RG-1980-382

Instans:	Hålogaland lagmannsrett
Dato:	1979-09-20
Publisert:	RG-1980-382
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Kjennelse 20. september 1979 i sak nr. 1/1979 A og 2/1979 A.
Parter:	Reidar Karlsen og Kristian Pedersen (advokat Fridtjof H. Andersen) mot Staten v/Landbruksdepartementet (regjeringsadvokaten v/fullm. advokat Johan Fr. Remmen).
Forfatter:	Lagdommerne Odd Blomdal, Gaute Gregusson, Kjell H. Jakobsen
Lovhenvisninger:	Vassdragsloven (1940) §5, Jordskifteloven (1882), Vasdragsloven (1887) §5, §6, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §384, §388, §62, §98, Skjønnsprosessloven (1917) §38, §42, §43, Skjønnsprosessloven (1917), §2, Vassdragsloven (1940), Jordskifteloven (1950) §100

Ved stevning av 13. februar 1978 reiste Kristian Pedersen, Lakselv, ved advokat Fridtjof Andersen, sak mot staten v/Landbruksdepartementet vedrørende forståelsen av grensegangssak nr. 1/1950 for Finnmark jordskifterett. I rettsboken for jordskifteretten er det protokollert bl.a. følgende vedkommende Kristian Pedersens eiendom «Karhukostet» - av jordskifteretten betegnet «Garhogoste» - og statens umatrikulerte grunn:

«Grensa går ut fra Lakselva...» Deretter følger grensebeskrivelsen angitt ved kompassretninger og avstandsangivelser. Beskrivelsen ender slik:

«...og videre i samme retning til djupålen i Lakselva, hvor grensa ender.»

Ved stevning av 20. juni 1978 reiste Reidar Karlsen - for Alma Karlsen i uskiftet bo - ved advokat Fridtjof Andersen, sak mot staten

Side:383

v/Landbruksdepartementet vedrørende forståelsen av grensegangssak nr. 15/1957 for Finnmark jordskifterett. I rettsboken er det protokollert at grensen ble ordnet ved forlik og med bl.a. slik grensebeskrivelse for Alma Karlsens eiendom «Skjørtenes»:

«Matr. nr. 120 begrenses på nordøstre side av djupålen i Lakselva».

Det er senere opplyst at Alma Karlsen døde under sakens behandling for herredsretten og at Reidar Karlsen trådte inn som eneste - og selvskiftende - arving.

Den oppståtte tvist om forståelsen av forannevnte avgjørelser i jordskifteretten skyldes at Lakselven på dette sted har løp på hver side av en skogbevokst holme. Eierne av henholdsvis «Garhogoste» og «Skjørtenes» hevder at det sørvestlige løp, som ligger nærmest deres eiendommer, er et flomløp. De påstår derfor at djupålen skal gå etter hovedløpet som går nord og øst for nevnte holme. Staten v/Landbruksdepartementet hevder at grensen skal gå sør og vest for holmen. Tvistene gjelder således eiendomsretten til nevnte holme med tilhørende rettigheter i elveløpet. Forut for hovedforhandlingen for herredsretten ble partene forespurt om prosessordningen. Regjeringsadvokaten ga under noen tvil uttrykk for at retten skulle settes som skjønnsrett. Grunneierne v/advokat Andersen sluttet seg til dette.

Retten ble deretter satt som skjønnsrett med de to saker forenet til felles behandling, jfr. tvml. §98. Skjønnene ble avhjemlet med slik slutning som, unntatt gårdsbetegnelse og matr.nr. var lik i de to saker:

«Grensen mellom statens umatrikulerte grunn og eiendommen... i Porsanger, i Lakselva, går etter djupålen i det løp av Lakselva som går sør og vest for den skogbevokste holme utenfor...»

Om sakens realitet vises forøvrig til premissene for skjønnsrettens avgjørelse.

Reidar Karlsen og Kristian Pedersen har hver for seg, ved advokat Fridtjof Andersen, i rett tid påanket skjønnet til Hålogaland lagmannsrett. Staten v/Landbruksdepartementet v/Regjeringsadvokaten har tatt til gjenmæle.

Da det for lagmannsretten fremstilte seg som mulig at den valgte prosessform ikke var riktig, tok man saken opp med partene. Regjeringsadvokaten v/advokat Remmen fastholdt at herredsretten hadde tolket Vassdragslovens §5 nr. 2 riktig når den hadde valgt skjønnsprosess. Den ankende part v/advokat Andersen påsto skjønnet opphevet.

Ankeforhandling ble holdt i Lakselv den 12. september 1979. De to ankesaker ble forenet til felles behandling, jfr. tvml. §98.

Regjeringsadvokaten møtte v/advokat Remmen og med jordsalgssjefen i Finnmark, Per Abelvik, som partsrepresentant. Kristian Pedersen og Reidar Karlsen møtte med advokat Andersen som prosessfullmektig. De avga partsforklaring.

Det ble videre avhørt to vitner som begge hadde vært ført for skjønnsretten. Det ble foretatt slik dokumentasjon som rettsboken utviser. Retten foretok åstedsbefaring sammen med parter og prosessfullmektiger.

Reidar Karlsen og Kristian Pedersen gjør gjeldende at det ved

Side:384

jordskifterettens behandling av grensegangssak nr. 1/1950 og nr. 15/1957, var enighet om hvor grensen gikk. Det er derfor i denne sak ikke spørsmål om å fastsette grensen i elven, men å slå fast hvilket elveløp jordskifterettens kjennelser gjelder. Disse kjennelser fra henholdsvis 1954 og 1961 er derfor resjudicata. Skjønnsretten har derfor av den grunn ingen kompetanse i saken og skjønnet må oppheves og avvises fra skjønnsretten.

