RG-1982-113

Instans:	Gulating lagmannsrett
Dato:	1981-07-28
Publisert:	RG-1982-113
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 28. juli 1981 i sak nr. 233/1980
Parter:	Consul Konfeksjonsfabrikk A/S (advokat Tor Helge Gjesdal) mot Finn Bjørnlis konkursbo (advokat Tore Benson).
Forfatter:	Lagdommerne Bjarne Danielsen, Ole Johan Helle, C. H. Endresen
Lovhenvisninger:	Konkursloven (1863) §46, Tvistemålsloven (1915) §170, Mortifikasjonsloven (1959)1-§3, §12, §130, §1, §6, §9, Straffeloven (1902) §284, §169, §172, §180, §380, Mortifikasjonsloven (1959)1-§4, Mortifikasjonsloven (1959)1

I sak anlagt av Finn Bjørnlis konkursbo mot Consul Konfeksjonsfabrikk A/S angående omstøtelse i medhold av konkurslovens §46 avsa Stavanger byrett den 1. juli 1980 dom med slik slutning:

«1. Consul Konfeksjonsforretning A/S' utleggsforretning avholdt hos Finns Magasin v/Finn Bjørnli den 23. februar 1979 omstøtes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Angående sakens nærmere sammenheng og hva partene anførte for byretten vises til dommen.

Consul Konfeksjonsfabrikk A/S har påanket dommen i rett tid. Anken gjelder kun rettsanvendelsen. Etter begjæring fra partene er det besluttet skriftlig behandling av saken i medhold av tvml. §380 første ledd.

Consul Konfeksjonsfabrikk A/S anfører i ankeerklæringen:

«Den ankende part vil hevde at byretten tar feil, når det legges til grunn at fri sten etter konkurslovens §46 i det foreliggende tilfellet ansees avbrutt ved innleveringen av konkursbegjæringen.

Så vel tvml. §170 som sportellovens §3 forutsetter at gebyrene skal betales forskuddsvis. Ifølge Harbeks kommentar til sportelloven er følgene av unnlatt forskuddsbetaling at saken betraktes som ikke innkommet.

Dette syn er også lagt til grunn i dommer i Rt-1938-582, og Rt-1936-440.

Tvml. §170 annet ledd, gir retten adgang til å sette en kort frist for betaling, dersom tilstrekkelig forskudd ikke er betalt når erklæringen om rettergangsskritt blir fremsatt.

Det er på det rene at skifteretten i det foreliggende tilfellet ikke har gitt en slik frist, og man må derfor falle tilbake på hovedregelen.

Resultatet av den dom som nå foreligger ved Stavanger byrett, vil være at en konkursrekvirent kan innsende begjæring om konkurs, hvoretter begjæringen kan bero hos skifteretten på ubestemt tid, og forskudd på gebyrer så innbetales etter rekvirentens forgodtbefinnende, mens virkningen av konkursåpningen skal regnes fra begjæringens innlevering.

Det vil for lagmannsretten bli påberopt samme bevis og anførsler som for byretten.»

I prosesskrift av 23/12-1980 har den ankende part oppsummert følgende anførsler til støtte for sitt syn:

«1. Sportellovens §3 forutsetter at gebyrene skal betales forskuddsvis. Ifølge Harbeks kommentar til loven er følgende av unnlatt forskuddsbetaling at saken betraktes som ikke innkommet.

2. Tvml. §170 annet ledd gir retten adgang til å sette en kort frist for betaling, dersom tilstrekkelig forskudd ikke medfølger erklæringen om rettergangsskritt.

I den foreliggende sak har retten ikke satt en kort frist. §170 gir ikke

Side:115

retten adgang til å gi utsettelse på det uvisse.

3. Det er på det rene at 48 timers regelen i konkurslovens §9 kun er en ordensforskrift.

Den uttaler imidlertid klart lovgiverens oppfatning at det ikke bør gå lang tid fra konkursbegjæringens innlevering til konkursåpning. Dersom en utglidning på dette punkt tillates, vil det få uheldige følger.

