RG-1986-114

Instans:	Eidsivating lagmannsrett
Dato:	1985-06-10
Publisert:	RG-1986-114
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 10. juni 1985 i sak nr. 273/84
Parter:	Karin Gannestad (advokat Gunnar M. Kjenner) mot A/S Villabygg I v/styrets formann (advokat Evald Rygh).
Forfatter:	Lagdommerne Erik Jørgensen, H. Byrkjeland, Arne Hageler
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §197, Husleieloven (1939) §22, §24, Forvaltningsloven (1967) §6, Aksjeloven (1976) §8-11, Aksjeloven (1976)

Karin og Svein Gannestad er aksjonærer i A/S Villabygg I og har i henhold til leiekontrakt av 1. mai 1970 leierett til en leilighet i selskapets boligblokk i Østerliveien 52 B, hvor de flyttet inn i 1967.

Ved brev 27. desember 1982 ble leieforholdet oppsagt med 4 måneders oppsigelsesfrist fra mottakelsen av oppsigelsen. Som begrunnelse ble anført brudd på leiekontraktens §8 ved at Karin Gannestad hadde drevet dagmammavirksomhet gjennom lengre tid uten å søke styrets samtykke etter §7 i husleiekontrakten, og til tross for at hun i brev av 25. juni og 31. august 1982 fra styret i selskapet var blitt anmodet om å innstille virksomheten. Det ble vist til tidligere korrespondanse hvor selskapets begrunnelse var nærmere utdypet.

Etter at sak var reist for å få oppsigelsen kjent ugyldig avsa Oslo husleierett 27. april 1984 slik enstemmig dom:

«1. Oppsigelsen av 27. desember 1982 kjennes ugyldig.

2. Karin og Svein Gannestad dømmes til innen 1. juli 1986 å opphøre med å ta imot barn til pass mot betaling i leiligheten i Østerliveien 52 B.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Domsslutningens pkt. 2 var i samsvar med boligselskapets subsidiære påstand, idet påstanden likevel ikke hadde noen oppfyllelsesfrist.

Om saksforholdet vises forøvrig til husleierettens domsgrunner, og til lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Karin Gannestad har påanket husleierettens dom til lagmannsrett. Ektefellene er separert, og Svein Gannestad har ikke tiltrådt anken. Karin Gannestad har nedlagt denne påstand:

«1. Oslo Husleieretts dom av 27/484 pkt. 1 stadfestes.

2. Oslo Husleieretts dom av 27/484, pkt. 2 oppheves.

3. Karin Gannestad tilkjennes saksomkostninger for husleierett og lagmannsrett.»

A/S Villabygg I v/styrets formann Odd Hermansen har tatt til motmæle og nedlagt følgende påstand:

«Oslo husleieretts dom av 27. april 1984 pkt. 2 forandres til: Karin Gannestad dømmes til å opphøre med å ta imot barn til pass mot betaling i leiligheten i Østerlivn. 52 B.

Karin Gannestad betaler til A/S Villabygg I sakens omkostninger for Oslo husleierett og lagmannsretten.»

Under ankeforhandlingen har Karin Gannestad og Odd Hermansen

Side:116

gitt partsforklaring og det er avhørt 13 vitner. Det ble foretatt åstedsbefaring. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Karin Gannestad har i det vesentlige anført:

Styrevedtaket av 30. november 1982 som lå til grunn for oppsigelsen av 27. desember s.å., er ugyldig, fordi 3 av styrets medlemmer var inhabile. De hadde skrevet under på klagen som 19 aksjonærer sendte styret om å få slutt på dagmammavirksomheten, og de hadde således tatt standpunkt til spørsmålet før det ble styrebehandlet. De skulle som styremedlemmer ha avstått fra å underskrive. De kunne ikke delta i styrebehandlingen, og de to øvrige styremedlemmer utgjorde ikke et beslutningsdyktig styre, jfr. aksjeloven §8-11. - Det er vist til Mads Andenæs: Aksjeselskapet (1981) 131, Skåre: Kommentar til aksjeloven (1976) 123, Knut Isaksen: Styrebehandling (1980) 39 og forvaltningsloven §6 annet ledd.