Det er riktig at den ankende part ikke satte seg imot at saken ble behandlet som skjønn. Saken ble imidlertid reist som et ordinært fastsettelsessøksmål. Når så herredsretten tok opp spørsmålet om skjønnsprosess gikk man som en selvfølge ut fra at retten eo ipso hadde undersøkt forholdet og funnet at riktig prosessordning var skjønn. Før hovedforhandlingen svarte man da også, på administrators spørsmål, at man gikk ut fra at retten selv hadde undersøkt sin kompetanse og at man derfor ikke hadde noen innvendinger mot retten.

Foruten den saksbehandlingsfeil som ligger i den valgte prosessordning gjøres videre gjeldende at skjønnsgrunnene er så mangelfulle at lagmannsretten ikke kan prøve rettsanvendelsen. Således har skjønnsretten ikke beskrevet noen djupål i flomløpet, hvilket må sees i relasjon til at dette er flatt og ikke har noen djupål. Det er heller ikke begrunnet hvordan djupålen kan gå i et flomløp. Også på dette grunnlag påstås derfor skjønnet opphevet.

Videre gjøres gjeldende at skjønnsrettens rettsanvendelse er feil. Grensegangsforretningen vedkommende Pedersens eiendom ble avholdt i 1954. Grensen er beskrevet til djupålen i Lakselv. Kartverket er laget i 1961 og skylddelingen er fra 1967. Ved skylddelingen i 1967 har lensmannen åpenbart bygget sine formuleringer på grensegangsforretningen i 1961.

Den kartskisse som er vedlagt denne skylddelingsforretning er videre klart kopiert etter den kartskisse som - basert på flyfotografier - ble fremlagt for jordskifteretten 10.2.1961. Lensmannen har således ved skylddelingen lagt til grunn dokumenter som åpenbart ikke vedrørte eiendommen.

For Reidar Karlsens vedkommende gjøres gjeldende at det ved grensegangsforretningen for Skjørtenes, ikke ble inngått noe forlik. Det var heller ikke noe rettsmøte. Jordskiftedommeren befarte området sammen med Karlsen og beskrev grensen ut fra formuleringer i skjøtet. Jordskifterettens kjennelse bygger således ikke på et forlik, men bare slår fast status quo. Også for Karlsen gjøres videre gjeldende at det ikke er holdbart å henholde seg til en kartskisse fra 1961, som har vært ukjent for den ankende part under grensegangssaken.

For begge de ankende parter gjøres det forøvrig gjeldende at når den omtvistede holme ikke er nevnt i atkomstdokumentene kan dette skyldes at de tidligere hugget på holmen og at den derfor ikke hadde vegetasjon som fremhevet den. Den står nærmest under vann ved flom, og ligger således lavere enn holmen ved «Rygg» som ankemotparten viser til. Holmen har vært ansett som en del av eiendommene og brukt av de tidligere eiere. De var begge opptatt i andre yrker den gang lensmannen forbød dem å fiske, og det var derfor ikke så aktuelt å protestere.

Side:385

Det kan ikke være to «Lakselver» og det løp som skjønnsretten har lagt seg på er et flomiøp som var tørt både denne og forrige sommer. I flom kan det derimot godt hende at en ukjent ville si at djupålen går der elven er bredest.

Med hensyn til rettsanvendelsen vises forøvrig til Gjelsvik: Norsk Tingsrett (1936) 33, hvoretter djupålen er den dypeste renne, jfr. også Brækhus og Hærem: Norsk Tingsrett (1964) 87.

De ankende parter har nedlagt slik endelig påstand: «Prinsipalt:

Hammerfest herredsretts skjønn av 15.9.1978 i sak 13/78 A og 62/78 A oppheves og avvises fra herredsretten som skjønnsrett.

Subsidiært:

Hammerfest herredsretts skjønn av 15.9.1978 i sak 13/78 A og 62/78 A oppheves og hjemvises til ny behandling.

I begge tilfelle:

Ankemotparten dømmes til å betale sakens omkostninger for herredsretten og lagmannsretten.»

Staten v/Landbruksdepartementet gjør gjeldende:

Etter at spørsmålet om prosessordningen var reist, kom Regjeringsadvokaten frem til at skjønnsretten var rette domstol. Man henholder seg i den forbindelse til hva man uttalte under saksforberedelsen for lagmannsretten i prosesskrift datert 13.2.1979:

«Det er spørsmål om hvilken prosessordning som er den riktige i vår sak.

Svaret på spørsmålet må søkes i en tolkning av vassdragslovens §5 annet ledd., Gjelder denne bestemmelse også tilfeller hvor grensen fastsettes på et annet grunnlag enn lovens djupålsregel?

Ordlyden i §5 annet ledd er generelt formet. Den begrenser seg ikke til de tilfeller hvor grunnlaget er lovens djupålsregel. Etter sin ordlyd omfatter §5 annet ledd også det tilfelle at grensen fastsettes i henhold til «særlig hjemmel», jfr. §2.

Etter vassdragsloven av 1887 §5 kunne grensen mellom eiendommer på hver side av en elv fastsettes ved skjønn selv om grensen hadde et annet grunnlag enn lovens djupålsregel. Jeg fremlegger

bilag 1: Kopi av §5 i vassdragsloven av 1887.

Under forberedelsen til ny lov foreslo vassdragslovkomitéen dette endret slik at adgangen til å bruke skjønn ble reservert til de tilfeller hvor grunnlaget var lovens djupålsregel. Jeg fremlegger.

bilag 2: Kopi av vassdragslovkommisjonens innstilling (§6) 173.

