RG-1989-413

Instans:	Gulating lagmannsrett
Dato:	1988-10-28
Publisert:	RG-1989-413
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 28. oktober 1988 i sak nr 83/1987
Parter:	Daniel Støle (advokat Olav M. Gaard) mot 1. Jakob Vikse m.fl. (10 parter) (advokat Helge J. Talmo).
Forfatter:	Lagdommer Helge Lillebø, ekstraordinær dommer ved lagmannsretten, byrettsjustitiarius Arne Rørosgaard, sorenskriver Lars Lofthus
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §373, Vassdragsloven (1940) §104, §105, §12, §14, §8, §174, §22, §112, §113, §114, §126, §15, §17, §2, §8a, §8b, Vassdragsloven (1940)

Saken gjelder tvist om omfanget av vannuttaksrett fra Viksevannet.

Den ankende part Daniel Støle har fra 1968 drevet settefiskproduksjon på sitt gårdsbruk på Vikse i Haugesund. Vannet til anlegget ble først tatt fra Støleelva, og fra midt på 70-tallet gjennom rør fra Viksevannet, som Støleelva kommer fra.

En del andre oppsittere mot vannet bestred Støles rett til vannuttak. Disse stevnet 13.09.85 Støle for Haugesund byrett med prinsipal påstand om han var uberettiget til å ta vann til smoltanlegget fra Viksevannet, og subsidiært at hans rett var mindre enn det han hadde brukt.

Haugesund byrett avsa 19.11.1986 dom med slik slutning:

«1. Daniel Støle forbys å tappe ned Viksevannet under normal lavvannstand.

2. Daniel Støle frikjennes for saksøkernes øvrige krav.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Støle påanket dommen rettidig til lagmannsretten for pkt. 1, mens

Side:414

motparten motanket forsåvidt Støle etter byrettens dom kunne tappe vannet under vanlig normal vannstand. Motanken ble med motpartens samtykke trukket tilbake under ankeforhandlingen.

Ankeforhandling ble holdt i Haugesund 18. og 19.10.1988 hvor det ble gitt forklaring fra den ankende part, 3 av ankemotpartene, 2 vitner og 1 privatengasjert sakkyndig. Det ble videre foretatt en omfattende dokumentasjon samt foretatt befaring.

Om sakens bakgrunn og partenes anførsler for byretten, vises til byrettens dom.

Saken står for lagmannsretten i samme stilling som for byretten med unntak for den ovennevnte modifikasjon i påstanden. For det omtvistede punkt har partene i hovedsak samme anførsler for lagmannsretten som for byretten.

Den ankende part anfører således i korthet at han er helt avhengig av vann fra Viksevannet til sitt settefiskanlegg. Vannbehovet er i dag omtrent det samme som midt på 70-tallet, og er blitt noe redusert etter 1983 grunnet installering av resirkuleringsanlegg og oksygen-anlegg. Dette fører til ca. 30% reduksjon i vannforbruk, og i korte perioder til halvering.

Som grunneier har Støle rett til å tappe vann i fast ledning fra Viksevannet selv om slik tapping skulle medføre skade, jfr. vassdrl. §14. Opprinnelig var settefiskanlegget attåtnæring til gårdsdriften og vannbehovet kunne således dekkes under dette formålet, men må i dag komme under begrepet «vann til teknisk bruk» i vassdrl. §14. Under henvisning til diverse juridisk litteratur og rettspraksis hevdes at fiskeoppdrett av den størrelse som det her er tale om, går inn under begrepet. Siden oppdrettsnæringen er relativt ny, bør også §14 fortolkes utvidende på dette området.

Siden vannuttaket kan skje med hjemmel i vassdrl. §14, er uttaksretten i utgangspunktet ubegrenset.

Rørleggingen i Støleelva i 1983 skjedde med samtykke fra den andre grunneieren Ola Simonsen.

Det anføres også at ankemotpartene eventuelt må ha tapt sin innsigelsesrett ved passivitet. De så at anlegget til vannuttak ble bygget og protesterte først når anlegget var på det nærmeste ferdig.

Det vises videre til at Støle har oppdemningsrett etter et forlik fra 1897 og at dette hjemler adgang til å demme av Støleelva.

Støle hevder videre at hans tapping av vann ikke er til skade for noen, idet reduksjonen av vannstanden i Viksevannet som tappingen leder til, er uvesentlig. Problemene som oppstår skyldes andre forhold, som langvarig tørke, forurensning fra bebyggelse, gårdsbruk etc. Støle vil ha behov for å tappe under normal lavvannstand bare noen dager eller toppen 2-3 uker pr. år. Under henvisning til bl.a. den sakkyndige Waateviks rapport og nedbørsstatistikk hevdes det at vannet vil fylles opp etter noen timers regnvær.

Etter vassdragslovgivningen er det ikke nok til å gjøre tiltaket ulovlig at det er til skade. Skaden må være av noen betydning, og subsidiært hevdes at det ikke foreligger sånn betydelig omfang.

Støle viser videre til at han ikke kunne begjære skjønn etter vassdrl. §112 før han startet å tappe vann, idet det ikke var forutsebart for ham

Side:415

at det eventuelt kunne oppstå noen skade.

Støle har til støtte for sitt syn en utførlig henvisning til diverse juridisk litteratur og rettspraksis. Han har nedlagt slik påstand:

«Daniel Støle frifinnes.

