RG-1988-649
| Instans: | Gulating lagmannsrett |
|---|---|
| Dato: | 1987-11-16 |
| Publisert: | RG-1988-649 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kjennelse 16. november 1987 i sak nr. 94/1987 |
| Parter: | A (advokat Torstein Hellesnes) mot B (advokat Olav Andreas Bryge). |
| Forfatter: | Lagdommerne Ole Johan Helle, M. Lund Og Lars Sollesnes |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §43, §48, Tvistemålsloven (1915) §197, §172, §180, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §48 |
Ektefellene B og A ble skilt ved dom av 29. september 1986. A ble ved dommen tilkjent foreldreansvaret for parets fellesbarn, C, født xx.xx.1981, mens B fikk vanlig samværsrett, herunder rett til å være sammen med barnet 14 dager i sommerferien.
B hadde planlagt 14 dagers ferietur med datteren til Jugoslavia fra 23. juli 1987 og hadde kjøpt billetter. Da A nektet B å ta med barnet til reisemålet, begjærte B i slutten av juni 1987 Stavanger namsretts kjennelse for at A ble ilagt tvangsbot i medhold av barnelovens §48 for å få samværsretten gjennomført. Namsretten avsa den 16. juli 1987 kjennelse med slik slutning:
«1. A betaler tvangsbot stor kr. 2 500,-, - kronertotusenfemhundre 00/100, - dersom ikke B får samvær med sin datter med adgang til feriereise til Jugoslavia den 23. juli d.å.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»
Det nærmere saksforhold og partenes anførsel for namsretten fremgår av kjennelsen.
A har påkjært kjennelsen til lagmannsretten. Kjæremålet gjelder namsrettens lovanvendelse, bevisvurdering og saksbehandling.
Hun hevder at barnelovens §48 ikke gir hjemmel for å fastsette tvangsmulkt i et tilfelle som det foreliggende hvor det dreier seg om et lovtolkningsspørsmål, nemlig om faren har lov å ta barnet med seg på ferietur til Jugoslavia. Dette spørsmålet må avklares før det kan bli spørsmål om å nekte samværsrett. Før avklaring om dette punkt har funnet sted, er det tvisten dreier seg om et hypotetisk og høyst eventuelt mislighold. Det vises i den forbindelse til at samværsretten alltid har vært respektert i de årene den har vært gjeldende.
A hevder videre at den etablerte samværsordning ikke hjemler adgang for B til å ta barnet med seg til utlandet, i hvert fall ikke til land utenfor Norden, uten hennes samtykke, da hun har foreldreansvaret for datteren.
Hun understreker sitt standpunkt ved å vise til B's uryddige livsførsel og til at han i de tre siste somre, sommeren 1987 inkludert, har tilbragt samværet med datteren også sammen med 3 forskjellige venninner. Selv om ikke dette kan unngås, viser hun til tilgjengeligheten av billig alkohol i syden med den følge dette kan få for omsorgen for barnet. Omsorgen er spesielt viktig i fremmede miljø med ukjent språk hvor barnet vil være sjanseløs uten nitid overvåkning.
Side:651
Det vises til at en skriftlig erklæring om B's person, ble tillatt fremlagt under hovedforhandlingen for namsretten til tross for protest, hvilket er i strid med tvml. §197. Både eksaminasjon av vitnet og innkalling av andre vitner for å forklare seg om samme forhold, ble således avskåret. Erklæringen har åpenbart hatt betydning for avgjørelsen i favør av B. Når først erklæringen var tillatt fremlagt er det neppe grunnlag for, som namsretten anfører, at det ikke er lagt vekt på B's erklæring.
A har i kjæremålet utdypet de anførte punkter nærmere og har vist til teori og rettspraksis. Hun har dessuten kommet inn på flere forhold som ikke kan sees å ha noen betydning for lagmannsrettens avgjørelse.
Hun har nedlagt slik påstand:
«1. Stavanger namsretts kjennelse av 15. juli 1987 oppheves.
2. Kjærende part/det offentlige tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.»
B hevder at barnelovens §48 klart hjemler ileggelse av tvangsmulkt i det foreliggende tilfelle hvor A forhindret at han reiste til Jugoslavia med datteren. Det foreligger da mislighold fra hennes side som klart har manifestert seg. Hvis lagmannsretten kommer til at samværsretten ikke hindrer reise til Jugoslavia, er vilkårene for ileggelse av tvangsmulkt tilstede etter §48.
