RG-1988-537

Instans:	Eidsivating lagmannsrett
Dato:	1987-10-12
Publisert:	RG-1988-537
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Overskjønn 12. oktober 1987 i sak nr. LE-1986-00002o> 1.
Parter:	1. Hans Torp m. fl. (4 parter) (advokat Einar Hanssen) mot Margrethe Amundsen (advokat Arnljot Hustad).
Forfatter:	Lagmann Christian Borchsenius med skjønnsmenn
Lovhenvisninger:	Skjønnsprosessloven (1917) §42, §43, Tomtefesteloven (1975) §11, Tvistemålsloven (1915) §92, §10, §14, §2, Ekspropriasjonserstatningsloven (1984) §4, §5

Den 29.1.1985 fremsatte advokat Einar Hanssen på vegne av Hans Torp, Tor Schreiner, Odd Lofterød og Kirsten Braaten begjæring til Oslo byrett om skjønn etter tomtefestelovens §11. De 4 saksøkerne fester i fellesskap eiendommen Gulleråsvn. 21, gnr. 41, bnr. 874 i Oslo. Grunneier og saksøkt er Margrethe Amundsen.

Festekontrakten ble opprinnelig inngått mellom henne og firmaet Kaare Jonsson A/S, som bebygget eiendommen med 4 boliger og overdro disse, sammen med festerett til tomten, til saksøkerne. Etter festekontrakten har grunneieren rett til å kreve at festerne innløser tomten etter 5 år, hvilket saksøkte har benyttet seg av. Da partene ikke ble enige om innløsningssummen, ble skjønn begjært.

Oslo byrett, satt med 2 skjønnsmenn, avhjemlet skjønn den 23.9.1985 med slik slutning:

«1. Innløsningsverdien av eiendommen gnr. 41, bnr. 874 i Oslo utgjør kr. 1 000 000,-, - en million kroner.

2. I saksomkostninger betaler Margrethe Amundsen til Hans Torp, Tor Schreiner, Odd Lofterød og Kirsten Braaten in solidum, 13 450 - trettentusenfirehundreogfemti - kroner, innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av skjønnet.»

Om saksforholdets enkeltheter vises til byrettens skjønnsgrunner

Side:538

og til bemerkningene nedenfor.

I tilsvaret for byretten hadde saksøkte ved advokat Arnljot Hustad gjort gjeldende at tomtefestelovens §11 ikke hjemlet skjønn i det foreliggende tilfelle, og at i mangel av enighet mellom partene måtte innløsningssummen bli å fastsette ved voldgift i overensstemmelse med festekontraktens punkt 1 og 4. Skjønnsbegjæringen ble derfor påstått avvist.

Byretten (skjønnsrettens formann som enedommer) traff under saksforberedelsen den 26.3.1985 en begrunnet beslutning om å fremme skjønnet. Byretten fant at skulle en kontraktsklausul om innløsningsrett for bortfesteren kunne godtas, måtte forutsetningen være at prisen ble fastsatt etter de regler og på den måte som var lovens ordning når festeren krever innløsning, dvs. etter tomtefestelovens §11. Denne bestemmelse ble antatt å få analogisk anvendelse når bortfesteren krever innløsning. Når det gjelder de nærmere enkeltheter i rettens begrunnelse og partenes anførsler, vises til premissene for beslutningen.

Av begrunnelsen for skjønnet (avhjemlet 23.9.1985) fremgår at den samlede skjønnsrett (dommeren og de 2 skjønnsmenn) fastholdt den rettsoppfatning som var kommet til uttrykk i beslutningen av 26.3.1985, og la tomtefestelovens §11 til grunn for skjønnet.

Margrethe Amundsen har ved advokat Arnljot Hustad i rett tid begjært overskjønn og har nedlagt slik endelig påstand:

«Prinsipalt:

1. Skjønnet oppheves og avvises fra underskjønnsretten.

2. Saksøkte tilkjennes saksomkostninger for begge retter.

Subsidiært:

Innløsningsverdien av eiendommen gnr. 41 bnr. 874 i Oslo forhøyes vesentlig.»

