RG-1979-364

Instans:	Eidsivating lagmannsrett
Dato:	1978-08-30
Publisert:	RG-1979-364
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 30. august 1978 i sak nr. 62/77
Parter:	Olav Ingar Øen (advokat Christian Rynning) mot Olav Sæthermarken (høyesterettsadvokat Torleif Skavern).
Forfatter:	Lagdommerne Trygve Lange-Nielsen, Jan Frøystein Halvorsen, sorenskriver Knut Løken med domsmenn
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Tinglysingsloven (1935) §14, §15, §20, §21, Tinglysingsloven (1935), Jordskifteloven (1950) §17, §22

Ved skjøte av 25. februar 1927 overdro Elling Sætermarken sin eiendom Sætermarken, gnr. 56 bnr. 4 i Nord-Aurdal til Olaf Rognås. Skjøtet henviser til kjøpekontrakt av samme dato. I forbindelse med overdragelsen ble unntatt den skogparsell på ca. 6,5 da. som nærværende tvist gjelder, uten at dette dog kom til uttrykk i skjøtet. Skylddeling ble heller ikke foretatt.

Parsellen, som i sin helhet er bevokset med granskog, ligger i bratt terreng opp for Sætergrenda i Ulnes og er en del av en ca. 3,5 km lang skogstripe oppover mot fjellet, som ligger under gnr. 56 bnr. 4. Skogstripen er avbrutt ved en sti der hvor nedre (nordøstlige) grense for parsellen går og parallellforskyves så langs stien ca. 30-40 meter østover til parsellens nordlige hjørne med en nabogårds skogstripe liggende imellom, hvoretter skogstripen fortsetter noe over 3 km oppover mot fjellet. Parsellen går over hele skogstripens bredde og har sin øvre grense til en gjengrodd vei, Køllavegen, som krysser skogstripen på skrå noe lenger oppe.

Noen tid etter salget av gnr. 56 bnr. 4 hevder Olav Sætermarken at faren, Elling, sa at skogparsellen skulle han få, men at faren og broren, Knut Sætermarken, skulle få bruke den sammen med ham etter behov i farens livstid. Faren døde i 1973, og Olav Sætermarken har deretter som eier hatt ene-disposisjonsretten til parsellen. Noe formelt dokument ble ikke opprettet, bortsett fra at det forefinnes en erklæring som Elling Sætermarken fikk Olaf Rognås til å underskrive 4. februar 1929, med denne ordlyd:

«Olaf E. Sætermarken har betalt Kr. 0,20 for skogstykket som er undatat ved handelen paa Setermarken.»

Ved kjøpekontrakt og skjøte av 12. mai 1934 ble gnr. 56 bnr. 4 solgt av Olaf Rognås til hans søskenbarn Torleiv Øen uten at noe er nevnt i disse dokumenter om at en ikke skylddelt parsell under dette bruksnummer tilhørte Elling eller Olaf Sætermarken og derfor ikke fulgte med i salget.

Den 15. januar 1973 skjøtet så Torleiv Øen eiendommen over til sin sønn, Olav Ingar Øen. Olav Øen hevder at hverken faren eller han på noe tidspunkt før 1975 kjente til at Elling Sætermarken ved salget i 1927 skulle ha holdt unna en skogparsell.

Da grensene mellom skogteigene oppover mot fjellet i Sætergrenda var uklare og et par teiger uhensiktsmessig oppsplittet, krevde eierne av gnr. 56 bnr. 2, 3 og 7 i Nord-Aurdal 31. mai 1974 grensegang mot gnr. 55 bnr. 5, gnr. 56 bnr. 1 og 4 og ikke skylddelt parsell under bnr. 4, samt mot gnr. 57 bnr. 1. Under markarbeidet i saken oppsto det tvist om eiendomsretten til den ikke skylddelte parsell under gnr. 56 bnr. 4, idet så vel Olav Sætermarken, som Olav Ingar Øen hevdet å være eiere av denne. Olav Sætermarken fremsatte krav om grensegang for å få klarlagt grensene for dette skogstykket mot den gjenværende eiendom og mot de øvrige naboeiendommer. Jordskifteretten fant det da nødvendig å avgjøre eiendomstvisten ved kjennelse i medhold av jordskiftelovens §17 for å få forhandlet og klarlagt grensene for denne skogteig i sin helhet. Vestoppland jordskifterett avsa deretter den 7. oktober 1976 kjennelse med denne slutning:

«1. Olav Sætermarken kjennes å være eier av en skogparsell under

Side:366

Sætermarken, gnr. 56, bnr. 4 i Nord-Aurdal. Parsellen grenser i nordvest mot gnr. 56, bnr. 7, i vest mot gnr. 56, bnr. 4 langs veg, i søraust mot gnr. 56, bnr. 2 (Holateigen) og i nordaust mot gnr. 56, bnr. 7 langs veg.