Daniel Støle tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.»

Ankemotpartene har anført at Støles nedtapping av Viksevannet er til skade for dem og ulovlig etter vassdrl. §8.

De interessene som er skadet ved nedtappingen er:

«- den alminnelige grunneierinteresse i å holde en viss vannstand i vannet

- fisket i Viksevannet

- vanning av dyr idet disse når vannet er nedtappet dels ikke kommer ned til vannet og dels ikke kan drikke det p.g.a. forurensing

- vannuttak til alminnelig gårdsdrift

- det å ha Viksevannet som naturlig stengsel mellom eiendommen og for dyr. Ved nedtapping blir det en sumpaktig, ny strandsone der dyr går seg fast

- brygge og båtstø mister sin funksjon når vannet er nedtappet

- miljøinteressen idet konsentrasjonen av forurensende faktorer i vannet blir større når saksøkte foretar nedtapping. Dette resulterer i at grunneiernes interesse i å ha rent vann, skades og at allmennhetens interesse av å ha bademulighet i vannet skades.

- fare for utrasning av grunn.»

Det er nedtappingen etter 77/78 som påberopes som skadelig siden den økte da. Således var det først i 1982 at ankeparten tappet Viksevannet ned til under normal lavvannstand. Slik skadelig nedtapping kunne i alle fall ikke gjennomføres uten at det var avholdt skjønn på hans begjæring etter vassdrl. §112, og når han ikke har skaffet seg rett til inngrepene, plikter han etter vassdrl. §114 nr. 4 å ta bort det ulovlige anlegget eller la være å bruke det. Det vises også til §114 nr. 5 hvoretter ankeparten har bevisbyrden for hvordan de faktiske forholdene i vassdraget var før han satte iverk tiltakene.

Konklusjonen i den sakkyndiges rapport bestrides, og det vises bl.a. til at nedslagsfeltet bare er halvparten av det forutsatte i rapporten.

Uttaket strider videre mot vassdrl. §104 flg. Etter §104 nr. 1, 2 og 3 må ikke fri fiskegang hindres, noe uttappingen gjør. Likeledes medfører den forsumpning som strider mot §105. Disse bestemmelser verner også private interesser, og det vises her til forarbeidene til vassdragsloven.

Ankemotparten har protestert mot nedtappingen, og har ikke tapt sine rettigheter ved pasivitetet.

Ankemotpart nr. 2, Dag Morten Simonsen, har i tillegg anført at det for hans eiendom ikke er gitt tillatelse til at Støle kunne utføre sprengningsarbeid for å legge rør i elva. Subsidiært er tillatelsen gitt under den forutsetning at Viksevannet ikke skulle bli nedtappet.

Forliket om oppdemningsrett av 1897 gir ikke hjemmel for nedtapping siden det ikke var gjennomført før vassdragslovens ikrafttreden.

For så vidt gjelder grunneiers rett til å ta vann fra egen eiendom etter vassdrl. §14, er det vist til at fiskeoppdrett ikke er blant de formål

Side:416

som grunneieren kan ta ut vann til. Det vises her bl.a. til dom i Rt-1967-616 og Ross: Vannforsyning og vannavløp side 28. Også ankemotpartene har til støtte for sitt syn påberopt nærmere angitt juridisk litteratur og domspraksis. De har nedlagt slik påstand:

«Haugesund byretts dom stadfestes.

Daniel Støle dømmes til å betale ankemotpartene saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.»

Lagmannsretten er kommet til at anken fører frem.

Om sakens bakgrunn vises til byrettsdommen, men her nevnes litt om det faktum lagmannsretten legger til grunn.

Støle startet landbasert settefiskanlegg på 60-tallet. Først var det som attåtnæring til gårdsbruket hvor han hovedsakelig drev melkeproduksjon med 10-12 melkekyr. Gårdsbruket, som er ca. 450 da. hvorav ca. 45 da. er fulldyrket, støter til Viksevannet og Støleelva. Etter hvert ble gårdsdriften trappet ned til fordel for fiskeoppdrett, og melkeproduksjonen ble avsluttet for et par år siden.

I dag har Støle 100.000 smolt pr. år. Denne settefisken bruker han alt vesentlig i sitt eget oppdrettsanlegg for matfisk, slik at han har lite salg av smolt. Han drev tidligere oppdrett av regnbueørret, men har i det senere mer gått over til lakseoppdrett.

Vannet til settefiskanlegget har Støle tatt fra Støleelva og Viksevannet. Viksevannet henger sammen med et par andre vann ved smale sund, og de dekker tilsammen ca. 150 da. Dybden varierer fra et par til ca. 10 meter. Støleelva, som går fra nordre ende av Viksevannet til sjøen, er 2-300 meter lang, og med liten fallhøyde og er en typisk flomelv. I tørre perioder pumpet Støle først vann fra Viksevannet over terskelen til Støleelva, men fra midt på 70-tallet har han hatt rør fra Viksevannet til oppdrettsanlegget. Først hadde han et ca. 200 mm tykt rør, men i 1983 fikk han montert et rør med diameter på 310 mm. Inntaket til røret ligger noen meter inn i Viksevannet, og inntaket ligger ca. 70 cm lavere enn terskelen til elva.

