RG-1991-1194

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1991-03-22
Publisert:	RG-1991-1194
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett - Eidsivating lagmannsrett LE-1989-00333 D.
Parter:	Ankende part: Harald Groth (Prosessfullmektig: Advokat Jan Benjamin Rødner). Motpart: 1. Bygdønes A/S, 2. Bygdønes A/S, dets konkursbo (Prosessfullmektig: Advokat Fredrik Hafr).
Forfatter:	Lagdommer Sverre Bjørnsen, formann. Lagdommer Lars-Jonas Nygard. Lagdommer Nina Frisak
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §62, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §103

Saken gjelder krav om erstatning pga. permittering.

Harald Groth ble permittert fra sin stilling som hovmester ved Najaden restaurant som ble drevet av Bygdønes A/S. Spørsmålet er om permitteringen var urettmessig og om Groth i såfall har krav på erstatning.

Harald Groth tok 6. april 1988 ut stevning for Oslo byrett som lokal arbeidsrett mot Bygdønes A/S. Oslo byrett avsa 29. september 88 kjennelse med den slutning at saken ikke tas under behandling ved Oslo byrett etter reglene i arbeidsmiljøloven. Kjennelsen ble ikke påkjært. Saken fortsatte deretter for Oslo byrett etter de vanlige reglene i tvistemålsloven. Oslo byrett avsa 14. februar 1989 dom med slik slutning:

"1. Saksøkte frifinnes.

2. I saksomkostninger betaler Harald Groth til Bygdønes A/S kr. 36.000,- -kronertrettisekstusen- innen to - 2- uker fra forkynnelsen av dommen."

Harald Groth har i rett tid påanket byrettens dom. Bygdønes A/S har tatt til motmæle. Konkurs ble åpnet i Bygdønes A/S 31. juli 1989. Ved prosesskriv av 16. november 1989 trakk Harald Groth Bygdønes A/S, dets konkursbo inn i saken som part under henvisning til tvistemålsloven §103 annet ledd.

Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus 12. og 13. mars 1991. Harald Groth møtte og avga forklaring. Arne Myhre, hovedaksjonær og styreformann i Bygdønes A/S, møtte på vegne av Bygdønes A/S og avga forklaring. På vegne av Bygdønes A/S, dets konkursbo møtte advokatfullmektig Henrik A. Kristensen, fullmektig til bobestyrer, advokat Sommernes, og avga forklaring. Det ble ført fem vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. Saksforholdet og partenes anførsler fremgår ellers av byrettens dom og det som nevnes i det følgende:

Den ankende part, Harald Leonard Groth, gjør i det vesentlige gjeldende:

Prinsipalt anføres at permitteringen var en fordekt oppsigelse. Det var et forsøk på å omgå loven oppsigelsesvern. Hovedaksjonær og styreformann Myhre ønsket å kvitte seg med personale og å kutte ut en hovmester. Ved brev av 6. januar 1987 ga Myhre, som daglig leder, overfor styreformann Thronsen uttrykk for at driften måtte legges om og 1 - 2 hovmestere kunne kuttes ut. Myhre ble første halvår 1987 hovedaksjonær i selskapet. Man prøvde seg først med en oppsigelse av Groth 14. august 87. Oppsigelsen var klart ulovlig og derfor ble den trukket tilbake 27. august 87 og det ble isteden gitt en advarsel. Den 04. oktober 87 ble det igjen gitt en advarsel som var klart ubegrunnet. Oppsigelsen og advarslene var et ledd i Myhres plan om å kvitte seg med Groth. Et ytterligere ledd i planen var at Groth 15. april 1987, etter 6 års ansettelse, fikk en skriftlig arbeidskontrakt hvor hans stilling betegnes som hovmester. Det var for å bygge opp det formelle grunnlaget for å kvitte seg med Groth. Den faktiske situasjon var at Groth hadde et arbeidsområde som gikk ut over en hovmesters oppgaver. Det ble annonsert etter restaurantsjefødt xx.xx.1987 fordi det var aktuelt å si opp den daværende restaurantsjef. Det naturlige ville vært å rekruttere Groth til denne stillingen. Det forhold at det ikke ble forsøkt, viser igjen at Myhre forsøkte å kvitte seg med Groth.

Myhre diskuterte permitteringsmuligheten med daglig leder Askim i september/oktober. Det var følgelig ikke børskrakket og en endret situasjon i den forbindelse som var bakgrunnen for permitteringsvarselet 30. november 1987.

Det var la carte restauranten som ble stengt. Det var ingen ny situasjon. Den hadde vært stengt også i 1986 og 1987. Selskapsavdelingen var fortsatt åpen og her var det åpenbart behov for en hovmester. Regnskapstallene viser at omsetningen i januar og februar 1988 var større enn i 1987.

Den 18. februar 88 fikk Groth brev fra restaurant Najaden ved daglig leder Askim hvor det står:

"Idet vi viser til vårt brev av 30. november 1987 vedr. permisjonsvarsel, vil vi herved opplyse om at restauranten ved Najaden åpnes for sesongen lørdag 9. april kl. 11.00 og holdes åpen til medio september d.å. Grunnet forberedelser til åpningen, ønsker og håper vi at De kan begynne i arbeid igjen tirsdag 5. april d.å. kl. 10.00."