Hans Torp, Tor Schreiner, Odd Lofterød og Kirsten Braaten har ved advokat Einar Hanssen avgitt tilsvar med motbegjæring og nedlagt slik påstand:

«1. Skjønnet fremmes.

2. Saksøkerne tilkjennes saksomkostninger for såvel under- som overskjønnsretten.»

Overskjønn ble holdt den 29.9.1987. Det ble foretatt befaring og dokumentasjon slik rettsboken viser. De fremmøtte parter (Margrethe Amundsen, Hans Torp og Orvar Braaten på vegne av Kirsten Braaten) ga forklaring og foretok påvisninger under befaringen.

I. Retten finner det hensiktsmessig å behandle avvisningspåstanden først.

Saksøkte, Margrethe Amundsen, har ved sin prosessfullmektig anført at byretten har tatt feil ved ikke å avvise saken. For å holde skjønn, kreves hjemmel enten i avtale eller i lov. Avtale om skjønn er ikke inngått, og man har ikke hjemmel for å anvende tomtefestelovens §11 analogisk, slik byretten har gjort. Fra saksøktes side er det særlig pekt på at §11 tar sikte på den situasjon at det er festeren som krever å innløse, jfr. henvisningen til §10. Det er en helt annen situasjon hvor det som her er bortfesteren som krever, i medhold av en kontraktsklausul, at festerne skal innløse. Man må ha sterke holdepunkter for å

Side:539

anvende §11 utenfor dens egentlige område og sette avtalen til side.

Festekontrakten regulerer selv det foreliggende spørsmål, idet punkt 4 fastsetter at når grunneieren krever at festerne innløser tomten, skal det skje til en pris fastsatt etter punkt 1 i kontrakten. Av denne henvisning følger at prisen skal fastsettes i samsvar med prisene for tilsvarende tomter i tilsvarende strøk, og at den i mangel av enighet skal fastsettes ved voldgift. Man har således med en voldgiftsbestemmelse å gjøre, og den må medføre at saken avvises fra de ordinære skjønnsretter. Det er ikke grunnlag for å sette den til side under henvisning til tomtefestelovens tvingende karakter, for tomtefesteloven regulerer ikke det foreliggende tilfelle.

Reelt sett innebar festekontrakten at festerne hadde samme stilling som en kjøper, dog slik at gjennomføringen av kjøpet var utsatt en tid. Kontrakten ivaretok både saksøkernes og saksøktes interesser, og det er ikke grunn til å tilsidesette den fremgangsmåte kontrakten angir for fastsettelsen av innløsningssummen.

Bestemmelsen i tomtefestelovens §11 om at tomteverdien ikke må settes høyere enn ved ekspropriasjon, vil ikke bety noe annet enn det som følger av punkt 1 i festekontrakten. I begge tilfeller vil det være tale om salgspris/markedsverdi.

Etter saksøktes mening kan uttalelsen av 28.12.1976 fra Justisdepartementet, Lovavdelingen, ikke tillegges særlig betydning når Lovavdelingen gir uttrykk for at reglene om fastsettelsen av løsningssum i §11 må følges dersom festeren skal ha plikt til å innløse en tomt. Uttalelsen om å anvende §11 er ikke begrunnet og lå på siden av det forespørselen til Lovavdelingen gjaldt.

Saksøkte gjør videre gjeldende at hun ikke har tapt retten til å påstå avvisning selv om hun bare fremsatte påstand herom under saksforberedelsen i byretten. Som nevnt avsa byretten en begrunnet beslutning under saksforberedelsen gående ut på å fremme skjønnet. Saksøkte måtte gå ut fra at denne beslutning ville bli fastholdt, hva den også ble, og at det var hensiktsløst å nedlegge påstand om avvisning under skjønnsforhandlingene. At saksøkte under disse forhold møtte ved underskjønnet og nedla påstand om at skjønnet fremmes, kan derfor ikke oppfattes som noe samtykke til domstolsbehandling istedenfor voldgift, og saksøkte må ha rett til å påstå avvisning nå.

