828.

Retten drøfter så gyldigheten av testamentet datert 7.12.1973. Testamentet har følgende ordlyd:

Testament.

«Tillegg til testament av 18.3.1973.

Undertegnede Olav R. Thu, Tu, Bryne, født xx.xx.1895 avgjør med dette at

Side:250

i tillegg til ovennevnte testaments bestemmelser skal

1. Marie Edland, Riskjell, født xx.xx.1915 ha 1 da. jord av min eiendom på Tu etter fritt valg til å bygge seg et bustadhus på.

2. Blindesaken og De døvstumme skal ha kr. 25.000,- i tillegg.

3. Jæren off. Slakteri skal ha kr. 100.000,- av mine midler.

Det som etter dette er igjen av mine midler skal tilfalle kreftsaken.

Jeg bestemmer i tillegg at jeg skal begraves i Sola, og dersom sokneprest Sole lever skal han forrette.

Tu, den 7.12.1973.

O. R. Thu

Undertegnede som var tilstede da O.R. Thu undertegnet dette testament, bevitner at ovenstående var O. R. Thus siste vilje og at han var ved full sans og samling da han skrev under dokumentet og var over 20 år.

Tu, den 7.12.1973.

L. G. T. Ohma M. Opstad

Alder født xx.xx.20. Alder født xx.xx.27.

Adresse Bryne Adresse Nærbø.»

Når det gjelder dette tilleggstestamentet finner retten å legge følgende fakta til grunn for gyldighetsspørsmålet:

O. R. Thu ønsket å gjøre visse tillegg til det tidligere opprettede testament. Han tilkalte igjen Ohma og han hadde også denne gang skrevet det for hånd. Ohma skrev deretter dette av på maskin, returnerte til Thu, hvor sistnevnte leste gjennom tilleggstestamentet og undertegnet dette. Deretter undertegnet Ohma tilleggstestamentet som testamentsvitne mens Thu var tilstede. Som ved testament 1 ga Thu beskjed om hvem han ville ha som testamentsvitne nr. 2. Denne gang ønsket testator Mikkel Opstad som testamentsvitne. Ohma tok med seg testemantet fra Thus bolig og oppsøkte Mikkel Opstad på dennes arbeidsplass. Sistnevnte ble gjort kjent med at det dreide seg om et testament, hvem testator var, og skrev deretter under som vitne. En kort tid etter samme dag henvendte Opstad seg til Ohma, da han ønsket å forsikre seg om at det skrevne var Thus vilje. Ohma og Opstad ble deretter enige om å reise opp til Thu på kvelden samme dag. De to ankom til Thu - med sine respektive koner - om aftenen samme dag. Testamentet ble lest opp for Thu og han ble spurt om det var slik testamentet skulle være. I følge testamentsvitnene svarte testator da: «Ja, det er slik det skal være.»

Det er påstått å hefte 2 mangler ved tilleggstestamentet. For det første foreligger det ikke Thus vedkjennelse av hans egen underskrift og for det andre har ikke testamentsvitne Opstad undertegnet mens testator var tilstede.

Gyldighetsspørsmålet reguleres av arveloven av 31.3.1972 §49 jfr. §60 jfr. §85. Arveloven §49 krever at testator enten undertegner mens vitnene er tilstede eller senere vedkjenner seg sin underskrift overfor disse. Retten finner det bevist at testamentsvitne M. Opstad ikke var tilstede da Thu underskrev testamentet. Spørsmålet er da om opplesingen av testamentet og Thus etterfølgende svar mens begge testamentsvitnene var tilstede, tilfredsstiller lovens krav til vedkjennelse av underskriften. Arvelovens §49 sier intet om hva som konkret kreves for at kravet til vedkjennelse skal være tilfredsstilt. Hverken forarbeidene til lovnovellen i 1937 eller forarbeidene til någjeldende arvelov beskriver mer konkret hva vedkjennelse av underskriften må gå ut på. Det