Departementet var ikke enig og antok at «grensen mellom eiendommer som ligger på hver sin side av elv eller innsjø fremdeles må bli å fastsette ved skjønn». Jeg fremlegger

bilag 3: Kopi av Ot.prp. nr. 65 (1939) 15-16. I henhold til dette ble forslaget til ny lov utformet og dette forslag ble vedtatt av Stortinget.

Jeg fremlegger

bilag 4: Kopi av Ot.prp. nr. 65 (1939) side 103.

Spørsmålet er også behandlet i en artikkel av advokat Jens Haugland inntatt i Rt-1942-36670. På side 369 konkluderer Haugland slik:

«Med den generelle form §5 således fikk, synes det klart at grensen som går mellom eiendommer som ligger på hver sin side av elv, bekk

Side:386

eller innsjø som i sin helhet er eiendomsrett undergitt, alltid skal fastsettes ved skjønn, enten den beror på djupålsregelen eller på annen hjemmel.»

Spørsmålet er såvidt berørt også i Sørensen/Olafsens kommentar til vassdragsloven, utgave 1941 og 1951. For så vidt angår vårt problem kommer disse forfatterne til samme konklusjon som Haugland, men er ellers tildels forvirrende.

I et tilfelle som vårt synes det også mest hensiktsmessig at grensen fastsettes ved skjønn. Man kan lett tenke seg anført forskjellige rettslige grunnlag for grensen. Hvis det viser seg at den «særlige hjemmel» som er påberopt ikke avgjør saken, må man falle tilbake på lovens djupålsregel. Det ville da være uhensiktsmessig om man skulle være nødt til å skifte prosessform.

Etter det jeg kan se taler alle momenter av vekt - lovens ordlyd, forarbeidene, teori og reale hensyn - for at herredsretten har tolket §5 annet ledd riktig.»

Dette gjelder anke over et skjønn, selv om det er, et spesielt skjønn, nemlig forståelsen av en rettskraftig jordskiftekjennelse.

I motsetning til hva som ofte er tilfelle i skjønnssaker, er derfor adgangen til å overprøve skjønnet ikke så snever i denne sak hvor man langt på vei prøver realiteten gjennom tolkning avjordskifterettens avgjørelse.

Selv om lagmannsretten skulle være i tvil om det i denne sak er valgt riktig prosessordning, bør retten legge vekt på at partene var enige om den valgte rettergangsordning. Skjønnsretten er satt med to skjønnsmenn og i realiteten er det bare navnet som skiller de to domsstoler. Det vil være en sløsing med ressurser om man skulle oppheve kjennelsen og avvise den fra herredsretten som skjønnsrett.

Skjønnslovens §38 setter grensene for ankeinstansens prøvelserett i skjønnsaker.

Med velvilje kan anken kanskje oppfattes som et generelt angrep på skjønnsrettens rettsanvendelse. I ankeerklæringen sies det at skjønnsrettens avgjørelse er uriktig, hvorfor den påankes på grunn av rettsanvendelsen. Noe senere i ankeerklæringen påberopes de sammenforsler og bevis som for herredsretten. Man finner imidlertid intet som helst om rettsanvendelsen i herredsrettens gjengivelse av partenes anførsler og prosesskriftene forut for dette. Staten har imidlertid ikke noe imot at lagmannsretten er rimelig i sin vurdering av ankegrunnene.

Derimot protesteres det mot at det nå som ny ankegrunn påberopes saksbehandlingsfeil basert på at skjønnsrettens befaring var mangelfull. Djupålen er et rettslig - og ikke faktisk - begrep.

Hvorvidt retten har anvendt/tilpasset rettsreglene til den konkrete situasjon, er den tradisjonelle måte å reise spørsmålet på når det gjelder å prøve rettsanvendelsen. Men dette passer ikke i dette tilfelle.

Det er rettsanvendelse å finne frem til de relevante tolkningsmomenter. Videre å harmonisere disse momenter (avveie) dem mot hverandre). Relevante tolkningsmomenter i saken er følgende:

1. Ordlyden i forlik og andre avgjørelser.

2. Omstendighetene forøvrig, f.eks. kart.

Side:387

3. Praktiseringen av jordskifterettens avgjørelser.

4. De stedlige forhold.

For de to første tolkningsmomenter gjelder at de ikke var gjenstand for egen bevisbedømmels ei skjønnsretten. Avhengig av partenes anførsler har lagmannsretten tilnærmet full prøvelsesrett i saken basert på disse momenters betydning for tolkningen av jordskifterettens kjennelser.

Når det derimot gjelder de to siste av forannevnte tolkningsmomenter, er vurderingen av disse bevisbedømmelse hvor lagmannsretten er forpliktet til å legge skjønnsrettens beskrivelse av fakta og stedlige forhold til grunn. Kommer lagmannsretten under disse betingelser til samme resultat som skjønnsretten, da er dennes rettsanvendelse riktig.

Ad «Karhukostet»:

Eiendomsbeskrivelsen starter og ender i Lakselven. Jordskifteretten har gitt få premisser for sin kjennelse i 1954. Av omkostningsoppgaven fremgår imidlertid at den har holdt møter såvel i juli 1950 som i juni og november 1954. Jordskifteretten har således til ulike tider gjort seg kjent med de stedlige forhold, dog - må det formodes - utenom flomtid. Man kan ikke tolke jordskifterettens avgjørelse ut fra andre forutsetninger enn den hadde tilgjengelig. Selv om man nå skulle komme til at jordskifteretten har tatt feil av de stedlige forhold i 1954, er ikke dette avgjørende for tolkningen av kjennelsen. Forøvrig skal det påpekes at det i de skisser som følgerjordskifteboken vedkommende grensegangsforretningen, ikke er avmerket noen holme.