Det fremgår her klart at Groth måtte regne med ny permittering fra midten av september. Det legges i realiteten opp til en permittering fra tidlig høst til sen vår. Askim og Myhre må ha visst at det ikke var akseptabelt for ham. Det var et forsøk på å kvitte seg med ham ved å gjøre situasjonen totalt uholdbar og dermed presse Groth til selv å si opp. Permitteringen var her ikke en permittering, men et forsøk på å få sagt ham opp ved andre midler enn oppsigelse. Denne permittering innebar i realiteten en oppsigelse kombinert med tilbud om ny stilling. Dette er en omgåelse av arbeidsmiljøloven regler til beskyttelse av arbeidstakeren. Rettspraksis fastslår klart at det er en uakseptabel bruk av permitteringsinstituttet å forkle en oppsigelse som en permittering.

Det erkjennes at bedriften i lengre tid hadde gått dårlig økonomisk. Hvis poenget var å spare penger, ville den korrekte fremgangsmåten vært oppsigelse.

De fire andre som ble permittert samtidig med Groth, var i realiteten sesongansatte og permitteringen var ikke reell.

Subsidiært anføres at Groth hadde rett til å stå i stillingen i januar, februar og mars og at det ikke var adgang til permittering. Det var muntlig avtalt at Groth som kompensasjon for å yte mer enn normal arbeidsinnsats i høysesongen, skulle ha rett til å stå i stillingen i de roligere periodene. Det var behov for en viss fast arbeidskraft da restauranten var tungdreven. Det har vært praktisert slik siden Groth tiltrådte stillingen i 1981. Det var ikke adgang til å permittere for å spare penger i lavsesongen da det var i strid med avtalen og innarbeidet praksis.

Atter subsidiært anføres at permitteringen er foretatt slik at den er i strid med de regler som gjelder i norsk rett. Bestemmelsene i hovedavtalen om permittering gjelder ikke direkte. Hovedavtalens regler om permittering må imidlertid i det vesentlige legges til grunn som gjeldende norsk rett.

Det er enighet mellom partene om at bestemmelsen i hovedavtalen §8-1 punkt d) kommer til anvendelse, permittering kan foretas når saklig grunn gjør det nødvendig for bedriften. Det var behov for Groth da omsetningen viser at det ble holdt en rekke selskaper i januar, februar og mars 1988. Omsetningen var betydelig større enn på samme tid i 1987. Hvis det ikke var bestillinger inne da permitteringsvarselet ble gitt, var det i alle fall ikke lenger saklig grunn for permittering i januar når ordrebøkene ble fylt opp. Pemitteringen skulle da vært avsluttet.

Det skulle videre ha vært konferert med Groth før permitteringsvarsel ble gitt, jfr. hovedavtalen §8-3.

I hovedavtalen §8-1 annet ledd står det:

"Under ellers like forhold foretas permitteringer etter ansiennitet."

Groth hadde en måned lengre ansiennitet enn restaurantsjefen. Groth og restaurantsjefen gjorde den samme jobben. Det at Groth ble betegnet som hovmester i ansettelseskontrakten av 15. april 1987 og ikke restaurantsjef, var kun i navnet og ikke i realiteten. Restaurantsjefen hadde også problemer i relasjon til arbeidet. Groth var åpenbart best kvalifisert. Groth skulle ha vært beholdt istedenfor restaurantsjefen.

Det vises videre til hovedavtalen §8-9 nr. 1 hvor det står:

"For de typiske sesongindustrier gjelder reglene i kap. VIII med mindre annet følger av tariffavtale eller fast praksis."

Najaden var en sesongbedrift. Det bekreftes også i brev til Groth fra Askim 18. februar 1988 hvor det står: "Najaden åpnes for sesongen".

En analogisk anvendelse av reglene i hovedavtalen gir ikke adgang til å permittere fordi annet følger av fast praksis.

Når det gjelder kravet på erstatning, anføres at det er enighet om at Groth har krav på kr. 20.158,- i tapt lønn hvis permitteringen ikke var berettiget. Groth hadde krav på lønn i en oppsigelsesperiode på tre måneder kr. 14.000,-, totalt kr. 42.000,-, i tillegg kommer kr. 4.158,- i feriepenger, sykepenger på kr. 26.000,- må trekkes fra.

Videre kreves skjønnsmessig kr. 100.000,- for tort og svie blant annet fordi han i fremtiden vil gå glipp av arbeidsfortjeneste. Groth er sagt opp fra den stilling han fikk etterat han sluttet på Najaden. Den måten Groth avsluttet sitt arbeidsforhold for Myhre på, er kjent i bransjen, og det er uheldig. Arbeidsgiver er mye å bebreide, oppsigelsen og permitteringen var sjikanøs. Det ble først gitt en ubegrunnet oppsigelse, så uholdbare advarsler og til slutt en usaklig permittering som var en omgåelse av stillingsvernet. Denne oppførselen var ekstra hard da Groth hadde arbeidet for Myhre fra 1977.