Saksøkerne, Hans Torp m.fl., har ved sin prosessfullmektig henholdt seg til byrettens standpunkt i avvisningsspørsmålet, jfr. rettens beslutning av 26.3.1985, fastholdt ved underskjønnet av 23.9.1985. De gjør videre gjeldende at saksøkte har tapt retten til å påstå avvisning ved at hun ikke opprettholdt avvisningspåstanden for underskjønnet, men tvert imot påsto skjønnet fremmet. Det er vist til tvml. §92.

Retten er under noen tvil kommet til samme resultat som byretten, jfr. underskjønnet av 23.9.1985 med henvisning til beslutningen av 26.3.1985. I store trekk kan man slutte seg til den begrunnelse som fremgår av beslutningen. Foranlediget av prosedyren for overskjønnet, vil man bemerke at tomtefestelovens §11 ganske visst tar sikte på en annen situasjon enn den som foreligger i nærværende sak, jfr. at §11 gir regler om fremgangsmåten, fastsettelsen av innløsningssummen og de øvrige innløsningsvilkår, når festeren har krevet innløsning etter §

Side:540

10, dvs. når det er gått minst 50 år. Loven regulerer ikke det tilfelle at bortfesteren har betinget seg rett til å kreve at festeren innløser, slik bortfesteren i nærværende tilfelle kan når 5 år er gått.

Det må imidlertid antas å være like stort behov for å beskytte en fester i denne situasjon, hvor han må gå til innløsning etter krav fra bortfesteren, som når han selv velger å benytte seg av sin rett etter lovens §10. Loven må derfor forstås slik at reglene i §11 kommer til anvendelse når det foreligger en kontraktsbestemmelse som i nærværende sak. I samsvar med lovens tvingende karakter (jfr. §2) må anvendelsen av §11 være preseptorisk, slik at partene ikke på forhånd kan fraskrive seg de rettigheter §11 gir dem. Det vil (blant annet) medfører at saksøkerne, uansett bestemmelsen om voldgift i festekontrakten, kan kreve skjønn som angitt i lovens §11. At den voldgiftsrett som festekontrakten foreskriver, i sin sammensetning ikke behøver å adskille seg vesentlig fra en vanlig skjønnsrett, kan ikke tillegges betydning. Avgjørende må her være det prinsipielle, at festeren skal ha den rettssikkerhetsgaranti som ligger i å få saken behandlet ved skjønn av de vanlige domstoler.

Spørsmålet om anvendelsen av tomtefestelovens §11, jfr. §2, på en kontraktsbestemmelse som den foreliggende, vites ikke behandlet i rettspraksis. Lovavdelingens uttalelse av 28.12.1976 (nevnt ovenfor) gir imidlertid en viss støtte for resultatet.

Etter dette blir avvisningspåstanden ikke å ta til følge.

II. Fastsettelse av innløsningssummen.

Saksøkte har ved sin prosessfullmektig blant annet pekt på at etter festekontrakten skal tomteverdien settes i samsvar med priser for tilsvarende tomter i tilsvarende strøk, jfr. punkt 1 a. Denne bestemmelse gjelder direkte for regulering av festeavgiften hvis prisforskriftene blir opphevet, men den får i kraft av henvisningen i punkt 4 anvendelse også når innløsningssummen skal fastsettes.

Vurderingstemaet vil bli det samme også om man følger tomtefesteloven, jfr. passusen «tomteverdet på innløysingstida» i §11 tredje ledd. Med «tomteverdet» må det siktes til markedsverdien eller salgsverdien. Bestemmelsen i tredje ledd i.f. om at verdien ikke må settes høyere enn ved ekspropriasjon, vil ikke få noen selvstendig betydning, idet jo ekspropriasjonserstatningen kan settes til det som er høyest av bruksverdi og salgsverdi, hvilket normalt er salgsverdien.