2. Grensene for denne teig blir å avmerke og beskrive i samband med sak 17/1974 ved Vestoppland jordskifterett.

3. Denne kjennelse står til påanke i to - 2 - måneder fra forkynnelsen. Forkynnelsen (kunngjøring) vil finne sted på sluttingsmøtet for saka, jfr. jordskiftelovas §22.

Partene vil få varsel til sluttingsmøtet i vanlig brev (ei ukes varsel).

4. Verdien av det omtvistede ligger over kr. 500,-.»

Kjennelsen ble kunngjort på slutningsmøtet for jordskiftesaken 8. desember 1976.

Saksforholdet forøvrig fremgår av jordskifterettens kjennelse og av det som er anført nedenfor.

Olav Ingar Øen har påanket kjennelsen til lagmannsretten og nedlagt slik endelig påstand:

«1. Olav Sætermarken har ingen eiendomsrett eller bruksrett i skogstykke liggende i skogteig under Olav Ingar Øens eiendom, Sætermarken, gnr. 56 bnr. 4 i Nord-Aurdal.

2. Olav Sætermarken betaler sakens omkostninger for lagmannsretten til Olav Ingar Øen.»

Olav Sætermarken, som har fått Justisdepartementets bevilling til fri sakførsel, har tatt til gjenmæle og nedlagt slik endelig påstand:

«1. Jordskifterettens kjennelse stadfestes.

2. Olav Ingar Øen dømmes til å betale saksomkostninger til det offentlige for lagmannsretten.»

Olav Ingar Øen har i det vesentlige anført følgende:

Det er erkjent at den omstridte parsell i 1927 ble unntatt fra salget av gnr. 56 bnr. 4 fra Elling Sætermarken til Olaf Rognås, slik at Elling Sætermarken fortsatt eide parsellen i h.t. muntlig avtale. Dog er påpekt at parsellen ikke lovlig ble fradelt bruket, at skjøtet ikke nevner parsellen og det bestrides at kjøpekontrakten inneholdt en slik særavtale. Kjøpekontrakten er ikke fremlagt.

Torleiv Øen hevdes å ha fått eiendomsretten til den omstridte skogparsell ved ekstingtivt erverv i god tro ved kjøpet i 1934. Olaf Rognås hadde grunnbokshjemmel til gnr. 56 bnr. 4 som innbefattet skogparsellen, idet den ikke var unntatt ved salget. Rognås var derfor legitimert til å selge hele eiendommen. Torleiv Øen kjente ikke til at Elling Sætermarken hadde fått beholde denne parsell ved salget i 1927 og kan ikke bebreides for sin uvitenhet. Han kjøpte hele eiendommen med den skog som lå til den.

Torleiv Øen visste at skoggrensene oppover mot fjellet var uklare, men det kan ikke kreves at han før kjøpet skulle ha fått selger eller kjentfolk til å gå opp grensene sammen med seg.

Skjøtet til selgeren, Rognås, var anmerket i realregisteret uten henvisning til noen kjøpekontrakt og uten anmerkning av noe slag som kunne gi en aktsom kjøper foranledning til å foreta ytterligere undersøkelser. Det kan da ikke bebreides Torleiv Øen at han ikke ba om å få se skjøtet fra Elling Sætermarken til Rognås eller foretok andre

Side:367

undersøkelser. Det har her ingen betydning - hevdes det - at en del naboer kjente til Elling Sætermarkens rett og hadde snakket sammen om denne. Snakket, som vel daterte seg tilbake til salget i 1927, nådde ikke Torleiv Øen da han kjøpte i 1934. Han bodde tidligere så vidt langt unna at han ikke hadde omgang med folket i Sætergrenda. Ingen har heller påstått noen gang å ha snakket med Torleiv Øen om forholdet. Aktsom god tro var således til stede på avtaletiden, og Øen tinglyste sitt rettserverv. Dermed er vilkårene for ekstingtivt erverv av skogparsellen oppfylt.

Forøvrig anføres at Olav Sætermarken under enhver omstendighet har bevisbyrden for at Torleiv Øen ikke var i aktsom god tro.

Selv om Torleiv Øen ikke skulle ha vunnet retten til parsellen i 1934, oppfylte sønnen, Olav Ingar Øen, alle vilkår for godtroerverv ved overskjøtningen i 1973. Det benektes at onkelen, Halvard Øen, hadde snakket om parsellen med vitnet Knut Eikro i 1972, og at han i det hele tatt skulle ha kjent til parsellen. Ingen av naboene hadde bragt parsellen på tale overfor noen av familien Øen i alle disse årene.