Ankemotpartene eier, med to unntak, eiendommer som støter opp til Viksevannet. Det er hovedsakelig gårdsbruk. De to som ikke støter til vannet, har vannhentingsrett der i henhold til utskiftingsbestemmelser.

Ved vurderingen av saken vil lagmannsretten innledningsvis presisere at av prosessuelle grunner er tvistetemaet i ankeinstansen så begrenset at dommen - forsåvidt uansett utfall - etter rettskraftsreglene kan få mindre praktisk betydning. I stevningen bestred ankemotpartene prinsipalt at Støle i det hele hadde rett til å ta vann fra Viksevannet til oppdrettsanlegget, og da var sivilt søksmål den riktige prosessform. I ankeinstansen har imidlertid ankemotpartene akseptert at Støle har vannuttaksrett, og det er bare omfanget som er omtvistet. Etter vassdragsloven ville da skjønn formentlig vært den riktige prosessformen, og iallfall den mest hensiktsmessige fordi skjønnsretten kunne fastsette detaljreguleringer om utøvelsen, noe lagmannsretten ikke kan. Viksevassdraget er så stort at alle parters behov kan tilfredsstilles, men det kunne være nærmere reguleringsbestemmelser. Hvorvidt partene kan kreve slikt skjønn etter at nærværende søksmål er rettskraftig avgjort, tar lagmannsretten ikke stilling til. At skjønn ville

Side:417

være den hensiktsmessige prosessform, medfører imidlertid ikke at lagmannsretten finner at ankesaken kan avvises.

For lagmannsretten blir dermed vurderingstemaet om Støle, slik situasjonen er i dag, har rett til å tappe ut vann slik at vannfiaten i Viksevannet kommer ned mot uttappingsrøret som ligger ca. 70 cm under terskelen ved utløpet til Støleelva. Vannstand til denne terskelen betegner normal lavvannstand.

Lagmannsretten er enig med herredsretten i at ankemotpart Simonsens innsigelse mot at Støle ikke hadde samtykke til å grave rørene i elveløpet, ikke kan føre frem. Det vises her til byrettens begrunnelse som tiltres.

I motsetning til byretten, finner lagmannsretten at heller ikke ankemotpartenes påberopelse av vassdrl. §8 og §14 kan føre frem. Etter vassdrl. §8 er det sterke restriksjoner for grunneiers adgang til tiltak i vassdrag uten hjemmel. For det vannledningsanlegg som her er aktuelt, finnes slik hjemmel i §14, og det er derfor betingelsen i §14, og ikke §8, som er avgjørende. Lagmannsretten mener Støles settefiskanlegg, slik det fremstår i dag, må sies å være slik at vannforbruket til anlegget er til «teknisk bruk» i relasjon til §14. Det vises her forsåvidt til den juridiske litteratur og rettspraksis som er nevnt i byrettens dom. Lagmannsretten mener uttrykket må tolkes objektivt, og ikke relativt i forhold til vannføring m.v. som byretten har gjort. Konsekvensene er at Støle har rett til å ta ut vann til anlegget, dog slik at det kan oppstå spørsmål om det er nok vann for samtlige berettigedes behov, jfr. §15 pkt. 1.

Etter forklaringene legger som nevnt lagmannsretten til grunn at selv med maksimal nedtapping er det tilstrekkelig vann til alle parters behov til de formål som er nevnt i vassdrl. §14.

Ganske visst må noen av ankemotpartene forlenge tappeslanger og foreta en del andre tiltak for å få opp vannet, men dette anses å være ulemper de må finne seg i etter vassdrl. §14.

Etter dette er det for lagmannsretten ikke nødvendig å gå inn på skadevurderinger etc. i relasjon til vassdrl. §8.

Lagmannsretten finner heller ikke at Støles vannuttak strider mot vassdrl. §104 ff, selv om dette spørsmål er mer tvilsomt. Ankemotpartene har her spesielt påberopt seg hindring av fiskens frie gang, forsumpning og diverse andre forhold som er nevnt i vassdrl. §104, 1-3 og §105.

Etter bevisføringen sammenholdt med iakttagelser under befaringen, mener lagmannsretten at det ganske visst oppstår noen problemer som nevnt foran, men de har ikke det vesentlighetsomfang som nevnte bestemmelser krever. Disse ulempene ville i stor grad oppstått selv om smoltanlegget ikke eksisterte, og Støles bortføring av vann kan sies i høyden å representere en kortvarig og liten forverring.

Både for fiskens gang i vassdraget, bruk til drikkevann og de øvrige formål, synes hovedproblemet å være forurensning av vannet grunnet tilsig fra tilstøtende bebyggelse, gårdsbruk etc. Haugesund helseråd har således satt opp advarselsskilt om at Viksevannet bør unngås brukt som drikkevann både for folk og dyr, og det selv etter at vannet er kokt. Likeledes er bading frarådet. Den sakkyndige, Waatevik, har

Side:418

foretatt målinger i vannet som viser alt for stor tilførsel av nærings-stoffer, oksygenmangel på større dyp m.v. Dette har gitt grunnlag for tilgroing og tidvis algevekst. Støle opplyste således også at vannet nærmer seg grensen for akseptabel kvalitet til smoltproduksjon.

For vannkvaliteten synes Støles vanntapping å være uten betydning.