Side:251

nærmeste rettspraksis er kommet til spørsmålet er referert i en dom i Rettens Gang i 1957 324. Testamentet ble i dette tilfelle opprettholdt som gyldig selv om testator ikke direkte hadde vedkjent seg sin underskrift. Den juridiske teori er også sparsom på dette punkt -jfr. Knoph, 3. utg. 127 - Arnholm 1971 193 og Augdahls kommentarutgave side 109. Retten ser det da slik at det avgjørende må være om Thus bekreftelse tilfredsstiller de formål en har ønsket å realisere ved å la testator kunne vedkjenne seg sin underskrift. For det første skal underskriften - og derved også vedkjennelsen - sikre beviset; nærmere bestemt at det faktisk var testator som skrev under, og for det andre vekke testatorsjuridiske bevissthet. Ingen har bestridt at det er O. R. Thu som har underskrevet på det foreliggende testament. Når en ser testators svar i sammenheng med hele situasjonen, ser retten dette som en garanti for at hans vilje er endelig overveiet og det synes da å være for restriktivt å kjenne testamentet ugyldig fordi vitnet ikke direkte har spurt testator om han vedkjente seg underskriften. Ser en hele den konkrete situasjonen under ett, synes det tilstrekkelig for vedkjennelse av underskriften at hele testamentet leses opp og at testator klart gir til kjenne at dette er hans vilje. Retten ser det slik at testator i et hvert fall indirekte har vedkjent seg sin underskrift, og at dette må være tilstrekkelig for å oppfylle arvelovens §49's krav om vedkjennelse. - Jfr. RG-1957-324 særlig side 326 i.f. Retten finner således ikke å kjenne testamentet ugyldig på dette grunnlag.

Det annet påberopte grunnlag for å kjenne testamentet datert 7.12. 1973 ugyldig, er at testamentsvitne Opstad ikke har undertegnet testamentet mens testator var tilstede. Med hjemmel i arvelovens §49 jfr. §60 påstås derfor testamentet satt tilside som ugyldig. Spørsmålet for retten er om kravene i arveloven §49 er overholdt - nærmere presisert om arvelovens §49 er tilfredsstilt dersom vitnene vedkjenner seg sin underskrift i overvær av testator og det andre testamentsvitne. Dersom en svarer bekreftende på dette, må retten ta standpunkt til om slik vedkjennelse foreligger fra Opstads side.

Rettens flertall - de to domsmenn - har funnet at en vedkjennelse må være tilstrekkelig også når det gjelder vitnets underskrift. Flertallet legger i denne forbindelse avgjørende vekt på at de formål en vitnepåtegning skal oppfylle, også oppfylles ved en vedkjennelse. Når en ser hele situasjonen under ett, finner flertallet det ikke tvilsomt at Opstads funksjon som testamentsvitne ble ivaretatt på samme måte som om han på opplesningstidspunktet hadde satt pennen på dokumentet og underskrevet. Når situasjonen er denne, finner flertallet også å ta hensyn til de konsekvenser en dom i ulik retning vil få. - jfr. Eckhoffs Rettskildelære side 310. Gjennom parts- og vitneforklaring finner flertallet det ikke tvilsomt hvordan Thu ønsket at hans etterlatenskaper skulle fordeles. Testator ønsket å avskjære slektsarvingene formuen - med få klart spesifiserte unntak - og at hoveddelen av formuen skulle gå til humanitære organisasjoner. Konsekvensen av en dom i saksøkernes favør ville da medføre et resultat stikk i strid med testators ønske, og flertallet ser det slik at et slikt resultat klart ville stride mot den alminnelige rettsbevissthet. Flertallet vil også bemerke at det eventuelle skår av rettsteknisk art som en frifinnelse av de saksøkte muligens kunne medføre, langt oppveies av de nevnte reelle hensyn.