Styrevedtaket er også ugyldig fordi det innebærer en urettmessig forskjellsbehandling mellom aksjonærene. Styret har kjent til, men ikke grepet inn mot, at andre beboere har drevet næringsvirksomhet i sin leilighet - skreddervirksomhet, punehcarbeid og agenturvirksomhet. I ingen av tilfellene forelå det tillatelse fra selskapets styre. Det har også vært et annet tilfelle hvor en dagmamma i en periode hadde «dagbarn» mot betaling, uten formelt samtykke.

Styrevedtaket er endelig ugyldig på et tredje grunnlag, som skyldes selskapets passivitet. Karin Gannestad har drevet som dagmamma åpenlyst i over 15 år, og ingen protester har fremkommet fra selskapets medlemmer eller styre. Hennes virksomhet har vært stilltiende akseptert av styret til enhver tid, og hun har selv trodd at hun hadde adgang til å drive den. Selskapet har ved sin passivitet medvirket til at kontraktsforholdet er blitt endret, og styret kan ikke ensidig endre den nye rettslige situasjon som er skapt mellom partene.

Karin Gannestad gjør videre gjeldende at dagmammavirksomheten hun driver ikke strider mot bestemmelsen i husleiekontraktens §1, om at leiligheten skal benyttes til beboelse. Hun har selv hele tiden bodd, og bor fremdeles, i leiligheten, og bruken endrer ikke karakter av beboelse om hun tar inn barn i leiligheten noen timer om dagen som hun gjør. Det er et tolkningsspørsmål å avgjøre hvor grensen går for hva som er beboelse i forhold til husleiekontraktens §1, C. Husleielovens §24 gir en viss veiledning, idet annet ledd har bestemmelse om at leietakeren kan ta inn familiemedlem så lenge leiligheten ikke blir overbefolket. Det er videre vist til Gram og Lilleholt: Borettsloven (1983) 336-337, og Lilleholt: Oppseiingsvernet (1979) 122-123. Det avgjørende tolkningsmomentet må være at det foreligger en sedvanerettsdannelse gjennom de siste 20-30 år for dagmammavirksomhet. Den er blitt utøvd av dagmammaer i den tro at de har tillatelse av utleieren, og utøvelsen har vært ensartet og fast. Kriteriene for sedvanerett er oppfylt. Det er her tale om en vitterlig kjensgjerning som ikke krever bevis, jfr. tvml. §197. Dertil kommer hensynet til det store samfunnsmessige behov for ordningen. Det er vist til Hov: Avtalerett (1980) 50-52, og Eckhoff: Rettskildene 88. - Virksomheten ligger innenfor partenes avtale, og trenger da ikke styrets godkjennelse etter leiekontraktens §7, D.

Side:117

Det foreligger ikke mislighold av leiekontrakten. Blant klagerne er det et dominerende innslag av eldre leieboere. Klagerne har bare kunnet anføre mindre ulemper, som at barna opptar solingsplass på fellesarealet, leker i tørkerom og foran garasjene, smusser til i oppgangen, og har trampet på loftet. Karin Gannestad bestrider at de påberopte ulemper enkeltvis eller samlet er mislighold. Det er tale om en virksomhet som ikke går ut over handlefrihetens grenser. Det kan når som helst komme inn barnefamilier som leieboere i blokkene, og derved voldes mer forstyrrelser enn det som voldes av de 4 småbarn i 2-3 års alderen som hun er dagmamma for.

Endelig gjøres gjeldende at det ikke foreligger hjemmel verken i avtale, lov eller sedvanerett for et slikt påbud som husleieretten har fastsatt. Det dreier seg om et omfattende inngrep som vil frata henne hennes inntekt. Det er vist til Eckhoffs artikkel i T.f.R. (1966) 255-256, og til Bratholm og Hov: Sivil rettergang 24-25. Høyesterettsdommen i Rt-1977-97 om forbud mot hundehold i en leilighet er til liten vegledning, fordi det i den saken forelå overtredelse av en uttrykkelig hundeholdsbestemmelse, mens det i nærværende sak ikke er fastsatt noe tilsvarende forbud mot dagmammavirksomhet.