I den foreliggende sak er det tale om uker. Spørsmålet er om byrettens dom ville blitt den samme om det hadde vært tale om 3 måneder eller for den saks skyld 3 år.

Man må her ha for øye at konkursdebitor rettslig sett har rådighet over sitt bo helt frem til konkurskjennelsen er avsagt. Jfr. Christiania byretts dom av 14.6.02, og Christiania skifteretts beslutning av 15.2.06.

4. Ankemotparten har anført at det under enhver omstendighet var tilstrekkelig aktiva i boet til å dekke skifteomkostningene, og at det derfor ikke var nødvendig å be om forskudd.

Den ankende part kan ikke se at dette argument kan tillegges vekt. For det første er det fast innarbeidet praksis at skifteretten ved mottagelse av konkurs, oppbuds- eller akkordbegjæring forutsetter innbetalt et forskudd, som riktignok varierer i størrelse, som sikkerhet for gebyrer og skifteomkostninger. Dessuten er det spørsmål om skifteretten uten videre skal kunne bygge på de opplysninger debitor selv fremkommer med over boets økonomiske stilling, særlig om boets aktiva.

Under enhver omstendighet hadde skifteretten i den foreliggende sak tatt sitt standpunkt, og bedt om at forskudd skulle innbetales.

5. Forøvrig minnes om de rettsavgjørelser det er vist til i ankeerklæringen, nemlig dommer i Rt-1938-582, og Rt-1936-440.»

Consul Konfeksjonsfabrikk A/S har lagt ned slik påstand:

«1. Consul Konfeksjonsfabrikk A/S' utleggsforretning avholdt hos Finns Magasin v/Finn Bjørnli den 23.2.79 stadfestes.

2. Consul Konfeksjonsfabrikk A/S tilkjennes saksomkostninger for begge retter.»

Finn Bjørlis konkursbo har i anketilsvaret vist til byrettens dom som hevdes å være riktig både i resultat og begrunnelse.

I et prosesskrift av 27/11-1980 heter det:

«Det var tilstrekkelige midler i boet til at konkurs kunne vært åpnet uten innbetaling av forskudd eller sikkerhetsstillelse.

1. Varelager og inventar var forsikret for kr. 360 000,-. Finn Bjørnli var siktet for ildspåsettelse, men saken er senere henlagt. Forsikringsselskapet har erklært at forsikringssummen vil bli utbetalt i den utstrekning varebeholdningens størrelse blir bragt på det rene. Boets revisor mener det var varer og inventar for kr. 360 000,- som gikk med under brannen. Forsikringsselskapet har ikke tatt endelig standpunkt til hvilket beløp som vil bli utbetalt.

2. Salg av boligeiendom vil innbringe kr. 100 000,-. Karin Bjørnli er innvilget lån og beløpet vil bli betalt en av de nærmeste dager.

3. Salg av løsøre har innbrakt kr. 1 250,-.

4. Utestående fordringer er innbetalt med kr. 2 243,-.

Side:116

5. Spørsmålet om eiendomsrett til varebil vil bli avgjort av Hålogaland lagmannsrett. Saken er berammet til 5. januar 1981. Verdien av bilen antas å være ca. kr. 60 000,-.

Bevis: Bilag 1: Kopi av brev til Salten skifterett datert 10.7.80.

Samtlige øvrige utleggshavere som har fått tinglyst sine utlegg etter 21. februar 1979, med unntak av Trikod OY har slettet sine utleggsforretninger. Trikod OY ved Justitia Inkasso AB, Stockholm, har ikke besvart henvendelsen om sletting.

Bevis: Bilag 2: Utskrift av personregisteret for Finn Bjørnli med heftelser tinglyst etter 21.2.79.»

Finn Bjørnlis konkursbo har lagt ned slik påstand:

«1. Byrettens dom stadfestes.

2. Consul Konfeksjonsfabrikk A/S tilpliktes å betale saksomkostninger for begge retter.»

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten og kan i det vesentlige slutte seg til byrettens begrunnelse.