Det benektes at Elling Sætermarken og hans sønners bruk av parsellen fra salget i 1927 og frem til jordskiftesaken i 1976 har vært tilstrekkelig til å tilfredsstille kravene til hevds bruk. Hugsten i 1937/38 hevdes å ha vært minimal, sannsynligvis bare et par stokker. Til husbygging på Svenes i 1937/38 hadde Olav Sætermarken liggende mesteparten av de materialer som trengtes, fra 1928 eller tidligere. Vedhugsten har vært sporadisk og altfor liten til å gi noe varsel om bruk. Den beskjedne hugst som fant sted i 1971/72 foregikk etter at man hadde tatt skritt for å klarlegge grensene etter flyfotograferingen i 1967 og kan derfor ikke telle med. Ingen av Øens familie har kjent til noe av denne hugst før jordskiftelandmåler Juvkam i 1976 påviste hvor gnr. 56 bnr. 4's skogteig fortsatte ovenfor stien som dannet nedergrensen for den omtvistede parsell.

Til støtte for at den foretatte bruk ikke er tilstrekkelig er henvist til Eidsivating lagmannsretts dommer av 20/6-1968 nr. 351/67, 25/8-1975 nr. 501/74 og 8/9-1975 nr. 124/74, samt Høyesterettsdommer i Rt-1959-912 og 1975 522.

Endelig påberopes passivitetsvirkninger både som selvstendig grunnlag og som forhold som må tas i betraktning ved bedømmelsen av spørsmålet om Sætermarkens har utøvet hevdsbruk i akt som god tro.

Olav Sætermarken henholder seg til jordskifterettens kjennelse som han anser riktig så vel i resultat, som i begrunnelse.

I tilknytning til Olav Øens anførsler har han i tillegg i det vesentligste anført følgende:

Fra Olav Øens side er det uttrykkelig innrømmet at tilbakeholdelsen av skogstykket for Elling Sætermarken vitterlig var gjennført ved salget i 1927. Da spiller det ingen rolle om denne avtale ikke har nedfelt seg skriftlig i noe utgangsdokument. Det påpekes imidlertid at skjøtet, som er utferdiget samme dag som kjøpekontrakten, henviser til denne. Kjøperen, Rognås, har som vitne forklart at avtalen om parsellen var inntatt i kjøpekontrakten.

Det bestrides at Torleiv Øen vant rett til parsellen ved ekstingtivt

Side:368

erverv i god tro ved kjøpet av gnr. 56 bnr. 4 i 1934.

For det første forelå det ingen reell kollisjon mellom to rettserverv som må løses ved hjelp av tinglysningsreglene. Det var klar avtale mellom Elling Sætermarken og Olaf Rognås om at salget bare omfattet eiendommen med unntak av skogparsellen. Det Rognås solgte videre til Torleiv Øen var kun det han selv hadde kjøpt - hevdes det. Dette er en helt annen situasjon enn hvor én og samme eiendom selges til to kjøpere. Torleiv Øen kjøpte kun eiendommen minus parsellen og vant dermed ikke rett til noe mer. Først når Øen selger videre, er han legitimert til å selge hele eiendommen inklusiv parsellen, fordi han har fått grunnbokshjemmel til det hele. Da først skiller rett og legitimasjon lag, slik at neste kjøper kan vinne rett også til parsellen. Selv om det ingen klar løsning er av dette spørsmål i teori eller rettspraksis, hevdes Eidsivating lagmannsretts dom i RG-1964-372 å trekke i denne retning.

Subsidiært gjøres gjeldende at Torleiv Øen ikke var i aktsom god tro. Man har her å gjøre med en begrenset krets av naboer, som går ut og inn hos hverandre. Det er enstemmighet i vitneprov av uinteresserte og uforbundne vitner om at parsellen ble holdt tilbake av Elling Sætermarken ved salget i 1927, og at dette var omsnakket og alminnelig kjent. Da Torleiv Øen kjøpte i 1934, var han ikke klar over at eiendommen kunne omfatte tvisteområdet. Familien Øen har helt frem til jordskiftesaken trodd at skogteigen gikk sammenhengende oppover til fjellet, og da kommer man ikke borti tvisteområdet. Da har de heller ikke regnet med parsellen som sin. Hvis Øen allikevel skulle ha regnet med at parsellen var omfattet av kjøpet, må han ha visst det alle naboene visste - at Elling Sætermarken eiet den. Har han ikke visst det, burde han ha skaffet seg rede på det. Det var ikke nok bare å undersøke realregisteret. Han pliktet også å undersøke Rognås' skjøte. Da ville han ha sett henvisningen til kjøpekontrakten og måtte ha spurt om den. Dersom han dette hadde gjort, ville han fått rede på forholdet. Videre visste han at grensene mellom skogteigene var uklare. Han skulle da fått med seg lokalkjente folk og gått opp grensene på forhånd og ville i så fall ha fått kjennskap til Elling Sætermarkens parsell. Det benektes at Elling Sætermarken ved en senere anledning ikke hadde kunnet hjelpe Øen med å påvise grenser i fjellet. Sætermarken kjente godt til disse. I forbindelse med kravet om grensegang på forhånd for aktsom god tro, er henvist til RG-1950-544.