Selv om leiekontrakten skulle være misligholdt gir ikke dette hjemmel for det omhandlede pålegg. Beføyelsen mot mislighold er oppsigelse. Om en leietakers gjester volder bråk, uten at det foreligger vesentlig mislighold som gir grunn til oppsigelse, kan ikke leietakeren forbys å motta gjester. Pålegget om ikke å ta mot barn strider mot legalitetsprinsippet.

A/S Villabygg I har i det vesentlige gjort gjeldende:

Det er i utgangspunktet leiekontrakten som bestemmer hvilke rettigheter og plikter Karin Gannestad som leietaker har overfor selskapet. De sentrale bestemmelser er §1, C som fastsetter at leiligheten skal benyttes til beboelse, og §7, D som fastslår at leiligheten ikke uten skriftlig samtykke fra selskapet må brukes på annen måte enn fastsatt eller forutsatt i avtalen. Sistnevnte bestemmelse er likelydende med husleielovens §24 første ledd, og er kanskje unødvendig. Når den likevel er medtatt viser det at det er blitt foretatt et bevisst valg, noe som understrekes av det håndskrevne tillegg til §7, D. Kontrakten ble underskrevet av Karin Gannestad 1. mai 1970. Hun var da begynt å motta barn, om enn i et omfang som neppe var alminnelig kjent. Hun burde ha nevnt denne virksomhet i forbindelse med at hun skrev under kontrakten. Bestemmelsen om begrensninger i bruken av leiligheten gjelder alle lagets medlemmer og innebærer en gjensidig rett og plikt for alle. Dette begrenser styrets muligheter f.eks. til stilltiende godkjennelse av annen bruk. Styret er ikke berettiget til eller legitimert til å utvide den enkeltes rettigheter overfor selskapet, men har bare kompetanse til dispensasjon. Spørsmålet er om dagmammavirksomheten er å anse som «beboelse» etter kontraktens §1. Det må her legges avgjørende vekt på - slik husleieretten gjorde - at det er tale om en utadrettet virksomhet, som innebærer at leiligheten og fellesarealene i og omkring boligblokkene utnyttes til inntektsgivende virksomhet. Både det kommunale barnehagekontor, Kommunale funksjonærers landsforbund og skattevesenet anser virksomheten som privat næringsdrift.

Side:118

Selve virksomhetens karakter er den samme hva enten den gjelder barn som hører til i boligselskapet eller kommer utenfra, og er også uavhengig av om hun får betaling som kommunal funksjonær eller av barneforeldrene direkte. Husleielovens §24 setter strenge begrensninger for leietakerens bruk av leiligheten - således om fremleie og om adgangen til å ta opp husstandsmedlemmer. Dagmammavirksomheten må ligge utenfor beboelse etter husleiekontraktens §1. Dette fremgår også av at Karin Gannestad har virksomheten som levebrød. Det er en klar forskjell i stillingen til disse barn og til fosterbarn, idet de sistnevnte jo er opptatt i leietakerens husstand. Dagmammavirksomheten må etter dette anses for å falle utenfor «beboelse» i husleiekontraktens forstand, og må derfor ha samtykke fra selskapets styre. Når samtykke ikke er gitt, betyr det at virksomheten er forbudt og kan kreves stoppet. Hver enkelt beføyelse som er forbudt må ikke uttrykkelig nevnes i leiekontrakten for at den skal kunne stoppes. Legalitetsprinsippet er overholdt gjennom kontrakten. Dette må gjelde uavhengig av barnetallet - således også om det bare er tale om pass av ett barn. Den begrensning kommunens barnehagekontor har satt for barnetallet - til 4 barn - er ikke avgjørende. Etter den fremlagte liste skjedde det en gradvis utvikling fra Karin Gannestad begynte med barnepass i 1968 til klimaks i 1978-80 med 8 barn. Senere er det skjedd nedtrapping til 4 barn.