B viser videre til at han etter forlangende av den kjærende part innleverte sitt pass til X lensmannskontor den 21. juli 1987, altså tre dager før han skulle ha datteren med på ferie. Dette ble moren vaslet om, men allikevel hindret hun hans samvær med datteren fra 23. s.m.
Dette viser at A's primære mål ikke var å forhindre reisen til Jugoslavia, men å hindre hans samvær med datteren ut fra egne interesser og ikke ut fra barnets interesser.
Han benekter at han har en livsførsel som virker negativt på datteren og viser for så vidt til de brever han fremla for namsretten.
At skriftlig erklæring ble tillatt fremlagt for namsretten er ingen saksbehandlingsfeil. Slike erklæringer kan brukes som bevis når det som her p.g.a. tidsnød, ikke kunne foretas rettslig avhør. B har nedlagt slik påstand:
«1. Stavanger namsretts kjennelse av 15. juli 1987 stadfestes.
2. A tilpliktes å erstatte B saksomkostninger samt omkostninger vedrørende annullering av feriereise.»
Lagmannsretten finner ikke grunn til å gå inn på partens anførsel om B's livsførsel eller dennes innflytelse på datteren. Hvis A vil ta dette spørsmål opp må det skje ved en ny rettssak for de ordinære domstoler om endring av den etablerte samværsrett. At namsretten tillot fremlagt skriftlig erklæring fra et vitne om nevnte forhold, kan da under ingen omstendighet være en feil som kan ha hatt noen innflytelse på avgjørelsens innhold.
Det synes klart etter det som foreligger i saken, herunder namsrettens kjennelse, at A bestemt motsatte seg at B tok datteren med til Jugoslavia på en to ukers ferie. Denne nektelse hadde manifestert seg på en så klar måte kort tid før samværet skulle finne sted, at betingelsene for å anvende barnelovens §48 for så vidt var tilstede da namsretten avsa sin kjennelse. Saken ligger annerledes an enn i den sak som
Side:652
er gjengitt i Rt-1984-403.
Spørsmålet blir så om A hadde rett til å motsette seg at B tok datteren med på ferie til Jugoslavia. Det dreier seg om et av de feriemål som det er blitt mere og mere vanlig for nordmenn å reise til i ferien, både for voksne og barn. I de aktuelle feriemål etableres der hele kolonier av nordmenn i ferietiden. Barneloven har ingen bestemmelse som setter forbud mot at den som har samværsrett med sitt barn, tar barnet med til utlandet. Lovens §43 setter bare forbud mot at barnet tas med til utlandet hvor foreldrene er uenige om hvem som skal ha foreldreansvaret. Men loven gjør unntak for korte utenlandsreiser, når det synes åpenbart at barnet vil komme tilbake som planlagt. Denne unntaksregelen må etter lagmannsrettens oppfatning også gjelde ved vanlig samværsrett hvor reiser, som her, skulle skje til et vanlig feriested for nordmenn. Det er intet i denne sak som tyder på at barnet ikke ville komme tilbake til moren etter to uker, og er for så vidt heller ikke påstått av A. B er nordmann og har sin bopel og sitt arbeid i Norge.
Lagmannsretten finner etter dette at A ikke hadde rett til å nekte B å ta barnet med til Jugoslavia på to ukers ferie. Men da A's nektelse bygger på en oppfatning av hennes rett i henhold til hennes foreldreansvar som ikke tidligere kan sees å være avgjort i rettspraksis, kommer lagmannsretten til at tvangsbot i medhold av tvfl. §48 ikke bør ilegges henne i dette spesielle tilfelle. Hennes oppfatning synes også å ha en viss støtte i Inge Lorange Backers Kommentarutgave til barneloven 287.
Kjæremålet har ført frem, men saken var så tvilsom at det var fyldestgjørende grunn for B å la den komme for retten, hvorfor han ikke pålegges å betale de kjærende saksomkostninger for lagmannsretten, jfr.tvml. §172 annet ledd jfr. §180 annet ledd.
Namsrettens omkostningsavgjørelse er det ikke grunn til å endre.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. A frifinnes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke, hverken for namsretten eller lagmannsretten.