I faktisk henseende er det på det rene at da oppbudserklæringen innkom til skifteretten ble debitor tilskrevet den 23/5-1979 med anmodning om innbetaling av kr. 5 000,- i forskudd for å sikre dekning av utgifter ved bobehandlingen. Det er videre enighet mellom partene om at skifteretten ikke satte noen frist for innbetalingen. Deretter ble skifteretten kontaktet av advokat Robertson som meddelte at debitor ikke hadde kontanter til slik innbetaling, men som anmodet om at konkurs likevel ble åpnet. Skattefogden i Nordland ble deretter kontaktet og i brev av 13/6-1979 ble det garantert for skifteomkostninger - med inntil kr. 10 000,- og konkurs ble åpnet ved skifterettens kjennelse av 27/6-1979.

Når det gjelder forståelsen av de aktuelle lovbestemmelser er lagmannsretten enig i det som byretten uttaler angående tvml. §170, jfr. §169 og sportelloven §3 og §4. - Det må legges vekt på at skifteretten ikke satte noen frist for innbetaling av forskudd, slik at det da ikke uten videre var grunnlag for å anse begjæringen som ikke innkommet etter tvml. §170 annet ledd. Oppbudserklæringen ble da også liggende uten at det ble tatt noen avgjørelse, men det forelå et fortsatt krav om konkursåpning selv om debitor ikke maktet innbetaling av nevnte beløp. Et av de alternativer som forelå var da å anse boets aktiva som tilstrekkelig for dekning av skifteomkostningene, og åpne konkurs. Denne mulighet ville forøvrig også ha foreligget om det hadde vært satt frist for innbetalingen. Etter de opplysninger som foreligger var det grunnlag for en slik fremgangsmåte. Istedenfor en slik mulig løsning valgte skifteretten å la begjæringen ligge til skattefogden garanterte for omkostninger, hvoretter konkurs ble åpnet.

Etter tvml. §170 annet ledd skulle skifteretten satt en kort frist for innbetalingen, men lagmannsretten kan ikke - etter de foreliggende omstendigheter - se at den fremgangsmåte som skifteretten har nyttet må medføre at oppbudserklæringen skal ansees som ikke innkommet. Når frist ikke er satt, og skifteretten også hadde adgang til å gi henstand eller godta boets aktiva som tilstrekkelig, må også en garanti fra en av kreditorene aksepteres - selv om det er gått noen tid. Lagmannsretten kan heller ikke se at garanti en fra skattefogden er en ny

Side:117

konkursbegjæring eller må likestilles med en sådan. Garantien ble stillet i tilknytning til oppbudserklæringen og fordi debitor ikke maktet innbetaling. Konkurs er da også åpnet etter konkurslovens §6, jfr. §1. - Forøvrig vises til byrettens begrunnelse.

I overensstemmelse med hovedregelen i tvml. §180 første ledd pålegges den ankende part å betale saksomkostninger for lagmannsretten idet særlige omstendigheter som bør frita ikke finnes å foreligge. Saksomkostningene fastsettes etter inngitt oppgave til kr. 1 600,-.

Lagmannsretten finner ikke grunn til å endre byrettens omkostningsavgjørelse.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Consul Konfeksjonsfabrikk A/S kr. 1 600,- - kronerettusensekshundre 00/100 - til Finn Bjørnlis konkursbo.

Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

Av byrettens dom (byrettsdommer Olav T. Laake):

Etter forutgående forgjeves forliksmegling har Finn Bjørnlis konkursbo v/bobestyrer advokat Tore Benson, Bodø, gjennom stevning av 25. mars 1980 til Stavanger byrett reist sak mot Consul Konfeksjonsfabrikk A/S v/styrets formann, Stavanger. Det er nedlagt påstand om at saksøktes utleggsforretning avholdt hos Finns Magasin v/Finn Bjørnli den 23. februar 1979 må omstøtes.

Saksøkte har i rett tid inngitt tilsvar og har nedlagt påstand om at utleggsforretningen stadfestes.

Sakens bakgrunn er i korthet følgende:

Ved brev av 19. mai 1979 til Salten skifterett begjærte Finn Bjørnli oppbud - konkurslovens §1 jfr. §6.