Rettens mindretall har kommet til at en vedkjennelse fra testamentsvitne ikke tilfredsstiller de krav arvelovens §49 oppstiller, og at testamentet dermed må kjennes ugyldig - jfr. arvelovens §60. Mindretallet bygger for det første på lovens egen ordlyd, som nevner at vedkjennelse er et alternativ for testator,

Side:252

men ikke nevner dette alternativ for testamentsvitne. En antitetisk fortolkning synes således nærliggende. En slik tolkning blir hverken bekreftet eller avkreftet i forarbeidene, da disse - Ot.prp. 14/1937 og Ot.prp. 5/1972 - ikke har drøftet spørsmålet. Dog har Justisdepartementet i lovutkastet for lovnovellen i 1937 understreket at «loven ikke bør figurere med andre formkrav enn slike som loven selv tar alvorlig - med andre ord slike som er betingelser for testamentets gyldighet.» Justiskomiteens formann uttalte den gang under debatten i Odelstinget bl.a. «Dei krav som vert sette i lova, må haldas i tilfelle testamentet ikkje skal verta kjend ugild.» Denne uttalelse har avstedkommet følgende kommentar i Knophs Arverett, 3. utg. 1959 133: «Det er altså nu gitt grei beskjed. Selv om en dommer føler seg sikker på at et testament gir uttrykk for testators siste vilje, har han ikke anledning til å godkjenne det, når de ufravikelige forskrifter ikke er iakttatt.» Arnholm uttaler i Arverett 1971 187 i samme forbindelse: «Dette er et offer, men et offer man anser det riktig å bringe under visse forutsetninger. En av dem er at formkravene er noenlunde enkle.» Rettspraksis synes å ha fulgt direktivene fra forarbeidene - jfr. RG-1958-115 - RG-1968-410 og Rt-1958-858. Selv om det er mulig at en kan si at testamentvitnets vedkjennelse av sin underskrift fyller de samme formål som skal oppfylles ved hans underskrift, finner retten etter det foranstående ikke adgang til å foreta en utvidende fortolkning av formkravene i arvelovens §49. Rettens mindretall er enig med flertallet i at konsekvensene av en dom i saksøkernes favør relativt klart ikke er i samsvar med testators vilje. Mindretallet viser til det siterte fra Knoph og Arnholm og til forarbeidene som gir uttrykk for at de rettstekniske hensyn skal veie tyngre enn de konkrete reelle hensyn. Bakgrunnen for formkravene som kom inn i loven, i 1937, synes således å ha vært å komme frem til klare regler som domstolene ikke lenger skulle tøye ut fra reelle hensyn. Dersom domstolen skal kunne fortolke formkravene noe mer elastisk - hvilket den konkrete sak etter mindretallets mening viser behovet for - synes dette å være en oppgave for lovgiver.

Da flertallet finner at en vedkjennelse tilfredsstiller kravet i arvelovens §49, blir så spørsmålet om Opstad har vedkjent seg sin underskrift. Ut fra den situasjon som forelå da Opstad og Ohma besøkte Thu på hans bopel og der leste opp testamentet, finner retten at denne situasjon tilfredsstiller det krav som kan stilles til en vedkjennelse. Thu ønsket Opstad som testamentsvitne, han kjente Opstad fra tidligere, og slik hele situasjonen foreligger, finner retten at det ville være kunstig ikke å betrakte dette som en vedkjennelse. Konklusjonen blir således at saksøkernes påstand om at testamentet datert 7.12.1973 er ugyldig ikke tas tilfølge.

Saksøkerne har hevdet at da testament 1 er ugyldig, må også tilleggstestamentet kjennes ugyldig, da tilleggstestamentet bygger på det første testament.

Dette grunnlag kan etter rettens mening ikke føre frem, da testamentet av 7.12.1973 fyller de krav som arvelovens §49 setter til et gyldig testament. Det faktum at testament 2 under betegnelsen «testament» har en overskrift som viser til et tidligere testament, kan ikke medføre at det foreligger en aksessorisk ugyldighet. Innholdet i tilleggstestamentet er av selvstendig karakter, og da det ikke er snakk om noen innholdsmessig mangel i testament 1 som eventuelt kunne overføres til tilleggstestamentet, blir tilleggstestamentet å opprettholde alene. Saksøkernes anførsel tas således ikke tilfølge.