Lagmannsretten kan heller ikke se at vannstand og vassføring påvirkes synderlig av Støles vanntapping. Det dreier seg som nevnt her om et flomvassdrag, og i tørre perioder vil Støleelven til tider være tørrlagt uavhengig av vannuttaket. Vannuttak under normal lavvannstand vil for Støle være aktuelt bare i kortere perioder, og etter nedbørsstatistikken synes disse spesielt å være på forsommeren. Selv med maksimal nedtapping, vil vannbassenget grunnet det store nedslagsfelt være oppfylt på fra noen timer til et par døgn, avhengig av nedbørens omfang.

Etter det som fremkom under ankeforhandlingen slutter lagmannsretten seg i all hovedsak til den sakkyndiges konklusjoner om omfanget av de ulemper Støles uttak representerer for senkning av vannstanden i Viksevannet og forlenging av tørrleggingen av Støleelva. Uttaket fører ikke til nevneverdig hindring av oppgangen av sjøørret og ubetydelig forverring av rekrutteringsforholdene for fisk i Støleelva. Sett i forhold til de andre forurensningskildene medfører nedtappingen en knapt målbar tilleggseffekt. Konklusjonen blir i all hovedsak den samme selv om man legger til grunn ankemotpartenes påstand at nedslagsfeltet er mindre enn anført av den sakkyndige.

Støle blir etter dette å frifinne.

Ut fra de vurderinger lagmannsretten har gjort foran, er det ikke nødvendig å gå inn på partenes øvrige anførsler.

Selv om anken har ført frem, mener lagmannsretten at ankemotpartene ikke bør pålegges saksomkostninger i ankeinstansen. Det vises til at saken har budt på flere uklare forhold, og noen vekt legges også på at Støle kunne unngått uklarheten om han hadde vurdert skjønn etter vassdragsloven før han anla 310 mm-ledningen. Saksomkostninger for byretten er ikke krevet.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Daniel Støle frifinnes.

2. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.

Av byrettens dom (dommerfullmektig Johan Rasmussen):

Daniel Støle etablerte i 1968 et landbasert settefisk-anlegg på gården sin, gnr. 13, bnr. 3 i Haugesund. Gården er på ialt ca. 425 da, hvorav 40 da er dyrket og 70 da er beiteland. Han tok vann fra elva ved hjelp av slange til drift av anlegget.

Etter at virksomheten ble konsesjonspliktig, fikk han konsesjon for produksjon av 100.000 smolt pr. år - en produksjon han før konsensjonsordningen ble innført, hadde tatt sikte på å ha.

De to første årene klekte han rognen selv. I 1977 begynte han å klekke på nytt.

Side:419

Fra og med 1976 eller 1977 begynte han å pumpe vann fra Viksevannet.

Inntaket var et 200 mm rør som forgrenet seg i to 110 mm rør. Han pumpet vann kontinuerlig. Bakgrunnen for dette var at han hadde kommet til at Støleelva ikke gav nok vann, særlig ikke i tørkeperioder da denne hadde for dårlig vannføring til å dekke hans behov.

I 1983 fikk han gravd ned et 310 mm rør ca. 1 m under bunnen av Støleelva for uttak av vann fra Viksevannet. Vanninntaket skjer ca. 70 cm under normal lavvannstand i Viksevannet. Med lavvannstand forstår retten at vannstanden - er akkurat så høy at det ikke renner vann ut i Støleelva.

I 1982 reagerte en av grunneierne i Viksevannet overfor Daniel Støle og gav uttrykk for at han ikke måtte tappe så mye vann. I 1983 - da rørledningen under Støleelva var nesten ferdig - protesterte også en av oppsitterne, Jakob Vikse, på vannuttaket.

Støleelva danner grense mellom Daniel Støles eiendom og eiendommen gnr. 11, bnr. 8,21 og 54 som nå eies av saksøker nr. 2, Dag Morten Simonsen. Tidligere var hans far, Ola Simonsen, eier. Grensen mellom eiendommene trekkes i samsvar med vassdragslovens §2, langs midten av djupålen i elva.

Daniel Støle er også grunneier i Viksevannet.

Stevning av 13.09.1985 innkom til retten 16.09.1985 fra adv. Talmo på vegne av 8 saksøkere som har eiendomsrett til Viksevannet og 2 saksøkere, nr. 1 og nr. 6, som ikke har slik eiendomsrett, men som har påberopt seg rett til å hente vann til sine gårdsbruk fra Viksevannet. Saken skal være behandlet i forliksrådet uten at det for retten sees å være dokumentert når det skjedde. Saksøkte har ikke gjort innsigelse mot fremme av saken. Saksøkerne har fremmet felles prinsipalt krav om at Støleelva må tilbakeføres til slik den var før inngrepet i 1983 og at Daniel Støle må forbys å tappe vann fra Viksevannet til sitt ørretklekkeri og smoltanlegg.

Saksøkte gav ved sin prosessfullmektig tilsvar 11.10.85 og påstod seg frifunnet.

Det ble holdt skriftlig saksforberedelse.