Ved skifterettens brev av 23. mai 1979 ble Bjørnli bedt om å innbetale kr. 5 000 i forskudd for å sikre dekning av utgifter i anledning bobehandlingen. Partene har under hovedforhandlingen vært enige om at skifteretten ikke satte noen frist for innbetalingen. Innbetaling ble ikke foretatt, og skifteretten fikk pr. telefon fra Bjørnlis advokat, advokat Robertson i Svolvær, oppgitt at Bjørnli ikke hadde kontanter til slik innbetaling. Advokaten ba imidlertid om at skifteretten måtte foranledige at boet likevel ble åpnet.

Spørsmålet ble deretter - sannsynligvis av skifteretten - forelagt for skattefogden i Nordland som ved brev av 13. juni 1979 garanterte for skifteomkostninger, foreløpig begrenset til kr. 10 000.

Ved Salten skifteretts kjennelse av 27. juni 1979 ble besluttet: «Boet til forretningsdrivende Finn Bjørnli 8250 Rognan tas under skifterettens behandling som konkursbo.» Det ble videre avsagt beslutning om at advokat Tore Benson, Bodø, ble oppnevnt som midlertidig bobestyrer.

Etter begjæring fra saksøkte Consul Konfeksjonsfabrikk A/S Stavanger, var det den 23. februar 1979 holdt utleggsforretning hos Finns Magasin v/Finn Bjørnli for en gjeld stor kr. 34 211,75 + renter og omkostninger. Utlegg ble tatt i krav på utbetaling av forsikringssum etter brann. Utleggsforretningen ble tinglyst ved Salten sorenskriverembete den 9. mars 1979.

Side:118

Fordringen ble anmeldt i konkursboet ved brev fra Den Vestenfjeldske Creditreformforening, datert 2. juli 1979. Av brevet fremgår at kravet anmeldes som prioritert krav. Bobestyreren oppfattet dette som om kravet ble meldt som pantesikret krav.

Bostyret inntok det standpunkt at alle utleggsforretninger som var tinglyst etter 21. februar 1979 måtte kunne omstøtes etter konkurslovens §46, idet fristen må regnes fra den dag begjæring om oppbud ble mottatt av skifteretten. Dette ble kreditorene underrettet om ved brev av 1. august 1979.

Bobestyreren har under hovedforhandlingen meddelt at alle kreditorer med tinglyste utlegg etter 21. februar 1979, med unntak av saksøkte, har akseptert omstøtelse. Ved brev av 19. september 1979 meddelte Den Vestenfjeldske Creditreformforening på vegne av saksøkte at vilkårene for omstøtelse ikke forelå.

På skiftesamling den 1. februar 1980 ble det vedtatt at saksøktes fordring ikke skulle innstilles som pantesikret.

I følge innberetningen i konkursboet, supplert med hva bobestyreren kunne meddele under hovedforhandlingen, må retten legge til grunn at de uprioriterte fordringer bare delvis vil få dekning.

Under hovedforhandlingen har begge prosessfullmektiger møtt - for saksøkeren er dette bobestyreren. Videre har saksøktes styreformann og daglige leder Stig Andersson møtt. Det ble imidlertid ansett unødvendig å foreta avhør av ham idet faktum i saken var uomtvistet og rettssaken utelukkende gjaldt juridiske spørsmål.

Det er ellers foretatt dokumentasjon slik som rettsboken viser. - - -

Retten skal bemerke:

Etter konkurslovens §12 er konkurs etter oppbud - konkurslovens §1 - åpnet når skyldnerens begjæring om skiftebegjæring er innlevert til retten. Konkurslovens §46 vedr. omstøtelse av tvangsforretninger refererer seg til den dag da skifterettens behandling ble forlangt.

Det spørsmål som er reist i nærværende sak er hvorvidt det her er tale om en lovlig innlevering av konkursbegjæring eller lovlig konkursforlangende. Saksøkte hevder at lovens vilkår ikke er oppfylt fordi der ikke var innbetalt forskudd på skifteomkostninger eller stillet sikkerhet for disse i forbindelse med innleveringen eller forlangendet.