Etter §11 tredje ledd skal det gjøres fradrag for verdistigning som festeren har tilført tomten. Denne regel volder ikke problemer i nærværende tilfelle, idet det er på det rene at man skal se bort fra bebyggelsen, opparbeidelsen av tomten m.v. Saksøkerne kjøpte sine hus av Kaare Jonsson A/S, som hadde bebygget tomten og inngått festekontrakt med grunneieren; festekontrakten ble så overtatt av saksøkerne. Det er således bare selve tomten - som ubebygget grunn - som skal takseres, og den må verdsettes etter dagens prisnivå.

Ved verdsettelsen er det etter saksøktes oppfatning ikke riktig å legge til grunn en kapitalisering av festeavgiften. Man må nemlig basere seg på at festeretten opphører ved innløsningen. Heller ikke er det riktig, som underskjønnet gjorde, å gå frem på den måten at først blir omsetningsverdien fastsatt for bebyggelse og tomt sett under ett,

Side:541

og så blir tomtens andel herav satt skjønnsmessig. Det er ikke urimelig om saksøkerne skal betale hele tomteverdien; det er jo det normale ved et kjøp.

Man må i prinsippet finne frem til verdien av tomten som om den ennå var ubebygget grunn, men oppjustert til dagens prisnivå for tilsvarende tomter (ubebygget) i tilsvarende strøk. Det er som nevnt adgang til å kreve erstatning etter salgsverdien ved ekspropriasjon. Idag har man ikke lenger prisforskrifter for omsetning av fast eiendom, og det høye prisnivå som har dannet seg i de senere år for attraktive tomter med en tilsvarende beliggenhet som i nærværende sak, må aksepteres, også ved ekspropriasjon. Tomtefestelovens §11 tredje ledd sier uttrykkelig at man skal bruke tomteverdien på «innløysingstida». Saksøkte har gitt en del eksempler på tomtepriser i nærliggende område. Etter saksøktes oppfatning må innløsningssummen settes vesentlig høyere enn byretten gjorde.

Saksøkerne har ved sin prosessfullmektig bemerket om kontraktsforholdet at arrangementet med festekontrakt på 99 år og rett for bortfesteren til å kreve innløsning etter 5 år, må være mer motivert ut fra bortfesterens interesser enn ut fra festernes interesser. Festerne slapp riktignok å kjøpe tomten og betale det den kostet da de kjøpte sine hus, men bortfesteren fikk blant annet fordelen ved å nyte godt av senere verdistigning, som har vist seg å være meget betydelig.

Byretten har med rette anvendt tomtefestelovens §11 tredje ledd ved fastsettelsen av innløsningssummen. Det som skal verdsettes, er ikke tomten som ubebygget, slik den lå før bebyggelsen kom, men tomten med påheftet festerett. Det ville være urimelig om festekontrakten skulle gi saksøkte ubegrenset rett til å innkassere verdistigningen på en ubebygget tomt. Innløsningssummen må settes til salgseller bruksverdien av tomten med påheftet festekontrakt. Det er da ikke riktig å sette summen til en skjønnsmessig andel av en hypotetisk salgssum for bolig med tomt. Man må derimot bygge på en kapitalisering av festeavgiften.

Av festetiden gjenstår det nå 90 år. Bruksverdien av tomten for saksøkte er begrenset til det som hun vil få i festeavgift i 90 år. Festeavgiften er nå kr. 5,40 pr. kvm. (som fastsatt i festekontrakten), men om et par år vil avgiften kunne forhøyes med 120% etter de gjeldende forskrifter om forhøyelse av festeavgift. Neddiskontert vil dette svare til en nåtidsverdi på ca. kr. 90,- pr. kvm. Et beløp av denne størrelsesorden bør ansees som det maksimale for det saksøkte har krav på. Innløsningssummen må således settes vesentlig lavere enn det byretten kom til.