Dette kan bare forstås derhen at jordskifteretten ikke anså holmen for å tilhøre «Karhukostet». I «Amtskjøtet» fra 1814 er det heller intet nevnt om holmen.

Skjønnsrettens vurdering av at Lakselven på dette sted har flere løp, kan ikke prøves av lagmannsretten.

Av særlig interesse er imidlertid den etterfølgende praktisering av jordskifterettens kjennelse. Det er uimotsagt opplyst at garnfisket på østsiden av den omtvistede holme opphørte i 1957 og ble forbudt av lensmannen i 1961.

I 1967 ble det foretatt skylddelingsforretning vedrørende eiendommen. I denne er grensene mot elven beskrevet slik:

«Herfra fortsetter grensen ut til dypålen i elva. Det samme gjør den ved utgangspunktet, hvor grensen er trukket over en sandbanke til dypålen.»

Bilagt skylddelingsforretningen er en skisse hvor djupålen er stiplet på vestsiden av holmen.

I en kartskisse som er fremlagt for jordskifteretten i sak 15/1957, er «Karhukostet» tegnet inn, likeledes som djupålen i Lakselven er markert vest for den omtvistede holme.

For en annen eiendom, lenger syd-øst i elven, gården «Rygg», gjør elven en tilsvarende dreining som ved «Karhukostet» slik at elven løper på begge sider av en holme. I dette tilfellet er det på kartskissen markert at holmen tilhører «Rygg».

Alt dette er sentrale tolkningsmomenter som viser hvordan man har oppfattet avgjørelsen fra 1954, nemlig slik som staten gjør det i dag.

Side:388

Skulle det ha vært tvil om grensene, er i alle fall denne tvil ryddet av veien i dag.

Ad «Skjørtenes»:

Heller ikke for «Skjørtenes» sier ordlyden i jordskifterettens kjennelse meget. Den gir rom for to løsninger.

Det er også for «Skjørtenes'» vedkommende opplyst at garnfisket opphørte i 1957 og ble forbudt av lensmannen i 1961.

Skylddelingsforretningen av 1865 og kartskissen fra tachymeterboken fra 1958, indikerer at nevnte holme ikke gikk inn i eiendommen. Det avgjørende bevis blir imidlertid skissen som er utarbeidet i forbindelse med jordskiftesak 15/57 og som ble fremlagt for jordskifteretten ved sakens avslutning den 10. februar 1961. Kartet er det man har å stå på, og det gir ikke rom for tvil om jordskifterettens oppfatning. For det første er djupålen stiplet vest for holmen. Dernest har man for eiendommen «Rygg» laget en tilsvarende stipling for å markere dens rettighet over en annen holme. Dette viser klart at jordskifterettens mening var at «Skjørtenes» ikke hadde noen rettigheter over den omtvistede holme.

På grunn av den omhandlede kartskisse kan det derfor overhodet ikke herske noen tvil når det gjelder «Skjørtenes»' grense i Lakselven.

Staten har ikke lagt an på bevisførsel om bruk m.v. slik som begge de ankende parter har når det gjelder fiske, hogst m.v. på holmen. Hadde staten gjort det, er det godt mulig at man kunne konstatert at de ankende parters bruk ikke har vært annerledes enn den som enhver bruker tidligere utøvet over statens umatrikulerte grunn i Finnmark. Fra 1961 har det imidlertid ikke vært noen tvil om statens syn på bruken. Hele vårt rettssystem forutsetter visse frister som må overholdes. De ankende parter burde derfor aksjonert straks de ble forbudt å fiske i 1961, og må selv bære risikoen ved ikke å ha sikret bevis.

Staten v/Landbruksdepartementet har nedlagt slik påstand:

«1. Herredsrettens skjønn stadfestes.

2. Staten v/Landbruksdepartementet tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.»

Lagmannsretten er kommet til at den valgte prosessordning er uriktig og at Hammerfest herredsretts skjønn av 15. september 1978 må bli å oppheve og at saken avvises fra herredsretten som skjønnsrett, jfr. tvml. §384 annet ledd nr. 2.

Vassdragsloven foreskriver skjønn for fastsettelse av grenser mellom eiendommer på hver side av elv, bekk m.v. Riktignok hevdes det i Sørensen og Olafsens kommentarutgave til vassdragsloven at prosess ordningen er forskjellig alt etter som grensen beror på lovens djupålsregel eller baseres på «særlig hjemmel». Dette er imøtegått av Jens Hauglandi Rt-1942,s-366. I kommentarutgaven til utskiftningsloven uttaler Gausland seg på 322 i samme retning som Haugland.

For lagmannsretten fremstiller det seg som uklart hva endringene i vassdragslovens §2 og §5 var ment å innebære. Av det som departementet uttaler på 16 i Ot.prp. nr. 65 (1939) kan det synes som om man ønsket å beholde den tidligere ordning med valgfrihet når grensen berodde på «særlig hjemmel» («Departementet antar at grensen fremdeles må bli å fastsette ved skjønn»). For denne tolkning

Side:389

taler at det ikke kan ha vært meningen helt å utelukke vanlig rettergang f.eks. for en grense i vassdrag som bare utgjør en mindre del av en grensetvist som forøvrig gjelder grense i landterrenget. Man måtte i tilfelle alternere m.h.t. rettergangsordningen. Dette vil også være en tolkning som ligger nærmere opp til vassdragslovkommisjonens forslag, enn den forståelse av loven som Sørensen og Olafsens kommentarutgave gir uttrykk for. Kommentarutgaven er uklar på dette punkt og ytterligere forvirrende blir det at en åpenbar selvmotsigelse i 1941-utgaven rettes i neste utgave, men i strid med den kritikk som Haugland gir uttrykk for. Dette kan gi inntrykk av at formuleringene i kommentarutgaven er veloverveiet, nemlig at grensen skal fastsettes ved vanlig rettergang når den baseres på djupålsreglen.