Hovedforhandling i saken ble holdt 29. og 30.10.86. Saksøker nr. 1, 4, 5, 6 og 9 og saksøkte, Daniel Støle, møtte med sine prosessfullmektiger. Saksøker nr. 1, 4 og 5 og saksøkte forklarte seg. Det ble avhørt 2 vitner. Saksøktes privatengasjerte sakkyndige, forsker Erlend Waatevik la frem sin utredning av 28.10.86 og gav forklaring. Det ble forøvrig foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. Retten var på åstedsbefaring.

Saksøkerne har ved sin prosssfullmektig, adv. Talmo, i det vesentligste anført: - - -

Saksøkte har ved sin prosessfullmektig adv. Gaard i det vesentlige anført: - - -

Rettens merknader.

1. Innledning:

Utgangspunktet her er at det er satt i verk tiltak uten at disse har hjemmel i skjønn etter vassdrl. §112 punkt 1 eller §113 punkt 1. Saksøkerne har påstått at tiltakene er i strid med vassdrl. §8, og at de er til skade for deres eiendommer og rettigheter. Grunneierne har således krevd dom for at forholdet skal bringes i lovlig orden under henvisning til vassdrl. §114 nr. 4.

Retten finner at det reiste kravet kan fremmes for byrett idet et krav av den art som er reist, ikke sees å være omfattet av de spørsmål som skal avgjøres med skjønn. Retten har videre funnet at dette er et søksmål som ikke går inn

Side:420

under vernetingsreglene i tvistemålslovens §22 og partene har ikke forlangt at retten skal settes med domsmenn. Retten har heller ikke blitt satt med domsmenn. Retten har på bakgrunn av dette funnet seg saklig kompetent til å behandle saken.

Retten har funnet det hensiktsmessig å oppfatte det slik at det er to tiltak som er iverksatt: Nedgraving av rør i Støleelva og tapping av vann fra Viksevannet gjennom denne rørledningen. Retten vil vurdere disse to tiltakene adskilt og vil først ta for seg rørene.

2. Nedgraving av rør i Støleelva.

Retten legger til grunn at den foretatte nedgravingen av rør under deler av Støleelva er et tiltak som er iverksatt dels på saksøktes grunn og dels på saksøker nr. 2's grunn. Dette bygger retten på at elva er svært smal og at det er vanskelig å tenke seg at et 31 cm rør kan legges slik at ikke røret vil berøre begge eiendommene. Retten legger videre til grunn at nedgravingen av rørene er et byggverk i vassdrag, jfr. vassdragsl. §8b. Det at rørene er blitt nedgravde finnes å representere den endring av vassdragets leie jfr. vassdrl. §8 at vannet ved lav vannstand ikke i samme grad som tidligere følger elven men forsvinner ned i grøftetraseen.

Retten vil imidlertid også peke på at det mellom vannet og brua over elva har vært foretatt endringer i elven av andre enn saksøkte. Etter det en forstår skal veimyndighetene ha foretatt arbeider som har endret elveløpet og påvirket vannføringen i elven ovenfor brua.

Denne endringen eller endringene i strømmens retning som følge av selve nedleggingen av rørene finnes imidlertid ikke å representere noen skade for saksøkerne i det oppgangen av sjøørret eller fisket i elva ikke finnes å være berørt. Tiltaket er således heller ikke i strid med vassdrl. §104. Andre forhold som kan være skadet sees ikke å være påberopt.

Etter dette foreligger det i forhold til samtlige saksøkere en berettiget rørnedleggelse i det det foreligger samtykke til selve inngrepet fra den andre elvegrunneieren og at retten ikke har funnet at de øvriges fiskeinteresser er skadet. Retten finner det videre bevist at Ola Simonsen som daværende grunneier har samtykket i at selve nedgravingen av rørene kunne skje, og at dette samtykke ikke var betinget.

Det blir etter dette unødvendig for retten å ta stilling til om saksøkte hadde noen særlig adkomst eller hjemmel i lov for nedlegging av rørene idet denne er foretatt på egen grunn eller på annens grunn etter tillatelse og uten at det finnes å ha medført skade eller fare, jfr. vassdrl. §8.

Retten finner at en evt. skadelig uttapping av vann via rørene ikke kan bringe spørsmålet om lovligheten av å ha rørene nedgravd i en annen stilling.

Saksøkte må etter dette bli å frifinne for saksøkernes prinsipale påstand pkt. 1.

3. Saksøktes tapping av vann fra Viksevannet - evt. skadevirkninger.

Etter vassdragsl. §8 har saksøkte rett til å tappe vann via fast ledning fra Viksevannet. Dersom vanntappingen medfører skadevirkninger, er retten imidlertid ikke ubetinget.

Retten finner det ikke utvilsomt at vanntappingen - i større eller mindre grad - vil påvirke såvel vannhøyden i Viksevannet som vannføringen i Støleelva, jfr. vassdrl. §8a. Men retten finner det klart at det ikke oppstår noen skadevirkninger av denne vanntappingen når det er flom. I denne situasjonen synes påvirkningen på vasshøyde og vannføring knapt målbar og det er i alle

Side:421

fall ikke påvist skadevirkninger. Saksøktes vannuttak i denne situasjonen finnes å utgjøre maksimalt 10% av avrenningen. Det kan dermed ikke bli aktuelt å ta saksøkernes prinsipale påstand til følge.

For så vidt gjelder saksøkernes subsidiære påstand pkt. 1 kan denne bare føre fram om det påvises skadevirkninger av vanntappingen når denne endrer normal vannføring.