Heller ikke Olav Øen var i aktsom god tro da han kjøpte av faren i 1973. På bakgrunn av den kjennskap alle andre hadde, er det lite trolig han intet skulle ha hørt. Han burde ha undersøkt nærmere. Onkelen, Halvard Øen, snakket med Knut Eikro om Elling Sætermarkens parsell i 1972 og må ha nevnt den for nevøen.

Atter subsidiært påstås hevd. Det dreier seg her om rettsvernshevd for et faktisk bestående rettsforhold. - Elling Sætermarken eller sønnen Olav var eier av parsellen, men uten rettsvern. Kravet til hevdsbruken er da mindre strengt enn når det er spørsmål om å hevde en eiendom man ikke på forhånd eier.

Elling Sætermarken og hans sønner har utøvet eierrådighet som

Side:369

har bestått i bruk av skogstykket slik det var naturlig å bruke det etter det behov man hadde. Det var relativt betydelig hugst i 1937/38 i forbindelse med bygging av hus på Svenes. Opplysninger i fremlagt namsrettskjennelse av 1928 kan tyde på at det har vært betydelig hugst også i 1928. Regelmessig har det vært hentet ved gjennom en årrekke. Man kan ikke stille krav om mere hugst enn det er behov for. Herom er henvist til RG-1950-623.

Den gode tro er på det rene - hevdes det. Dette følger allerede av at parsellen vitterlig ble holdt tilbake ved salget i 1927.

Kravet om 20 års hevdstid er oppfylt. Den utfyllende hevd startet allerede i 1927, slik at hevden var fullført i 1947. Frem til dette tidspunkt var det hugget og tatt ved regelmessig. Hugsten i 1971 bekrefter også eierforholdet.

Det benektes at Sætermarkens har utvist passivitet som kan medføre rettstap. Som eiere av en fast eiendom har de ikke handlingsplikt. Øens har ikke innrettet seg etter en passivitet fra Sætermarkens side og har heller ikke noe etablert forhold til parsellen. Passivitet kan endelig ikke påberopes som indisium på mangel ved hevderens gode tro. Det anføres at det i distriktet er ganske vanlig at teiger går på handel uten at tinglysning og andre formaliteter blir iakttatt.

Ankeforhandling har vært avholdt 22. og 23. august 1978. Olav Ingar Øen har avgitt forklaring. Olav Sætermarken har på grunn av sykdom ikke kunnet møte. Som representanter for ham har møtt hans hustru, Ingebjørg Sætermarken og hans bror, Knut Sætermarken, med skriftlig fullmakt. Begge har avgitt forklaring. Dessuten er under ankeforhandlingen avhørt 13 vitner i tillegg til Knut Sætermarken, hvorav 6 er nye for lagmannsretten. 2 vitner er avhørt ved bevisopptak, hvorav det ene vitnet er nytt for lagmannsretten, og ett vitne (nytt for lagmannsretten) har avgitt forklaring for lensmannen med begge prosessfullmektigers samtykke. Retten var på åstedsbefaring med parter - partsrepresentanter, prosessfullmektiger og 2 vitner. Dokumentasjon er foretatt som rettsboken utviser.

Lagmannsretten - dens flertall - de juridiske dommere - er under tvil kommet til at anken må føre frem.

Etter bevisførselen er det fra Olav Ingar Øens side erkjent at det ved salget i 1927 muntlig ble avtalt mellom Elling Sætermarken og Olav Rognås at Elling Sætermarken skulle beholde den skogparsell tvisten gjelder. Lagmannsretten legger da til grunn for sin avgjørelse at Elling Sætermarken eide parsellen da Rognås solgte gnr. 56 bnr. 4 til Torleiv Øen i 1934. Det første spørsmålet retten da må ta stilling til, er hvorvidt Torleiv Øen ved kjøpet vant retten til parsellen ved ekstingtivt erverv i god tro.

Det er på det rene at parsellen aldri er blitt skylddelt, at den ikke er nevnt i skjøtet til Rognås og at realregisteret ikke inneholdt noen anmerkning om den eller henviste til kjøpekontrakten som lå til grunn for skjøtet. Etter de tinglysningsregler som den gang gjaldt, og som her tilsvarer tinglysningslovens regler, var Rognås da, som hjemmelsinnehaver til gnr. 56 bnr. 4 etter realregisteret, legitimert til å selge hele denne eiendom med samtlige dens enkelte deler innbefattet skogparsellen, selv om han ikke hadde rett til å selge denne, se for den

Side:370

någjeldende ordning tinglysningslovens §15 første ledd, jfr. §14.