I denne konkrete sak gjelder at den «særlige hjemmel» som grensen beror på, nemlig jordskifterettens kjennelser, fastsetter grensen etter djupålen. Uklarhet i lov, forarbeider og kommentarutgavene skulle således være uten betydning for denne sak, hvis det gjaldt å fastsette grensen originært og man ikke valgte grensegang etter jordskiftel. §100.

Lagmannsretten er imidlertid kommet til at grensen allerede er fastsatt i lovens forstand, slik at skjønn etter vassdragsloven ikke umiddelbart kan anvendes, jfr. vassdragsl. §5 nr. 2. Jordskifterettens kjennelser i sak nr. 1/1950 og 15/1957 beskriver grensene detaljert med merkestener, kompassretninger og avstandangivelser. Påstandene for herredsretten begrenser seg til å kreve fastsatt hvilket av de to løp som dannet grensen uten nærmere påvisning av djupål. Lagmannsretten finner at det har sannsynligheten mot seg om ikke partene - når det vitterlig til tider finnes flere løp her - hadde en begrunnet oppfatning av hvilket løp det dreide seg om.

Selv om det foreligger en viss tvil m.h.t. valget av rettergangsordning, finner lagmannsretten at denne tvil må gå i favør av den prosessordning som fra et rettssikkerhetssynspunkt er å foretrekke, nemlig en ordning med full prøvelsesrett i ankeinstansen. Det skal også bemerkes at jordskiftelovens prosessordning tidligere, p.g.a. verdigrensen for anke, var mere begrenset enn prosessordningen etter vassdragsloven. Forholdet ble det motsatte etter endringene i skjønnsloven i 1973 hvor det ble bestemt at det ikke i noen saker etter skjønnsloven skulle være adgang til overskjønn. Lovens uklarhet hadde derfor liten betydning før adgangen til overskjønn bortfalt. Hvorvidt skjønnsloven fikk utilsiktede virkninger, finner man ikke grunn til å vurdere nærmere. Men som et moment ved vurderingen av et uklart rettsspørsmål, nemlig valg av rettergangsordning, finner lagmannsretten at prøvelsesadgangen har en viss vekt.

Partene var på forhånd enige om den valgte prosessordning. Lagmannsretten finner at det er uten betydning at den manglende domskompetanse ikke ble påberopt overfor skjønnsretten, idet skjønnsretten ikke en gang med partenes samtykke var domsmyndig i saken, jfr. tvml. §384 annet ledd nr. 2. Selv om det er Hammerfest herredsrett som skjønnsrett som har avsagt skjønnet, er prosessformene forskjellige for de to domstoler, jfr. kjennelse gjengitt i Rt-1974-1341.

Selv om saken hører under lagmannsretten også behandlet som

Side:390

skjønn, har lagmannsretten da ikke full prøvelsesrett. Lagmannsretten finner derfor at saken ikke i lovens forstand kan sies å høre inn under den i overordnet instans, og finner derfor ikke å ha hjemmel til å anvende tvml. §388.

Begge parter var som nevnt enige om den valgte prosessordning. Selv om den ankende part, etter at lagmannsretten reiste spørsmålet om prosessordningen, påsto skjønnet opphevet, finner ikke lagmannsretten at dette kan tillegges noen vekt ved avgjørelsen av omkostningsspørsmålet. Lagmannsretten finner at hver av partene bør bære sine omkostninger, jfr. tvml. §180 annet ledd, jfr. §172 annet ledd.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Hammerfest herredsretts skjønn av 15.09.1978 i sak 13/78 og sak 62/78 oppheves og avvises fra herredsretten som skjønnsrett.

2. Saksomkostninger tilkjennes verken for skjønnss' eller lagmannsretten.

Av herredsrettens skjønn (dommerfullmektig Hans Hoffmann m/skjønnsmenn):

Saksøker Kristian Pedersen, Lakselv, har ved sin prosessfullmektig advokat Fr. H. Andersen i stevning av 13.2.1978 nedlagt slik påstand:

«Djupålen i Lakselvens hovedløp (elveløpet mot sydøst) danner grensen for saksøkerens eiendom, del av eiendommen «Karhukostet» matr. nr. 119 i Porsanger. Saksøkeren tilkjennes sakens omkostninger.»

Påstanden ble fastholdt under hovedforhandlingen.

Saksøkte, Staten, har ved regjeringsadvokatfullmektig Johan Fr. Remmen i tilsvar av 12.4.1978 nedlagt slik påstand:

«Staten v/Landbruksdepartementet frifinnes og tilkjennes saksomkostninger.»

I prosesskrift av 26.6. 1978 er påstanden endret til:

«1. Grensen mellom statens umatrikulerte grunn og eiendommen Karhukostet matr. nr. 1439 i Porsanger, i Lakselva går etter djupålen i det løp av Lakselva som går sør og vest for den skogbevokste holme utenfor Karhukostet.

2. Staten v/landbruksdepartementet tilkjennes saksomkostninger.»

Det er ikke innkommet protester mot denne endring og retten har tatt endringen til følge. Jfr. tvml. §62.

Saken har vært behandlet sammen med sak nr. 62/78 A, jfr. tvml. §98.

Saken gjelder i korthet tvist om hvor grensen går i Lakselva mellom statens umatrikulerte grunn og eiendommen Karhukostet matr. nr. 1439 i Porsanger. Denne eiendom ble skilt ut fra matr. nr. 119 i Porsanger den 8.11.1967.