Normal vannføring er svært variabel. I flomsituasjon er vanntappingens virkning knapt målbar. Når Viksevannet har lavvannstand finnes vannuttaket klart å redusere vasshøyden. En viser i så måte til den sakkyndiges rapport. Retten finner det heller ikke tvilsomt at såvel vasshøyde som vannføring i elva også endres i uttappingen i andre situasjoner. Retten har imidlertid ikke fått seg forelagt materiale som en kan se gir holdepunkter for å anta at det skjer en endring som medfører skadevirkninger. Etter dette kan retten ikke se at saksøkernes subsidiære påstand kan føre fram.

For perioden det skjer nedtapping til under normal lavvannstand i Viksevannet har retten funnet at det kan forekomme skadevirkninger. I slike perioder vil vannuttaket nødvendigvis lede til at Støleelva blir uten vannføring i en noe lengre periode enn om saksøktes vannuttak ikke hadde skjedd, idet Viksevannet først må fylles opp igjen før det vil renne vann i Støleelva. Retten legger til grunn at den eneste påberopte skadevirkning for Støleelva av lav eller ingen vanntilførsel, er at sjøørret i slike situasjoner ikke går opp i elva og til Viksevannet.

Retten legger her til grunn at sjøørret bare går opp i elva når det er flom. En viser forsåvidt til såvel det sakkyndige vitne Waateviks redegjørelse 3 og vitnet Kvales forklaring. Waatevik har videre funnet at ved flom, så vil Viksevannet svært raskt bli fylt opp igjen dersom det har vært nedtappet idet vannet er grunt og har svært stort tilsig. Denne forsinkelsen som skjer for vannføringen i Støleelva dreier seg om timer og etter hans oppfatning ikke målbar betydning for oppgang av sjøørret.

Retten legger hans vurdering til grunn og finner at det ikke er påvist noen sammenheng mellom vannuttaket og manglende oppgang av sjøørret i elva.

Forsåvidt gjelder selve Viksevannet, har retten forstått saksøkerne slik at det ved nedtapping til under normal lavvannstand påberopes skadevirkninger knyttet til:

a) økning av forurensingskonsentrasjonen i Viksevannet

b) tørrlegging og etablering av ny strandsone

Generelt vil retten uttale at det for å konstatere at nedtappingen har voldt «skade eller fare for annens eiendom eller rettigheter», jfr. vassdrl. §8, ikke er noe generelt krav om at skaden eller faren må ha hatt en viss betydning slik saksøkte har anført. Slik retten leser vassdrl. §8 gjelder kravet om at det må foreligge betydelighet bare for angrep på almene interesser. For angrep på grunneiernes og rettighetshavernes særlige interesser som særlige rettighetshavere er det nok å konstatere en skade eller fare. På bakgrunn av lovens ordlyd finner retten heller ikke at det uten videre er adgang til å innfortolke noen form for interesseavveiningsstandard i vassdrl. §8. Dersom det er slik at det foreligger en skade eller fare, er det et forhold som vil være gjenstand for en avveining mot fordeler ved en vurdering av om ekspropriasjonstillatelse skal gis, jfr. vassdrl. §17 nr. 1, jfr. §126 nr. 1. Når partene ikke er enige om å tillate tiltaket, synes det lite i samsvar med lovens system at det ved vurderingen av om det foreligger skade eller fare skal skje en interesseavveining og at denne

Side:422

skal foretas på nytt ved en evt. ekspropriasjon, og da med et allerede interesseavveid utgangspunkt i den ene parts favør. Saksøkte kan således ikke gis medhold i sine anførsler om tolkningen av vassdrl. §8.

Det sentrale i vurderingen blir dermed om de påberopte skadene er en følge av nedtappingen og om det foreligger skade på interesser som vernes av vassdrl. §8.

a) Vedr. økning i forurensingskonsentrasjonen.

Saksøkerne har hevdet at nedtappingen øker konsentrasjon og dermed også skadevirkningene av den forurensing som er i Viksevannet. Den sakkyndige har i sin rapport uttalt:

«Produksjon i vatn av fisk/næringsdyr som fylgje av større nedtapping. Redusert vasstand vil auka faren for eutrofiering og er ein negativ faktor. Med siktedjup på ca. 1 m og O2 svikt under 4 m vil produksjonstilhøva ikkje verta vesentleg berørt. Uttapping frå øvre lag (1.5-2 m) vil i liten grad påverka botnvatnet som frå før er dødt. Senkinga vil ha ei negativ effekt på produksjonstilhøva. Men sett i høve til dei endra faktorane som påverkar tilhøva, overgjødsling, er dette vanskeleg å måle. Hovedårsakene til algevekst/O2 -svikt er dei store tilførslene av m.a. fosfor. Ei sporadisk uttapping har liten innverknad sett i forhold til dei generelle tilhøva.»

På bakgrunn av dette legger retten til grunn at nedtapping vil ha en slik innvirkning på miljøet i vannet at fisket blir negativt påvirket. At der kanskje er andre og mer betydelige faktorer i årsakskompleks bak det forhold at fisket kan ha blitt mindre omfattende og fiskekvaliteten dårligere, finnes ikke å ha noen betydninger i denne sammenhengen.