Lagmannsretten finner det bevist at Rognås ikke unntok parsellen ved salget og at Torleiv Øen ikke hadde hørt om skogparsellen da han kjøpte eiendommen og tinglyste skjøtet. Frem til 1934 bodde han så pass fjernt fra Sætergrenda at det ikke synes underlig at han ikke har hørt om snakket om parsellen etter salget i 1927.

Realregisteret inneholdt intet som kunne gi Torleiv Øen foranledning til å be om å få se skjøtet fra Elling Sætermarken til Rognås eller anstille andre undersøkelser.

Selv om Torleiv Øen var på det rene med at grensene for skogteigene oppover i fjellet var uklare, kan man ikke forlange at han skulle ha forsøkt å bringe klarhet i dette. Han måtte ha lov til å regne med at kjøpet omfattet den skogteigen opp mot fjellet som lå inn under gnr. 56 bnr. 4. Terrenget i seg selv ga ikke noen spesiell oppfordring til besiktigelse av eiendommen. Den dom Olav Øen henviser til i RG-1950-544 gjaldt spesielle forhold som ga kjøper oppfordring til nærmere undersøkelser og gir ingen veiledning for nærværende sak.

Retten finner etter dette at Torleiv Øen ikke kan bebreides for manglende aktsomhet da han kjøpte eiendommen.

Ved tinglysningen av skjøtet 19. mai 1934 ervervet Torleiv Øen etter de dagjeldende regler, som i denne henseende tilsvarer reglene i tinglysningslovens §20 og §21, hele den eiendom gnr. 56 bnr. 4 omfattet. - I denne forbindelse skal nevnes at det ingen betydning har om Rognås ikke hadde ment å selge parsellen, all den stund dette ikke ble sagt. Den av Olav Sætermarken påberopte dom i RG-1964-372 kan ikke sees å støtte anførselen om at legitimasjonsvirkningene ikke skulle inntre før Torleiv Øen solgte eiendommen videre. - Innsigelsen fra Olav Sætermarkens side om at Rognås' tilsynelatende rett var innskrenket ved den muntlige avtale om parsellen, ble da ekstingvert i 1934. Om situasjonen her etter tinglysningsloven henvises til artikkel av nåværende professor Torgeir Austenå i TfR. 1976 464, spesielt side 467, punkt 3.

Hvis Olav Sætermarken etter dette skal gis medhold i sitt krav om parsellen, må dette baseres på hevd.

Da Elling Sætermarken i 1927 flyttet til eiendommen Selnes like i nærheten, brukte han i ethvertfall i de første årene den skog som tilhørte denne eiendom. - Elling Sætermarken bodde her til 1937/38. - Det er ikke ført bevis for noen rådighet over skogparsellen fra Sætermarkens side før hugsten i 1937/38. Noen hevdsbruk kan derfor ikke regnes å ha startet før dette tidspunkt.

I 1937/38 ble det hugget noe tømmer til bruk for husbygging på Svenes. 2 vitner har forklart at de ved denne anledning, på vinterføre i ulendt terreng, hver kjørte tømmer i 3-4 vendinger med hest og «stutting» fra parsellen, og lagmannsretten legger dette til grunn. I årene fremover, og særlig i krigsårene, er opplyst at Elling Sætermarken hugget ved hvert år og dro denne frem til Svenes på vinterføre med skikjelke. Det er noe uklart hvor lenge denne vedhugsten pågikk, men det er opplyst at Elling Sætermarken hugget år om annet etter krigen frem til 1957 da han brakk lårhalsen. Sønnen Knut Sætermarken hugget noe også etter denne tid. Under åstedsbefaringen fant lagmannsretten

Side:371

i marken støtte for anførselen om at det har vært hugget en del ved. Således viste øvre del av skogparsellen - omtrent halvparten av parsellen - at det hadde vært ryddet godt opp der. Det har tydelig foregått tynningshugst, slik at det var lite småskog og mer store trær der som da hadde fått bedre vekstmuligheter. I nedre del var det mye småskog. Av markens utseende er det imidlertid ikke mulig å si hvorvidt denne vedhugst har hatt noe egentlig omfang etter krigen.

Videre ble observert at ett tre i hvert av parsellens nedre grensehjørner var blinket som grensemerker, hvilket retten legger til grunn at Elling Sætermarken har gjort i begynnelsen av 1950-årene.

Flyfotograferingsmerker ble satt opp av Knut Sætermarken i begge parsellens øverste grensehjørner i 1967.

Endelig skal bemerkes at hugsten i 1971 også viser utslag av eierrådighet. Ved denne anledning ble det kjørt ned (med hest og «stutting») et traktorlass av det huggede tømmer, mens halvparten av hugstkvantumet ble lagt opp ved stien i parsellens nedre grense og fremdeles lå der under åstedsbefaringen.