Retten legger følgende saksforhold til grunn for avgjørelsen: I Lakselva på det omstridte sted ligger en gras- og krattbevokst holme. Det er enighet mellom partene at elva ikke har endret leie etter 1950 og retten bygger på dette. Retten finner det videre klarlagt at elvas hovedløp på det omstridte sted går på omtalte holmes østlige side mot statens umatrikulerte grunn. På holmens vestlige side mot bl.a. eiendommen Karhukostet går et biløp i elva hvis bredde og dybde kan variere sterkt med elvas vannføring til de ulike tider da den er

Side:391

isfri.

Forfedre og slektninger til saksøker i henholdsvis denne sak og sak nr. 62/78 A har i manns minne drevet garnfiske særlig etter laks fra hver sin del av den omtalte holmens østlige side i Lakselvas hovedløp. Saksøker har opplyst at fisket ble forbudt i 1961 av lensmannen i Lakselv. Hans far, Samuel A. Pedersen, var da syk og gad ikke protestere.

Faren døde i 1968, men saksøker overtok ikke eiendommen formelt før 1974.

10.11.1954 ble avsluttet grensegangssak nr. 1/1950, som pågikk i årene 1950-54, for Finnmark jordskifterett. I denne sak ble bl.a. grensene for Karhukostet under matr.nr. 119 mot statens umatrikulerte grunn oppgått og avmerket. I framlagt skriftlig innkalling til rettsmøte 10.11.1954 til Samuel A. Pedersen framgikk det at grenseoppgang og avmerking for Karhukostet fant sted 21.-22.6. 1954.

Det er for retten ubestridt opplyst at det normalt er stor vannføring i elva i slutten av juni og retten legger til grunn at det da befaringen skjedde har vært relativt mye vann såvel i elvas hovedløp på østre side som biløpet på vestsiden av holmen.

Fra jordskifterettsboken av 10.11.1954 i ovennevnte grensegangssak hitsettes:

Grensebeskrivelse.

«1. Grensa mellom statens umatrikulerte jord og boplassen Garhogoste under Klemetstad, matr.nr. 119 i Kistrand herred, skyld 3 får. Heimelsinnehaver etter grunnboka Aron Salamonsen iflg. skjøte, tgl. 21/6 1862. Nåværende brukere av den tidligere boplassen Garhogoste er Samuel A. Pedersen og Abel Persen Sarpola som i minnelighet har delt eiendommen mellom seg slik at Abel Persen bruker den nedre eller nordre del og Samuel A. Pedersen bruker den øvre eller søndre del. Grensa går ut fra Lakselva i vest-sørvest retning (362°) til nedsatt stein (grensemerke nr.1) 4 m fra Lakselva og videre i samme retning 15,4 m til do. (grensemerke nr. 2). Her bøyer grensa og går i sør, litt vest retning (209°), med Garhogoste på austsida og statens umatrikulerte jord på vestsida, 90,8 m til nedsatt stein, 46,0 m til do. (grensemerke nr. 4) som ligger 1 m syd for en liten bekk. Her bøyer grensa og går i omtrent søraust retning (156°) 35,0 m til nedsatt stein og 27,2 m til do. (grensemerke nr. 6) hvor grensa for den minnelige deling av Garhogoste mellom Abel Persen og Samuel A. Pedersen støter til. Grensa bøyer her og går i søraust, litt aust retning (144°) med Garhogoste på nordaustsida og statens umatrikulerte jord på den andre sida, 62,0 m til nedsatt stein (grensemerke nr. 7). Her bøyer grensa svakt i mer austlig retning og går i retning 143°, 41,4 m til nedsatt stein, 36,9 m til do. (grensemerke nr. 9) ca. 15 m opp for Lakselva og videre i samme retning til djupålen i Lakselva, hvor grensa ender.»

Den 8.11.1967 ble det holdt skylddelingsforretning i Lakselv hvorved eiendommen Karhukostet formelt ble fraskilt hovedeiendommen Klemetstad. Staten var ikke part i denne forretning. Etter avhør av styreren for skylddelingsforretningen, lensmann Sivertsen i Lakselv, er det for retten klart at det ved forretningen med hensyn til grensen for eiendommen Karhukostet mot Lakselva kun er bygget på de grenser som ble trukket opp i grensegangssaken av 10.11.1954. Skylddelingsforretningen hverken kan si eller sier noe nærmere om denne grense og skylddelingsforretningen har derfor minimal interesse for grenseproblemet i denne sak.

Side:392

Retten bemerker:

Partene har i god tid før hovedforhandlingen vært forespurt om prosessformen og rettens sammensetning og det har vært enighet om at retten settes som skjønnsrett med to skjønnsmenn.

Kjernepunktet i saken er hva jordskifteretten i grensebeskrivelsen i saken av 10.11.1954 mente med grensen «djupålen i Lakselva». Det er spørsmål om å tolke den tidligere og rettskraftige avgjørelse i denne grensegangssaken.

Retten har delt seg ved løsningen av dette spørsmål.

Skjønnsmann Helmer Olsen mener at den naturlige forståelse av ordet djupål er den dypeste renne i et elveløp. Elven kan imidlertid som her ha flere løp og da også flere djupåler.

Olsen mener at selv om bunnen på biløpet på holmens vestre side totalt sett er relativt flat så har den dog en dypere renne - en djupål. Dersom jordskifteretten hadde ment at grensen for eiendommen Karhukostet lå i hovedløpets djupål på holmens østre side så ville det medføre at holmen dels tilhørte eiendommen Karhukostet.