Det er ikke fremlagt noe materiale som kan underbygge at det foreligger sedvanerettsdannelse for dagmammavirksomhet. Det er intet opplyst om hvordan de som driver slik virksomhet i leilighet i boliglag har ordnet seg med lagets styre, og om det er tale om en tålt virksomhet eller om en rettighet. Anførselen kan ikke føre fram.

Det er ikke avgjørende hvorvidt virksomheten virker generende for de andre leieboere, men når den er til gene, taler dette for at den går ut over vanlig beboelse og dermed ikke kan tolereres. Det er etter kontrakten ikke noe vilkår for å nekte annen bruk at bruken er generende. Klagene varierer, men alle klagerne har hatt konkrete ankepunkter. Hvert av barna blir bragt og hentet med bil, og det medfører støy, eksosplage og uro. Barnevogner og leker står i veien i/ved oppgangen. Ved opphold ute på fellesarealet blir ikke barna passet på, de sprer seg over det hele, også over det mest attraktive område, og de leker foran garasjer og i tørkebåser/stativer. Ved opphold inne er de også til betydelig gene. Det kan diskuteres hvor betydelige klagene er, og de kan bagatelliseres. Men spørsmålet er om virksomheten medfører ulemper for andre når disse utøver sine rettigheter. Det er hovedsakelig tale om barn uten tilknytning til boliglaget, og det er spørsmål om hva beboerne skal måtte finne seg i med hensyn til slike utenforstående barn. Husleieretten har kritisert den måte Karin Gannestad har drevet virksomheten på (dommen 8 siste avsnitt) og dette er også understreket i klagernes vitneforklaringer. Enkelte som ikke har klaget, har selv hatt barn hos henne og har derfor ikke hatt samme grunn til å klage som de andre. Det er uriktig å tale om en generasjonskløft når det gjelder klagene. Saken synes tvertimot å ha forenet generasjonene. Av de 5 styremedlemmer som behandlet saken i de to møter 7. mai 1980 og 24. juni 1982 er bare 1 medlem fra

Side:119

den eldre garde som flyttet inn da blokkene ble bygget. Det er like stor oppslutning om klagen i dag som tidligere. Det er ikke opplyst noe som skulle tyde på at klagerne har hatt usaklige motiver. Det saken nå gjelder er bare spørsmålet om virksomheten er kontraktsmessig eller kontraktsstridig. I sistnevnte tilfelle foreligger det mislighold, og selv om dette ikke er vesentlig, slik at det kan begrunne oppsigelse, må det gi grunnlag for å få virksomheten stoppet.

Med hensyn til virkningene av at virksomheten stoppes anfører selskapet at man intet vet om Karin Gannestads yrkesutdannelse og yrkesbakgrunn, som muligheter for annet inntektsgivende arbeid. Hennes økonomiske forhold er i det hele ikke belyst.

Det bestrides at styrevedtaket av 30. november 1982 er ugyldig. Etter vedtektene som er godkjent av Boligdirektoratet, skal aksjonærene være styremedlemmer. De tre styremedlemmer som påstås å være inhabile, inngår blant de 19 aksjonærer - av ialt 24 aksjonærer i Østerliveien 52 og 54 - som har klaget på dagmammavirksomheten. De har ikke en slik fremtredende personlig eller økonomisk særinteresse at det medfører inhabilitet etter aksjelovens §8-11. Det er heller ikke tale om forskjellsbehandling. De forhold den ankende part har påpekt i den anledning er helt bagatellmessige, og bevis foreligger bare i 2 av de 4 tilfeller. Det gjelder virksomhet som har foregått i stillhet, uten at noen har klaget, og styret har ikke hatt oppfordring til å gripe inn. Det er ikke på generalforsamlingen fremkommet kritikk mot styrets opptreden for så vidt. Styrets standpunkt har vært ikke å reagere på de muntlige klager som først fremkom mot dagmammavirksomheten, men da den skriftlige klage kom, måtte man reagere. - Styrets vedtak er heller ikke ugyldig på det grunnlag at rettsforholdet er endret mellom partene. Det er ikke tale om en stilltiende godkjennelse eller passivitet fra styrets side. Det kunne det bare blitt tale om hvis Karin Gannestad hadde søkt styret om samtykke, men uten å få svar. Hun har imidlertid aldri tatt spørsmålet opp med styret. Hennes virksomhet begynte smått og i det stille, men utviklet seg etter hvert. Ifølge styreprotokollen for 7. mai 1980 besluttet man da å foreta undersøkelse om dagmammavirksomheten, og saken modnedes etter hvert, slik at man reagerte i 1982. Det har vært et løpende forhold, og styret måtte kunne foreta en løpende vurdering, og si stopp når man fant at begeret var fullt. Medlemmenes syn må ha betydning. At de har funnet seg i virksomheten er ikke nok til å fremkalle passivitetsvirkninger i form av rettstap. Karin Gannestad har hatt fordelen av passiviteten ved å få drive virksomheten, men har ikke oppnådd en rett til å drive fortsatt.