Det avgjørende etter rettens oppfatning er at det finnes å være påvist en negativ påvirkning for fiskeforholdene i vannet og dette forholdet finnes å være en skade for grunneiernes fiskeinteresse i vannet selv om dette fisket ikke har noen påviselig økonomisk betydning.

Av det ovenfor siterte sammenholdt med følgende fra den sakkyndiges rapport 1:

«O2 -målingar i vatna er vist i fig. 2 og syner sviktande O2 -innhald 4 m med O2 -mangel frå ca. 4.5-5 m djup. Siktedjupet var ca. 1 m lågast i Bakkavatn (0.9 m). Dette viser og ei sterk alge/planktonvekst i vatnet. Tilhøva i periodar med lite vatn og varmt vil truleg gje dårlegare tilhøve,» ser det for retten ut til at alge/planktonvekster øker når vannet tappes ned. Retten legger også til grunn at dette resulterer i en øket konsentrasjon av blågrønnalger som gjør det umulig å ta vann til vanning av dyr. Retten finner det ikke her nødvendig å ta stilling til om to kviger hos saksøker nr. 2 har dødd som følge av å ha drukket blågrønnalge-forgiftet vann eller silosyre som antydet av saksøkte. Retten finner det bevist at blågrønnalge-konsentrasjonen øker som en følge av nedtappingen og at dette representerer en fare, og i enkelte tilfeller medvirker til en skade for grunneiernes og rettighetshavernes, (saksøkte nr. 1 og 6) interesser i å hente vann til husdyrene. Dette er en interesse som klart er vernet etter vassdrl. §8.

Øvrige påståtte skadevirkninger som følge av økt forurensingskonsentrasjon finner retten det ikke er ført tilstrekkelig bevis for.

b) Tørrlegging og etablering av ny strandsone.

Retten finner at nedtapping resulterer i forvansket adkomst vannveien til saksøker nr. 5's hytte, idet han i slike perioder ikke har tilflott. Dette finnes å være en skade for ham som er vernet etter vassdrl. §8. At nedtappingen

Side:423

resulterer i en ny, sumpaktig strandsone der dyr kan gå seg fast, ansees bevist ved de fremlagte fotografier og partsforklaring fra saksøker nr. 4. Retten finner det klart at nedtappingen representerer en skade også i forhold til grunneiernes interesse i å la dyr gå og beite langs vannet uten å måtte sette opp gjerde mot vannet. Dette finnes å være en interesse som er vernet etter vassdrl. §8. Retten finner at behovet for forlengelse av gjerde mellom eiendommene til ny strandsone må vurderes på samme måte.

Konklusjonen etter dette er at nedtappingen under normal minstevannstand representerer dels en fare og dels er skadelig for interessene til såvel grunneierne til Viksevannet, som oppsittere med vannhentingsrett der.

Retten finner det lite tvilsomt at de skadevirkninger retten har funnet å være tilstede, er av en slik art at saksøkte burde ha forutsett dem og således har hatt en klar oppfordring til å begjære skjønn etter vassdrl. §112 nr. 1.

4. Spørsmålet om saksøkte har hjemmel til å foreta skadegjørende nedtapping.

Saksøkte har påberopt seg 2 grunnlag for en nedtappingsrett han skal ha i egenskap av grunneier og uavhengig av om nedtappingen medfører skadevirkninger for saksøkerne:

a) Saksøkernes passivitet

b) Vassdrl. §14

Forsåvidt gjelder oppdemningsretten nevnes det at denne ikke forstås å være påberopt i forhold til nærværende spørsmål. Retten finner imidlertid å kunne bemerke at denne heller ikke kan sees å kunne føre fram i forhold til vannuttaket.

a) Saksøkernes passivitet

Retten finner det klart at saksøkte ved hevd eller alders tids bruk ville kunne ha ervervet en «særlig adkomst» etter vassdrl. §8, jfr. dom inntatt i RG-1954-632. Det er imidlertid på det rene at vilkårene for rettserverv på slike grunnlag ikke er tilstede i nærværende sak. Spørsmålet er så om saksøkerne har utvist en slik passivitet at saksøkte av den grunn kan vinne rett selv om vilkårene for rettserverv ved hevd eller alders bruk ikke er oppfylt.

Vassdrl. §114 pkt. 8 sees ikke å løse spørsmålet idet denne bestemmelsen må forstås slik at den setter en ytre tidsgrense for når saksøkerne kan reise sak. Etter alminnelige rettsregler om passivitetsvirkninger, kan det imidlertid tenkes at en rett til å påberope et angrep på ens tinglige rettigheter kan tapes før tidsfristen i §114 pkt. 8 er utløpt, med det resultat at den krenkede tinglige retten også tapes.

Retten legger til grunn at vannuttak som reduserer vannhøyden til under normal lavvannstand tidligst kan ha skjedd i 1976 eller 1977. Retten legger videre til grunn at det bare er i perioder med mye tørke at det oppstår skade. Således skal vannføringen i 1986 ha vært slik at vannet ikke har vært nedtappet under normal lavvannstand.