I så fall ville det ha vært naturlig å ha nevnt holmen i grensegangsforretningen. Videre var det klart at i så fall var det kun den søndre halvdel av holmen som tilhørte Karhukostet fordi den nordre halvdel av holmen hadde vært utnyttet av naboeiendommen Skjørtenes, jfr. sak nr. 62/78 A. Det er mellom saksøkeren i nærværende sak og sak nr. 62/78 A enighet om at hver eier en halvdel av holmen.

Da burde også grensene mellom eiendommene Karhukostet og Skjørtenes over holmen vært angitt i grensebeskrivelsen. Holmen er overhodet ikke nevnt i avgjørelsen. Olsen konkluderer derfor med at det med djupålen i Lakselva i grensegangssaken er ment djupålen på holmens sør og vestlige side mot Karhukostet og at staten derfor gis medhold.

Skjønnskvinne Elida Bjørkli mener at den naturlige forståelse av begrepet djupål er den dypeste renne i en elv uansett om der er flere løp. Da djupålen som er i hovedløpet på holmens sydøstlige side klart er dypere enn rennen på den sydvestlige side og da grensen er beskrevet som djupålen i Lakselva mener hun at det uansett om jordskifteretten har tenkt seg flere djupåler i elva er det den dypeste i elva ikke i det enkelte løp den har ment som grense.

Hun legger videre betydelig vekt på at den lokale oppfatning på stedet er og har vært at djupålen går i hovedløpet og hun finner det trolig at jordskifteretten har kjent til og fulgt denne lokale oppfatning.

Hennes konklusjon er derfor at saksøker gis medhold.

Rettens formann er under sterk tvil kommet til at saksøkte gis medhold og kan i det vesentlige tiltre skjønnsmann Olsens begrunnelse.

Partene har framlagt omkostningsoppgave. Retten mener at saken har vært så tvilsom og saksøker har hatt fyllestgjørende behov for å bringe saken for rett for å redusere sin rettsuvisshet. Retten finner derfor ikke grunn til at saksøker erstatter saksøkte hans saksomkostninger, jfr. skjønnslovens §43. Partene bærer derfor hver sine saksomkostninger i tråd med prinsippet i tvml. §172 annet ledd, 1. alternativ. Saksøker utreder omkostningene etter skjønnslovens §42.

Slutning:

1. Grensen mellom statens umatrikulerte grunn og eiendommen Karhukostet

Side:393

matr. nr. 1439 i Porsanger, i Lakselva går etter djupålen i det løp av Lakselva som går sør og vest for den skogbevokste holme utenfor Karhukostet.

2. Partene bærer hver sine saksomkostninger.

Rettsmøtet fortsatte i Hammerfest den 15.9. 1978 med samme rett. Etter avholdt skjønnskonferanse ble det i sak 62/78 A avsagt slikt skjønn:

Saksøker, Reidar Karlsen, Lakselv, har ved sin prosessfullmektig advokat Fr. H. Andersen i stevning av 20.6.1978 nedlagt slik påstand, som senere er fastholdt under hovedforhandlingen:

«Djupålen i Lakselvens hovedløp danner grensen for saksøkerens eiendom «Skjørtenes» matr.nr. 120 i Porsanger mot nordøst.

Saksøkte dømmes til å betale saksøkeren sakens omkostninger.»

Saksøkte, Staten v/regjeringsadvokatfullmektig, advokat Johan Fr. Remmen har i tilsvar av 7.8.1978 nedlagt slik påstand:

«1. Grensen mellom statens umatrikulerte grunn og eiendommen Skjørtenes matr.nr. 120 i Porsanger, i Lakselva, går etter djupålen i det løp av Lakselva som går mot sør og vest for den skogbevokste holme utenfor Skjørtenes.

2. Staten v/Landbruksdepartementet tilkjennes saksomkostninger.»

Påstanden er fastholdt under hovedforhandlingen.

Saken har vært behandlet sammen med sak 13/78 A, jfr. tvml. §98.

Saken gjelder i korthet tvist om hvor grensen i Lakselva går mellom statens umatrikulerte grunn og eiendommen «Skjørtenes» matr.nr. 120 i Porsanger.

Retten legger følgende saksforhold til grunn for avgjørelsen: I Lakselva på det omstridte sted ligger en gras- og krattbevokst holme.

Det er enighet mellom partene at elva ikke har endret leie her etter 1950 og retten bygger på dette. Retten finner det klarlagt at elvas hovedløp på det omstridte sted går på omtalte holmes østlige side mot statens umatrikulerte grunn. På holmens motsatte side mot eiendommen Karhukostet og Skjørtenes går et biløp i elva hvis bredde og dybde kan variere sterkt med elvas vannføring til de ulike tider da den er isfri.

Forfedre og slektninger til henholdsvis saksøker i denne sak og saksøker i sak nr. 13/78 A har drevet garnfiske - særlig etter laks - fra hver sin del av den omtalte holmes østlige side i Lakselvas hovedløp.

Saksøker har opplyst at dette fisket ble forbudt av lensmannen i Lakselv i 1961, men deres garnfiske hadde da av ulike grunner ikke skjedd siden 1957. Saksøkers far er opplyst å være død i 1953. Hans mor som lå på dødsleie under hovedforhandlingen satt da i uskiftet bo fram til sin død for kort tid siden.

I grensefastsettelsessak for Finnmark jordskifterett nr. 15/1957 var bl.a. saksøkers mor Alma Karlsen saksøkt som eier av matr.nr. 120 Skjørtenes. Saksøker var staten v/Fylkesmannen som representant for statens umatrikulerte grunn i Finnmark. Av rettsbok i nevnte sak framgår at saksøker møtte for sin mor i h.h.t. fullmakt av 16.6.1958. Saksøker har for retten opplyst at befaringen skjedde på flomtid i elva da den omtalte holme var så dekket av vann at kun tretoppene var synlig over flomvannet. Retten bygger på dette.