Det minnes om at innløsningssummen ikke kan overskride erstatningen ved ekspropriasjon (tomtefestelovens §11 tredje ledd); ved ekspropriasjon kunne saksøkte ikke ha fått mer enn den kapitaliserte festeavgift. Det foreligger flere uttalelser i teori og rettspraksis om at ved ekspropriasjon av festet tomt skal erstatningen til grunneieren settes til den kapitaliserte festeavgift, jfr. bl.a. O. Lid, Tomtefeste 320, C. A. Fleischer, Norsk Ekspropriasjonsrett 308, Rt-1984-1007 og RG-1986-963.

Retten vil innledningsvis bemerke at innløsningssummen må bli å

Side:542

fastsette etter reglene i tomtefestelovens §11, jfr. det man har uttalt foran i forbindelse med avvisningsspørsmålet. Reglene i §11 må få anvendelse ikke bare på spørsmålet om kompetent domstol, men også på spørsmålet om fastsettelsen av innløsningssummen, jfr. her §11 tredje ledd.

Av §11 tredje ledd følger for det første at man skal bygge på tomteverdien på innløsningstiden, det vil si verdien idag. Om dette er det, så vidt forstås, ikke uenighet mellom partene. Etter bestemmelsen skal det videre sees bort fra verdistigning som festeren har tilført tomten med egne tiltak eller med tilskudd til tiltak som er gjort av andre. Denne bestemmelse volder heller ikke problemer. Tomten må i utgangspunktet bli å verdsette som råtomt, altså slik den var før den ble bebygget.

Når man skal finne tomteverdien (jfr. §11 tredje ledd), må man videre ta hensyn til at det dreier seg om en tomt beheftet med festekontrakt. Festerne eier sine hus, men har bare festerett til grunnen. Det som gjør nærværende sak spesiell, er at etter festekontrakten har bortfesteren rett til, når som helst når 5 år er gått, å kreve at festerne innløser tomten. Det vil si at de da må betale for tomten, noe de slapp da de kjøpte husene. Denne utsettelse med betalingen for tomten representerte en viss fordel for dem, og for entreprenøren, som sto som opprinnelig fester. På den annen side fikk bortfesteren fordelen av stigende tomtepriser.

Retten antar således at man må vurdere tomten som råtomt, men under hensyntagen til at det dreier seg om en tomt som nå er bebygget, og at det hviler en festekontrakt med innløsningsplikt, jfr. ovenfor. Man må altså legge til grunn hvorledes tomten var før bebyggelsen, men vurdert ut fra det prisnivå man har idag for sammenlignbare tomter, samtidig som man må ta i betraktning den foreliggende festekontrakt. Man ser det videre slik at det er salgsverdien man skal finne frem til, jfr. «tomteverdet» i §11 tredje ledd.

Av konkrete opplysninger om tomten peker retten på at størrelsen er oppgitt til 2518 kvm i festekontrakten. Bebyggelsen består av 4 boliger, som ligger terrassert. Boligenes samlede gulvareal er på ca. 800 kvm, hvilket representerer en utnyttelsesgrad på vel 0,3. Til hver bolig hører en garasje, beliggende ved Gulleråsveien. Tomten er sydvendt, sterkt skrånende ned mot Holmenkollbanen ved Gulleråsen. Grunnprisen i strøket må betegnes som meget høy. Retten har ved befaring fått påvist grensene og terrengforholdene og har dannet seg et bilde av hvorledes tomten var før utbyggingen. I alt vesentlig lå den da som en ren naturtomt. Tomten har en meget vakker utsikt mot Oslofjorden m.v. Man viser forøvrig til byrettens skjønnsgrunner om tomtens beskaffenhet.

Etter en samlet vurdering og under henvisning til bemerkningene ovenfor settes innløsningssummen for tomten til kr. 1,6 millioner. Dette beløp blir å fordele på de fire saksøkerne.