Det er et hovedsynspunkt at hevderens rådighetsutøvelse skal gi eieren et rimelig varsel slik at han har en oppfordring til å gripe inn. I denne forbindelse skal bemerkes at det ikke kan tillegges vekt at familien Øen feilaktig trodde at eiendommens skogstripe fortsatte rett oppover mot fjellet, slik at de kanskje av denne grunn ikke festet seg ved en fremmed rådighetsutøvelse over tvisteområdet.

Lagmannsretten er noe i tvil om den rådighet Elling Sætermarken med sønner har utøvet, tilfredsstiller kravet til utøvelse av eierrådighet i hevdstid. Retten finner det imidlertid ikke nødvendig å ta standpunkt til dette spørsmål, idet kravet om aktsom god tro under rådighetsutøvelsen ikke anses oppfylt.

Elling Sætermarken har klart kjent til at Torleiv Øen kjøpte gnr. 56 bnr. 4 i 1934. Han visste at hans parsell ikke var skylddelt og ikke nevnt i skjøtet til Rognås og måtte da være klar over at Rognås i realregisteret sto som hjemmelsinnehaver til hele eiendommen. Videre var han klar over at Torleiv Øen ingen mulighet hadde for av terrenget å kunne se at skogparsellen var en separat eiendom. Annerledes kunne stillingen ha vært dersom det hadde dreiet seg om en inngjerdet og oppdyrket parsell, som var egnet til å gi en kjøper varsel om at andres rettigheter kunne være inne i bildet. Selv om det er opplyst ikke å være uvanlig at utinglyste og ikke skylddelte parseller gikk på handel i distriktet, må den som sitter med en slik parsell, være klar over at han løper en risiko for at en kjøper i god tro kan kjøpe den eiendom parsellen ligger under og derved utslette hans rett. I Harbek og Solem: Lov om tinglysning, 7. utgave, er denne konfliktsituasjonen kommentert slik på side 167:

«- - - Den som har ervervet en rett over en fast eiendom, bør vite at retten må tinglyses for å få fullt rettsvern. Lar han dokumentet ligge i lengre tid uten å tinglyse det, gjør han seg på sin side skyldig i en uaktsomhet som han regelmessig selv bør bære følgene av og ikke velte over på en senere erverver, selv om det ellers ville ha vært grunn til å si at denne burde kjent til rettservervet.»

Uttalelsen går kanskje litt langt når det gjelder kjøper hvis

Side:372

aktsomhet det kan være noe å bemerke til, men den synes å dekke den foreliggende situasjon. Elling Sætermarken, eventuelt hans sønn Olav, burde i 1934 ha forsikret seg om at den nye eier var klar over at teigen ikke fulgte med. Dette gjelder så meget mer som Elling Sætermarken i 1927 fant grunn til å nevne parsellen for mange andre. Hadde han eller sønnen Olav vist den tilsvarende aktivitet her, ville den gode tro ha gått tapt, fordi han og sønnen da ville ha fått vite at Torleiv Øen hadde ekstingvert deres rett, med mindre de da hadde rukket å si fra før kjøpet ble avsluttet. Dersom Sætermarkens ikke regnet med at en slik aktivitet var nødvendig, var dette uaktsomt. Likeledes må det karakteriseres som uaktsomt om de uten videre gikk ut fra at Rognås sa fra om parsellen, eller at Torleiv Øen på annen måte hadde kjennskap til den. Sætermarkens visste at Torleiv Øen ikke hadde bodd i grenda fra salget i 1927 til han kjøpte eiendommen i 1934 og kunne da ikke regne med at han var orientert. - I denne forbindelse skal nevnes at også en av naboene til Sætermarken fra 1927 av har forklart at han ikke kjente til forholdet med parsellen.

Lagmannsretten finner etter dette at Sætermarkens uaktsomt forholdt seg passive fra 1934 og frem til 1975. De har da ikke utøvet sin eierrådighet i aktsom god tro etter salget til Torleiv Øen, og hevd er derfor utelukket. Olav Sætermarken har følgelig ikke lenger noen rett til parsellen.

Anken har ført frem, men saken har frembudt tvil, hvorfor saksomkostninger ikke finnes å burde tilkjennes etter Tvml. §180 annet ledd, jfr. §172 annet ledd.

Ekstraordinær lagdommer, sorenskriver Knut Løken, ønsker å tilføye at han ikke finner det godtgjort at den omtvistede parsell ble unntatt ved salget av Sætermarken, gnr. 56 bnr. 4 i 1927. Derimot finner han det på det rene og erkjent at Olaf Rognås etter at salgsdokumentene var opprettet, lot Elling Sætermarken få holde igjen den omstridte skogparsell, som Olaf Rognås ikke hadde sett. For øvrig er han enig i hva som foran er uttalt.