Lagmannsretten bemerker:

Ved husleierettens dom fikk Karin Gannestad medhold i sin påstand om at A/S Villabygg I's oppsigelse av hennes leieforhold vedrørende leiligheten i Østerliveien 52 B var ugyldig. Husleieretten fant at det ikke var vesentlig mislighold av leiekontrakten at hun drev virksomhet som dagmamma i leiligheten. A/S Villabygg I har ikke påanket dommen, som for så vidt er rettskraftig. Ved dommen fikk A/S Villabygg I medhold i sin subsidiære påstand om at Karin Gannestad skulle pålegges å opphøre med dagmammavirksomheten, idet

Side:120

retten dog satte frist for opphøret til 1. juli 1986. Denne del av dommen er påanket av Karin Gannestad som mener seg berettiget til å drive virksomheten. Pkt. 1 i hennes påstand er unødvendig.

Karin Gannestad har gjort gjeldende at vedtaket av 30. november 1982 i boligselskapets styre er ugyldig p.g.a. styremedlemmers inhabilitet. Lagmannsretten forstår anførselen slik at det hevdes ikke å foreligge et gyldig styrepålegg om at hun skal opphøre med den nevnte virksomhet. Lagmannsretten er enig med husleieretten i at vedkommende styremedlemmer ikke var inhabile, og tiltrer husleierettens begrunnelse for så vidt. Noen saksbehandlingsfeil ved styrevedtaket ses således ikke å foreligge for så vidt. Det fremgår ellers av saken at Karin Gannestad ikke fikk seg forelagt til uttalelse den omhandlede klage fra 19 leieboere, før styret behandlet klagen og traff sitt vedtak. Selv om foreleggelse ville vært det naturlige etter vanlige saksbehandlingsprinsipper, kan styrets fremgangsmåte likevel ikke medføre at styrevedtaket av den grunn er ugyldig, og dette er heller ikke påberopt. Karin Gannestad må ha kjent til underskriftskampanjen som tok sikte på å få hennes virksomhet stoppet, og hun kunne av eget tiltak tatt kontakt med styret om saken.

Realiteten i saken gjelder spørsmålet om boligselskapets styre har adgang til å forby Karin Gannestads virksomhet som dagmamma. Selskapet hevder at virksomheten faller utenfor slik bruk til «beboelse» som er nevnt i leiekontraktens §1, C, at det dermed er tale om bruk som ikke er fastsatt eller forutsatt i kontrakten, og som krever skriftlig samtykke fra selskapet etter kontraktens §7, D.