Saksøker har opplyst at befaringen skjedde med ham og en representant for staten. Saksøker har opplyst at det var noe uenighet mellom ham og statens representant om grensen i Lakselva mellom Skjørtenes matr.nr. 120 og statens umatrikulerte grunn. Han benekter at det kom til noe forlik om grensen.

I rettsboken er protokollert at grensen er ordnet med forlik. Fra

Side:394

rettsboken hitsettes grensebeskrivelsen av grensen mellom statens umatrikulerte grunn og eiendommen Skjørtenes matr.nr. 120:

«5. grenselinje - mellom matr.nr. 120 «Skjørtenes» på nordre og østre side og staten på de motsatte sider. Grensa begynner i Lakselva og følger en bekk i Maderamekka oppover (sydover) til en dam. Grensa følger videre etter dammen og en bekk oppover i vestlig retning til merkestein (33) nedsatt på nordre side av bekken. Avstanden fra merkepunktet og ned til dammen er ca. 95 m. Fra merkestein (33) går grensa i retn. 380°, 62. Om til do. (34) og 49,4 m til do. (35). Herfra i retn. 328°, 107,5 m til merkestein (36) hvor grensa vinkler og går i retn. 5°, 44,2 m til merkestein (37) og samme retn. 24 m til kors i jordfast stein (38) i en kjos eller dam. Herfra følger grensa etter kjosen på nordvestre side av Mellomniomi utover i nordøstlig retn. til Lakselva. Matr.nr. 120 begrenses på nordøstre side av djupålen i Lakselva.»

For retten er det videre framlagt kartskisse konstruert på grunnlag av flyfoto og kompassmålinger. Kartet ble etter dets tekst framlagt i Finnmark jordskifterett den 10.2.1961 i forbindelse med nevnte sak nr. 15/1957 som ble avsluttet samme dato. Retten finner at denne kartskisse ikke gir særlig veiledning for kjerneproblemet i saken da forbindelsen mellom kartet og selve grensegangssaken ikke er nærmere klarlagt.

Retten bemerker:

Partene har før hovedforhandlingen vært forespurt om prosessformen og rettens sammensetning. Det har vært enighet om at retten settes som skjønnsrett med to skjønnsmenn.

Kjerneproblemet i saken er hva jordskifteretten i grensebeskrivelsen i sak nr. 15/1957 mente med grensen: «Djupålen i Lakselva».

Det er spørsmål om å tolke den tidligere og rettskraftige avgjørelse i jordskifterettsaken.

Retten har delt seg ved løsningen av dette spørsmål. Skjønnsmann Helmer Olsen mener at den naturlige forståelse av ordet djupål er den dypeste renne i et elveløp. Elven kan imidlertid som her ha flere løp og da også flere djupåler. Olsen mener at selv om bunnen på biløpet på holmens vestre side totalt sett er relativt flat så har den dog en dypere renne - en djupål. Dersom jordskifteretten hadde ment at grensen for eiendommen Skjørtenes matr. nr. 120 gikk i hovedløpets djupål på holmens østre side så ville det medføre at holmen dels tilhørte Skjørtenes. I så fall ville det ha vært naturlig å nevne holmen i grensebeskrivelsen. Videre var det klart at i så fall var det kun den nordre del av holmen som tilhørte Skjørtenes fordi den søndre halvdel av holmen hadde vært utnyttet av naboeiendommen Karhukostet, jfr. sak nr. 13/78 A. Det er enighet mellom saksøker i nærværende sak og sak nr. 13/78 A at de hver eier en halvdel av holmen. Da burde også grensene vært beskrevet mellom eiendommen Skjørtenes og Karhukostet over holmen. Holmen er overhodet ikke nevnt i grensebeskrivelsen og Olsen konkluderer derfor at det med djupålen i Lakselva er ment djupålen på holmens sør- og vestlige side mot Skjørtenes. Staten gis derfor medhold i sin påstand.

Skjønnskvinne Elida Bjørkli mener at den naturlige forståelse av begrepet djupål er den dypeste renne i en elv uansett om der er flere løp. Da djupålen som er i hovedløpet på holmens sydøstlige side klart er dypere enn rennen på den sydvestlige side og da østsiden er beskrevet som djupålen i Lakselva mener hun at det uansett om jordskifteretten har tenkt seg flere djupåler i elva er det den dypeste i elva ikke i det enkelte løp den har ment som grense.

Side:395

Hun legger videre betydelig vekt på at den lokale oppfatning på stedet er og har vært at djupålen går i hovedløpet og hun finner det trolig at jordskifteretten har kjent til og fulgt denne lokale oppfatning. Hennes konklusjon er derfor at saksøker gis medhold.

Rettens formann er under sterk tvil kommet til at saksøkte gis medhold og kan i det vesentlige tiltre skjønnsmann Olsens begrunnelse.

Partene har fremlagt omkostningsoppgave. Retten mener at saken har vært så tvilsom og saksøker har hatt fyllestgjørende behov for å bringe saken for rett for å redusere sin rettsuvisshet. Retten finner derfor ikke grunn til at saksøker erstatter saksøkte hans saksomkostninger, jfr. skjønnslovens §43. Partene bærer derfor hver sine saksomkostninger i tråd med prinsippet i tvml. §172 annet ledd, 1. alternativ. Saksøker utreder omkostningene etter skjønnslovens §42.

Slutning:

1. Grensen mellom statens umatrikulerte grunn og eiendommen Skjørtenes matr.nr. 120 i Porsanger, i Lakselva, går etter djupålen i det løp av Lakselva som går sør og vest for den skogbevokste holme utenfor Skjørtenes.

2. Partene bærer hver sine saksomkostninger.