Side:253

Saksøkte nr. 1 og 5 har endelig anført at dersom tilleggstestamentet kjennes gyldig, mens testament nr. 1 kjennes ugyldig, må retten fortolke tilleggstestamentet utvidende slik at også bestemmelsene i testament nr. 1 legges til grunn for skiftet. Det påberopte grunnlag er tilleggstestamentets ordlyd og de reale hensyn.

Utgangspunktet for tolkning av testamenter er hjemlet i arvelovens §65, som er en kodifisering av tidligere gjeldende rett. Hovedsynspunktet i norsk rett er således at en skal legge en subjektiv fortolkningsteori til grunn og derved tolke testamentet i samsvar med det testator mente. I lovutkastet (1972) heter det på side 228 at «man bør kreve en høy grad av sikkerhet før man tillater en korreksjon av innholdet av et testament for å realisere testators virkelige mening.» Når det gjelder rettspraksis har saksøkte nr. 1, 5, 8 og 9 påberopt seg en dom i Rt-- 1895/s. 625. Det gjaldt her et tilfelle hvor et ikke formgyldig testament ble opprettholdt da arvelater senere hadde opprettet et tilleggstestament hvor han henviste til de eldre bestemmelser, og helt utvetydig forutsatte at de skulle ha gyldighet. Retten finner ikke denne påberopte dom direkte anvendelig for vårt spørsmål, da testator i nevnte tilfelle hadde opprettet tilleggstestamente på samme ark som det opprinnelige testament. Således var det ingen mulighet for tvil om hvilke opptegnelser det var henvist til når disse var nedtegnet på samme papir. I vårt tilfelle er situasjonen den at det er spørsmål om å anvende opplysninger som ligger utenfor testamentet og som følgelig ikke kommer til uttrykk i et dokument som er opprettet under hensyntagen til testamentsformene. Så vel lovforarbeider som rettspraksis og en samstemmig juridisk teori synes å anerkjenne en adgang for domsstolene til å foreta en utfylling av et gyldig testament. Det avgjørende må da være hvilken grad av sikkerhet retten finner for testators ønske på det tidspunkt da testamentet ble opprettet. Retten legger for det første vekt på at testament nr. 2 eksplisitt gir uttrykk for at bestemmelsene i dette skal komme i tillegg til et tidligere testament jfr. tilleggstestamentets overskrift, samt innholdets 2. linje og testamentets pkt. 2 i.f. samt avslutningen. Dog finner retten at det må foreligge noe mer enn en henvisning fra testator til et ugyldig testament for automatisk å tolke testament 2 utvidende i den forstand at hele testament 1 legges til grunn. Retten krever således en høyere grad av sikkerhet for at bestemmelsene i testament nr. 1 var testators vilje. Retten finner at en slik høy grad av sikkerhet er tilfredsstilt gjennom parts- og vitneforklaringer. Retten legger særlig vekt på at testamentsvitnet Ohma - som skrev testamentene for Thu - i sin vitneforklaring har forklart at det ikke var tvilsomt at innholdet i testament 1 var uttrykk for testators vilje. Ifølge Ohmas forklaring var det overhodet ikke meningen å gjøre noen endring av innholdet i testament nr. 1, hvilket kommer til uttrykk i tilleggstestamentets gjentagne bruk av ordene «i tillegg». Retten finner det da forsvarlig å tolke testament nr. 2 utvidende slik at også innholdet i det ugyldige testament nr. 1 legges til grunn for skifte. Saksøkte nr. 1 og 5 får medhold i sin påstand på dette punkt.

Da saken har budt på atskillig tvil, og det således var fyldestgjørende grunn for saksøkerne til å la saken komme for retten, finnes hver av partene å bære sine saksomkostninger, - jfr. tvml. §172 annet ledd.