Ved en konkursbegjæring, som for andre rettslige skritt gjelder regelen i tvml. §170 jfr. §169 om forskuddsbetaling såfremt ikke annet er bestemt ved lov. Det samme følger av sportellovens §3. At tvml. §170 jfr. §169 gjelder også ved konkurs følger av henvisningen i konkurslovens §130.

Av tvml. §170 fremgår imidlertid at forskuddsbetaling ikke er noe absolutt krav. Således inneholder §170, annet ledd regler om at retten kan sette en kort frist for betalingen. Av tredje ledd fremgår at rettergangsskritt kan tillates foretatt når retten antar at den som har begjært det ikke kan betale straks og det vil være til skade eller vesentlig ulempe for ham at det ikke kan bli utført. Likeledes har en reglene om henstand i sportellovens §4, annet ledd.

I konkurs vil situasjonen ofte være den at det haster å få iverksatt de nødvendige skritt, f.eks. av hensyn til fristavbrytelse etter konkurslovens §46. Hvis ikke konkursskyldneren handler raskt nok vil han kunne risikere straffeansvar etter f.eks. strl. §284.

Uten at det er avgjørende, vil retten peke på at der i nærværende sak er påvist å være ganske store midler i konkursboet, slik at der normalt ikke skulle

Side:119

ha vært vanskeligheter med å åpne boet uten sikkerhetsstillelse.

Slik loven er formulert, mener retten i utgangspunktet at det avgjørende må være selve innleveringen av begjæringen, uansett om den var ledsaget av forskuddsbetaling eller sikkerhetsstillelse. Konkurslovens §6 har regler om begjæringens innhold og de bilag som skal følge begjæringen. Her er intet nevnt om forskuddsbetaling eller sikkerhetsstillelse.

Da skifteretten mottok begjæringen, skrev den til debitor og ba om forskudd eller sikkerhet. Skifteretten satte imidlertid ingen frist. Dersom fristen var utløpt uten at der var innløpt betaling eller sikkerhet, ville skifteretten hatt hjemmel for å anse oppbudsbegjæringen som ikke innkommet.

I nærværende tiffelle er begjæringen imidlertid blitt liggende inntil det ble stillet sikkerhet av skattefogden i Nordland. Umiddelbart deretter ble det avsagt kjennelse om åpning av konkurs.

Etter dette må retten anse begjæringen for innkommet og konkursåpning forlangt i lovens forstand. Dette vil da si at fristen etter konkurslovens §46 er avbrutt ved innleveringen.

Saksøkte har hevdet at sikkerhetsstillelsen som ble foretatt ved skattefogdens brev må regnes som en ny konkursbegjæring idet oppbudsbegjæringen må ansees som ikke tatt til følge. Retten kan ikke være enig i dette resonnement jfr. ovenfor. Retten ser en realitetsforskjell på den ene side å la oppbudsbegjæringen bli liggende uten at det blir satt frist og på den annen side at den blir liggende med frist som blir oversittet.

Saksøkte har videre vist til bestemmelsene i konkurslovens §9 om at konkurs skal åpnes innen 48 timer etter at begjæringen er innlevert eller mottatt. Retten kan ikke se at denne bestemmelse har noen materiellrettslig betydning. Konkurslovens §9 inneholder etter rettens oppfatning utelukkende en ren ordensforskrift, rettet til skifteretten.

I det hele ser retten lovreglene om gebyr, og følgene av unnlatt gebyrbetaling og fristoverskridelse, som regler for forholdet mellom det offentlige og rekvirenten. Det er regler som skal gi det offentlige maktmidler for å kunne sikre eller inndrive statens krav på gebyrer m.v. Retten kan ikke se at dette regelverk er innrettet slik at det gir motparten selvstendige rettigheter.

Saksøkeren har etter dette fått medhold i søksmålet. Retten kan ikke se at det foreliggende spørsmål tidligere har vært prøvet for norsk rett. Retten ser det videre slik at saken var så tvilsom at det var fyldestgjørende grunn for saksøkte å bringe den inn for retten. Saksomkostninger vil derfor ikke bli tilkjent jfr. tvml. §172, annet ledd. - - -