Mindretallet - domsmennene - finner at den eierrådighet som er utøvet, slik som beskrevet ovenfor, er tilstrekkelig til hevdsbruk i lang nok tid til at hevd er fullført. De er videre kommet til at Torleiv Øens kjøp i 1934 ikke berøvet Elling og Olav Sætermarken deres aktsomme gode tro. Dissensen gjelder kun disse forhold.

Elling Sætermarken var vitterlig eier til 1934. Det er så vanlig i distriktet at ikke skylddelte og utinglyste teiger gikk på handel at det ikke kan bebreides Sætermarkens som uaktsomhet at de ikke forsikret seg om at den nye eier var klar over at teigen ikke fulgte med. Dette gjelder hva enten Sætermarkens ikke tenkte på ekstinksjonsmulighetene, eller de regnet med at Rognås sa fra til Øen, eller at Øen ellers kjente til parsellen, slik naboene gjorde. Således finner mindretallet at Sætermarkens utøvet eierrådigheten i aktsom god tro i hevdstid. Hevdsvilkårene er da oppfylt, hvorfor Olav Sætermarken er eier av parsellen.

Domsmennene finner for sitt resultats vedkommende også at saken har frembudt særlig tvil, og at det var grunn til å prøve den i to instanser, slik at saksomkostninger ikke bør tilkjennes jfr. Tvml. §180 første ledd i.f.

Side:373

Domsslutning:

Olav Sætermarken har ingen eiendomsrett eller bruksrett i skogstykket liggende i skogteig under Olav Ingar Øens eiendom, Sætermarken, gnr. 56 bnr. 4 i Nord-Aurdal.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Av jordskifterettens kjennelse (jordskiftedommer Gjermund Liahjell):

Denne tvist gjelder eiendomsretten til en ikke skylddelt parsell på ca. 6,5 dekar. Parsellen utgjør en del av en skogteig under gnr. 56, bnr. 4 i Nord-Aurdal. Dette bruk eies i dag av Olav Ingar Øen. Bruket ble ved skjøte av 25. februar 1927 overdratt fra Elling Olsen Sætermarken til Olaf Helgesen Rognaas, jamfr. dok. nr. 10. Det er i dette skjøte vist til en kjøpekontrakt som i dag ikke finnes.

Retten finner det bevist og det er heller ikke bestridt at Elling Sætermarken ved salget i 1927 holdt tilbake denne skogparsell som i dag er gjenstand for tvist.

Ved kjøpekontrakt og skjøte, begge av 12. mai 1934, overdrog så Olaf Rognaas bruket, gnr. 56, bnr. 4 til sitt søskenbarn Torleiv E. Øen.

I denne kjøpekontrakt og i dette skjøte er ingenting nevnt om denne ikke skylddelte skogparsell.

Torleiv E. Øen satt så med bruket fra 1934 til 1973.

Ved skjøte av 15. januar 1973 ble gnr. 56, bnr. 4 overdratt fra Torleiv Øen til hans sønn Olav Ingar Øen.

Med omsyn til partenes hovedsynspunkter og de nedlagte påstander viser en til rettsboka for møtet 28. september 1976.

Jordskifteretten skal bemerke:

Det er altså på det rene at det ved salget av gnr. 56, bnr. 4 fra Elling Sætermarken til Olaf Rognaas i 1927 ble holdt tilbake en skogparsell på ca. 6,5 dekar.

En kan naturligvis i dag si at Elling Sætermarken burde ha sørget for fradeling av denne parsell. Det var imidlertid ikke uvanlig i Valdres i 1920- og 30-årene at slike uskylddelte parseller ble opprettet. På grunn av vanskelige tider kunne parsellene gå på handel. Men det var oftest kjent i egnen hvem som til enhver tid var eier.

Den parsell som denne tvisten gjelder ble altså ikke nevnt hverken i kjøpekontrakt eller skjøte da Olaf Rognaas overdrog bruket til Torleiv Øen i 1934.

Jordskifteretten finner igrunnen ikke dette så merkelig. Rognaas var godt kjent med dette forhold. Han solgte videre det han var eier av og fant ingen grunn til å nevne noe om det han var forvisset om at andre eide. Hadde overdragelsespapirene vært skrevet av en advokat ville dette kunne kritiseres - men ikke når papirene settes opp av «gode menn» fra bygden.

Det er så fra Øen sin side v/advokat Nybakk hevdet at Sætermarken sin eiendomsrett som manglet rettsvern ble ekstingvert ved den overdragelse av gnr. 56, bnr. 4 som fant sted i 1934.

Til slik ekstingsjon kreves god tro. I dette tilfelle betyr det at Torleiv Øen ikke må ha visst om at Sætermarken hadde denne parsell som eiendom, og at denne uvitenhet fra Øen sin side ikke må ha vært uaktsom. Det er helt utvilsomt at det ved ekstinktivt erverv i god tro kreves aktsom god tro, jfr. Brækhus og Hærem Norsk Tingsrctt side 462 pkt. 4 a. Det som i så

Side:374

henseende har betydning er om erververen i den konkrete situasjon har opptrådt så aktsomt som han burde. Med andre ord om han burde vite dette. Både Torleiv Øen og hans sønn Olav Ingar Øen har benektet at de har hatt kjennskap til at Sætermarken eide denne skogparsell.