Lagmannsretten bygger i utgangspunktet på at Karin Gannestad hele tiden har brukt og fortsatt vil bruke leiligheten til beboelse. Man ser det ikke som avgjørende hvorvidt virksomheten som dagmamma kan innfortolkes i begrepet «beboelse», men finner det avgjørende om virksomheten var forutsatt ved kontraktsinngåelsen. Hvis så ikke var tilfelle ville virksomheten kreve samtykke fra selskapet i henhold til kontraktens §7, D. Den omhandlede virksomhet består i å motta småbarn til daglig omsorg som et alternativ til barnepark/barnehage, og la barna ha opphold i leiligheten og de tilhørende fellesarealer innendørs og utendørs. Det er i saken tale om et barnetall som har variert noe, men stort sett har det vært 4 barn. Det er på det rene at Karin Gannestad da hun underskrev leiekontrakten 1. mai 1970 allerede hadde drevet slik virksomhet i mindre målestokk, med ett eller to barn gjennom et par års tid. Spørsmålet ble imidlertid ikke berørt i forbindelse med leieavtalen. Lagmannsretten må bygge på at det ikke da ble forutsatt - i hvert fall ikke fra selskapets side - at hun ville drive dagmammavirksomhet med det omfang og den permanente karakter som tilfelle ble. Retten anser det derfor klart at det i saken er tale om en virksomhet som krevde samtykke fra selskapet, også fordi utøvelsen av slik virksomhet kan være av betydning for de andre leieboeres faktiske boligsituasjon. Retten finner ikke grunn til å gå inn på spørsmålet om mer begrensede former for dagmammavirksomhet, f.eks. for ett barn, skulle kunne utøves uten selskapets samtykke.

Karin Gannestad har ikke søkt, og har heller ikke fått, skriftlig samtykke til virksomheten. Lagmannsretten kan likevel ikke se dette

Side:121

som avgjørende for sakens utfall. Som nevnt begynte Karin Gannestad å ta imot barn til pass allerede i 1968, med ett barn. Senere har dette utviklet seg til en fast ordning, med et barnetall som på det meste har vært 5 barn etter hennes egne oppgaver, men 8 barn etter selskapets anførsel. Virksomheten har hele tiden vært vel kjent av de andre leieboerne og av selskapets styre. I en rekke år mottok hun såvel barn fra beboere i byggelaget som barn utenfra, men de senere år har det særlig vært tale om sistnevnte kategori. Fra 1980 har hun hatt kommunal ansettelse som dagmor for 4 barn. Når Karin Gannestad etter det opplyste har fått drive virksomheten upåtalt i en årrekke, fra 1968 til 1982, må det etter lagmannsrettens skjønn forståes slik at styret stilltiende har gitt sitt samtykke til dette. Styret har til enhver tid visst at hun drev uten skriftlig samtykke etter husleiekontraktens §7D, og burde hatt oppfordring til å ta dette spørsmål opp med henne. Styret kan ikke tidligere ha lagt avgjørende vekt på denne formelle mangel, men på spørsmålet om virksomheten var til ulempe for de andre beboerne, og fant først grunn til å reagere da klage på dette grunnlag ble fremsatt i 1982 i skriftlig form. Karin Gannestad hadde grunn til å gå ut fra at virksomheten i realiteten var akseptert, og har innrettet seg etter dette. Lagmannsretten kan ikke se at selskapet i denne situasjon kunne pålegge henne å innstille virksomheten med den begrunnelse at hun ikke hadde fått skriftlig samtykke.

Som nevnt har virksomheten hatt et noe varierende omfang, men har i de senere år stabilisert seg til 4 barn i opp til en 3 års alder. Samtykket må anses for å gjelde en dagmammavirksomhet av dette omfang.

Selskapets samtykke må anses å ha som stilltiende forutsetning at virksomheten tilpasses det alminnelige bomiljø og de normer som gjelder for dette, jfr. også husleielovens §22, 2. punktum om leierens ansvar også for så vidt gjelder personer som han har gitt adgang til leiligheten. I utgangspunktet kan ikke de andre leieboere påføres ulemper som de ikke ville måtte finne seg i om de skyldtes andre barn utenfra. Det er fra leieboernes side påpekt for lagmannsretten de samme ulemper som for husleieretten, jfr. dommen side 8, siste avsnitt, og dessuten nevnt andre forhold, særlig barnelek foran garasjen og på de mest attraktive deler av grøntanlegget. I forutsetningen for samtykket må ligge en plikt for Karin Gannestad til å utøve virksomheten til minst mulig gene for de andre leieboere, herunder også når hun benytter seg av selskapets fellesanlegg til barna.

Etter dette blir Karin Gannestad å frifinne.

Saken har budt på slik tvil at saksomkostninger ikke finnes å burde tilkjennes verken for husleieretten eller lagmannsretten.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Karin Gannestad frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.