Etter partsforklaringen til saksøker nr. 5, Johannes Apeland, legger retten til grunn at nedtappingen skjedde første gang i 1981 eller 1982. Ifølge ham var det etter en tørkeperiode i 1982 at nedtappingen ble et problem for ham, han fikk ikke båten sin inntil bryggen. Apeland tok første gang opp problemet med vannuttaket med saksøkte i 1979 eller 1980, altså før han merket den påberopte skade, og igjen i 1982. Tilsvarende er det av såvel saksøker nr. 1 som nr. 4 opplyst at de merket et problem for sine interesser i 1982. Saksøker nr. 1, Vikse, protesterte så i 1983. Under disse omstendigheter finner retten ikke at det er

Side:424

utvist noen passivitet fra de saksøkendes side, idet det fra deres side forelå protester og at ingen av de to som faktisk har protestert, saksøker nr. 1 og 5, protesterte mer enn 1 år etter at skadene ble merkbare for dem - og for Jakob Vikses del umiddelbart etter at han oppfattet hva rørene skulle brukes til. Retten kan ikke se at det er ført bevis for at saksøkerne har sittet og sett på skadene og på at saksøkte bygde anlegget sitt, for så å protestere når dette var ferdig. Etter rettens oppfatning har de protestert rettidig og på en måte som er fullt tilstrekkelig til å hindre passivitetsvirkninger. Retten kan ikke se at saksøktes anførsel om at protesten for å ha virkninger, må tilfredstille en kjøpsrettslig reklamasjon, kan føre fram. Passivitet gir således ikke noe grunnlag for vannuttak.

b) Vassdragslovens §14.

Retten legger til grunn at vannuttaket etter 1976/77 ikke har hatt en slik karakter at det kan sies å gå inn under formålet «gårdsbruk» i vassdrl. §14. Spørsmålet blir så om vannuttaket skjer til teknisk bruk.

Det er for retten lagt fram ulike tolkninger av begrepet. Retten ser det slik at høyesterettsdom inntatt i Rt-1967-616 må forstås slik at bruk til campingplass-formål faller utenfor. Man kan imidlertid ikke fra dette trekke den slutning at et settefiskanlegg også må falle utenfor.

Retten har fått den forståelse at «teknisk bruk» må kunne tolkes slik Anton Ross gjør det i sin bok på side 88:

«Ved ordene «teknisk bruk på eiendom» siktes til forbruk av vann til den slags verksteder og mindre bedrifter av enhver art som naturlig kan finne sin plass på landet i forbindelse med eller uavhengig av gårdsdrift. Ved de små vassdrag det her dreier seg om vil det ikke rimeligvis kunne bli tale om industribedrifter av noen virkelig størrelse. Men alle næringsvirksomheter som har behov til teknisk bruk, skal efter loven få sine behov dekket så langt vannet rekker på linje med vanning av jord, men med prioritet efter forbruk til husholdning og gårdsbruk.»

Dette synspunktet synes også støttet i mindretallets votum i Rt-1967-616.

Retten finner det etter dette lite tvilsomt at et settefiskanlegg er en virksomhet som faller inn under begrepet «teknisk bruk» i §14. Imidlertid vil virksomhetens omfang kunne bli så stort at den likevel ville falle utenfor, jfr. formuleringen «industribedrifter av noen virkelig størrelse». Retten legger her til grunn at det med bedriftens størrelse ikke primært kan være tale om å se hen til antall ansatte, utnyttet areal, forbruk av energi, omsetningens verdi, m.v. men at det må være vannforbrukets størrelse som er avgjørende. Retten finner også at det i vurderingen må sees hen til vassdragets størrelse.

Slik retten forstår den sakkyndige, vil vannbehovet i settefiskanlegget variere mellom 0,9 og 6,0 m3 pr. min. Men variasjonene er store. Laveste vannføring han har beregnet er nede i 2,3 m3 pr. min. i vassdraget.

Etter det retten forstår er det videre slik at vannbehovet for settefiskanlegget er størst i de mer tørre månedene med lav avrenning og at det i disse periodene vil vannbehovet i større eller mindre grad lett kunne overstige avrenningen.

I forhold til den gjennomsnittlige vannføringen finnes ikke anlegget å ha en slik størrelse at det faller utenfor «teknisk bruk» i vassdrl. §14. Men hensett til at det her er et flomvassdrag hvor vannføringen varierer sterkt og at anlegget har behov for stabil vanntilførsel, finner retten å måtte trekke den konklusjon at dette aktuelle fiskeanlegget ved det aktuelle vassdraget ikke faller inn under

Side:425

begrepet «teknisk bruk» i vassdrl. §14.

For ordens skyld vil retten peke på at nedtrapping under normal lavvannstand ikke ville kunne skje selv om anlegget hadde kunne få vann etter vassdrl. §14, idet dette behovet etter de konklusjoner retten forøvrig har trukket, hadde måtte stå tilbake for vannbehovet til gårdsdriften, jfr. vassdrl. §15.

Etter dette blir rettens konklusjon at saksøkerne gis medhold i sin atter subsidiære påstand om at Daniel Støle forbys å tappe ned Veksevannet til under normal lavvannstand, idet et slikt forbud etter rettens syn vil gjøre forholdet forøvrig lovlig, jfr. vassdrl. §114 nr. 4.

5. Saksomkosninger.

Saken er dels vunnet og dels tapt for begge parter. I samsvar med hovedregelen i tvistemålsl. §174 første ledd, må hver av partene bære sine saksomkostninger.

Retten finner ikke at unntaksbestemmelsen i §174 annet ledd, kommer til anvendelse. - - -