Det er på den annen side på det rene at forholdet har vært kjent av flere av naboene.

Foruten Olaf Rognaas kjente vitnene Knut Eikro (81 år) og Einar Lyseng (71 år), begge fra Ulnes, godt til at Sætermarken hadde denne parsell. De to sistnevnte vitner har begge etter oppdrag fra Sætermarken kjørt fram tømmer som var hogget på parsellen.

Denne tømmerkjøring fant etter de to vitneutsagnene sted i 1937-1938 og i 1970-1971. Knut Sætermarken har også forklart om hogsten i 1937-1938 og i 1970-1971 og videre at han flere ganger ellers har hogd ved og staur på parsellen. Han hevdet også å ha utøvet slått på teigen under siste krig. En fant under befaringa en rekke stubber som må antas å skrive seg fra nevnte hogster.

Når en tar i betraktning at Torleiv Øen har sin bopel i omegn rett ned for skogteigen og har sin skog i grense mot denne parsell virker det utrolig at det skal være ukjent for han at Sætermarken eide teigen.

Det er fra Øen sin side påberopt at en ikke har kjent til grensene for den tilhørende skogteig i dette området og derfor ikke har grepet inn overfor den bruk som har funnet sted på den omtvistede parsell.

Når Torleiv Øen den hele tid har vært så ukjent med grenseforholdene måtte det etter jordskifterettens syn være naturlig om han forespurte seg hos de som hadde denne kjennskap. Dersom Torleiv Øen i 1934 eller seinere hadde gått til Elling Sætermarken, Olaf Rognås eller Knut Eikro for å få påvist grenseforholdene, ville dette med denne parsell med en gang blitt oppklart. Torleiv Øen hadde således høve til å undersøke forholdene.

Sammenholdt med å undersøke i tinglysingsbøkene ville det etter jordskifterettens syn være likeså naturlig om Torleiv Øen ved gardhandelen i mai 1934 hadde fått med seg kjentfolk for å undersøke grenseforholdene i marka.

Spørsmålet om Torleiv Øen burde ha skaffet seg slik kunnskap behøver imidlertid ikke jordskifteretten å ta stilling til i denne sak.

Grunnen til det og avgjørende for utfallet av denne tvist er etter rettens syn at Elling Sætermarken og hans rettsetterfølger har eid denne parsell med full eierrådighet i meget over hevdstid (innenfor den tid på ca. 39 år som Torleiv Øen åtte gnr. 56, bnr. 4).

Betingelse for rettserverv ved hevd er besittelse i god tro i en viss tid. Betingelsen god tro og tiden (20 år) er i denne sak åpenbart tilstede. Så noen ord om det tredje vilkår for hevd, nemlig besittelse, jfr. Norsk Tingsrett av Brækhus og Hærem side 579 og følgende.

Eldre teori krevde at eieren skulle besitte gjenstanden eller eiendommen. Når det gjelder hevd av eiendomsrett til fast eiendom er det en naturlig formulering at hevderen eller andre på hans vegne må ha utøvet en viss rådighet over eiendommen - en rådighet som svarer til eiendomsretten.

Ved eiendomshevd kreves at denne rådighet skal være eksklusiv. Jfr. Norsk Tingsrett av Hærem og Brækhus side 580 pkt c.

Elling Sætermarken og hans rettsetterfølgere sin bruk av parsellen svarer etter jordskifterettens syn til det en kan vente av en eier.

At dette har vært en eksklusiv rådighet framgår så meget klarere når en

Side:375

er oppmerksom på at Torleiv Øen i de ca. 39 år han satt med gnr. 56, bnr. 4 overhodet ikke foretok seg noe som helst for å vareta sine nå påståtte eierinteresser.

Etter dette har hevdsvilkårene for parsellen vært tilstede fra Sætermarken sin side i den tid Torleiv Øen satt som eier av gnr. 56, bnr. 4 - fra 1934 til 1973.

Elling Sætermarken og hans rettsetterfølgere har ved lovlig adkomst hatt besittelsen av parsellen som eiere i disse ca. 39 år.

Dette er tilstrekkelig til ved hevd å skape det rettsvern som ellers manglet på grunn av unnlatt tinglysing, og Olav Ingar Øen kan derfor ikke påberope seg ekstinktivt erverv i god tro av denne parsell ved overtagelsen av gnr. 56, bnr. 4 i 1973.

Den påstand som er nedlagt av Olav Sætermarken v/h.r.adv. Skavern vil etter dette bli tatt tilfølge.

Denne kjennelse er enstemmig. - - -