Retten har iakttatt bestemmelsen i §11 tredje ledd om at tomteverdien ikke må fastsettes høyere enn vederlaget ved eventuell ekspropriasjon. Som nevnt har man satt innløsningssummen etter salgsverdien, og det samme vil en ekspropriasjonserstatning kunne settes til, jfr.

Side:543

nærmere ekspropriasjonserstatningslovens §4. Tatt i betraktning de spesielle forhold som foreligger i denne sak (jfr. ovenfor om festekontrakten), finner man at det ikke ville være riktig å benytte seg av en kapitalisering av festeavgiften, slik det ellers har vært gjort ved ekspropriasjon av bortfestet tomt (jfr. saksøkernes anførsler). Man har heller ikke funnet det riktig å sette tomteverdien til en skjønnsmessig andel av den samlede erstatning ved eventuell ekspropriasjon av bebyggelse og tomt under ett. For øvrig har man iakttatt ekspropriasjonserstatningslovens §5, jfr. tomtefestelovens §11 tredje ledd i.f.

III. Saksomkostninger.

I byretten ble omkostningsspørsmålet avgjort på grunnlag av skjønnslovens §42, som gjelder skjønn i forbindelse med at det gjøres gjeldende rett til forkjøp, innløsning m.v. I medhold av denne bestemmelse ble det pålagt saksøkte å erstatte saksøkernes omkostninger for byretten.

For overskjønnsretten står det som tvilsomt om det er riktig å benytte skjønnslovens §42 i nærværende sak. Slik §42 er formet, synes ordlyden å passe mindre godt i et tilfelle som dette, hvor bortfesteren (med hjemmel i kontrakt) har krevet at festerne går til innløsning og disse så krever skjønn. Man antar derfor at det er skjønnslovens §43 som bør brukes. En viss støtte for dette har man i forarbeidene til §43 (slik den nå lyder), jfr. sitatet i Dragsten og Vislie. Kommentar til skjønnsloven, 261-262, se særlig 262 om tilfelle hvor skjønnet skal foreta en ren verdsettelse, som for eksempel etter tomtefestelovens §14. Tilsvarende synes å burde gjelde i et tilfelle som man står overfor i denne sak. Man viser også til Dragsten og Vislie 256 og det der siterte fra lovforarbeidene til §42.

Når saken gjelder et rent verdsettelsesspørsmål som her, er det vanskelig å si at noen bestemt har vunnet, jfr. §43 annet ledd. Retten finner i dette tilfelle å burde pålegge saksøkte å erstatte saksøkernes omkostninger for byretten (hvilket også byretten kom til). Beløpet settes etter oppgave til kr. 14 700,-, herav salær kr. 7 000,-. Når det gjelder omkostningene ved overskjønnet, har saksøkte ikke fått medhold i avvisningspåstanden, men har fått en noe forhøyet erstatning. Som det fremgår av påstanden foran, har saksøkte ikke påstått seg tilkjent saksomkostninger dersom avvisningspåstanden ikke ble tatt til følge. Retten finner etter §43 annet ledd at partene bør bære hver sine omkostninger for overskjønnet. Dette medfører (bl.a.) at utgiftene til retten (gebyr, godtgjørelse til skjønnsmenn etc.) blir å bære av saksøkte (rekvirent ved overskjønnet).

Skjønnet er enstemmig.

Slutning:

I. Innløsningssummen for eiendommen gnr. 41, bnr. 874 i Oslo settes til 1 600 000 - enmillionsekshundretusen - kroner.

II. 1. I saksomkostninger for underskjønnet betaler Margrethe Amundsen til Hans Torp, Tor Schreiner, Odd Lofterød og Kirsten Braaten i fellesskafødt xx.xx.00 - fjortentusensyvhundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av overskjønnet.

Side:544

2. Saksomkostninger for overskjønnet tilkjennes ikke.