Harald Groth har lagt ned slik påstand:

"1. Bygdønes A/S og Bygdønes A/S dets konkursbo dømmes in solidum til å betale Harald Groth erstatning for tapt arbeidsfortjeneste samt erstatning for tort og svie i forbindelse med ulovlig permittering med et beløp efter rettens skjønn og begrenset oppad til kr 120.158,-.

2. Harald Groth tilkjennes saksomkostninger for Byretten og Lagmannsretten."

Ankemotpartene, Bygdønes A/S og Bygdønes A/S dets konkursbo, gjør i det vesentlige gjeldende:

Det sentrale spørsmål er om det var saklig grunn til å permittere Groth. Hvis det i realiteten var en skjult oppsigelse, aksepteres at det ikke var noen saklig grunn for permitteringen og Groth skulle vært sagt opp. Det var imidlertid en reell permittering som var begrunnet i bedriftens forhold, og ingen skjult oppsigelse.

Oppsigelsen, som ble trukket tilbake, og advarslene var ikke ledd i noen plan om å bli kvitt Groth. Advarslene hadde sin bakgrunn i Groths egne forhold.

Myhre hadde tanker om hvordan bedriften kunne rasjonaliseres. En strategisk omlegging er ikke det samme som en skjult oppsigelse. Myhre ble hovedaksjonær i 1987, han overtok da som styreformann og ansatte Askim som daglig leder. Myhre visste da han trådte inn på eiersiden at restauranten måtte få et annet konsept.

Bakgrunnen for permitteringen var selskapets svake økonomi. Det lot seg ikke gjøre å drive la carte restaurant på Najaden om vinteren da det ikke kom gjester dit. Senhøstes 1987 var ordrebøkene tomme for perioden etter jul. Det var en ny situasjon. Myhre fattet da i samråd med Askim beslutning om at noe måtte gjøres og det ble truffet beslutning om permittering. Permitteringen var av midlertidig karakter. Det var ingen skjult oppsigelse.

Permittering var et rimelig tiltak sett ut fra bedriftens økonomiske situasjon. Det fremgår av årsberetningen for 1986 at aksjekapitalen var tapt. Selskapet hadde en negativ egenkapital. Regnskapet ble gjort opp med et underskudd på kr. 1.817.600,- i 1986. I 1987 var underskuddet kr. 952.713,-. Selskapet var med andre ord teknisk sett insolvent fra 1986. Selv om omsetningen steg i de første månedene i 1988 i forhold til 1987, så økte det akkumulerte underskuddet fra måned til måned. Børskrakket i oktober 1987 forsterket bedriftens vanskelige situasjon da næringslivet kuttet ned på sitt representasjonsbudsjett. Bedriftens økonomi tilsa ikke at man hadde hovmester på heltid når la carte restauranten måtte stenges i vintersesongen. Permitteringen ble foretatt med begrunnelse i bedriftens svake økonomi. Permittering med denne begrunnelse er saklig. Permitteringen hadde ikke sin bakgrunn i Groths forhold.

I brev 18. februar 1988 til Groth ble han ønsket velkommen tilbake til arbeidet 5. april 1988. Det er ingen grunn til å anta at dette ikke var reelt. Det var Groth som valgte å slutte. Groth ble videre ved brev av 27. januar 1988 tilbudt arbeide som selskaps-servitør på prosentbasis. Det var også reelt at 4 andre ble permittert sammen med Groth. Hvorfor skulle bedriften gå til det skritt å permittere dem hvis det ikke var reelt?

Groth hadde ingen muntlig avtale om at han hadde rett til å stå i arbeidet i de stillere periodene. Det var ingen praksis/sedvane for at Groth ikke kunne permitteres. Det står ikke noe om permittering i arbeidskontrakten. Det ville vært så ekstraordinært hvis bedriften ikke hadde rett til å permittere, at det ville vært naturlig at det stod i arbeidskontrakten hvis det var situasjonen. Innholdet av praksis forandrer seg over tid. Situasjonen til Bygdønes A/S hadde forandret seg. I begynnelsen gikk bedriften i balanse. I 1986 - 1987 - 1988 ble det akkumulerte underskuddet stadig større. Groth hadde ikke noe rettslig krav på ikke å bli permittert slik situasjonen for bedriften var.

Forsåvidt gjelder hovedavtalens bestemmelser om permittering som må legges til grunn, var det saklig grunn for permittering, jfr. hovedavtalen §8-1 punkt d).

Det var ikke noen grunn til at permitteringen skulle vært avsluttet tidligere. Bedriftens økonomi tilsa ikke det. Poenget med permitteringen var å spare penger. Bedriften kunne ikke ta inn Groth tidligere da bedriften i så fall ikke ville spare utgifter til lønn. Bedriften sparte ved å stenge la carte restauranten og det var følgelig ikke noe behov for hovmester. Det var ikke behov for Groth selv om selskapsavdelingen holdt oppe.

Permitteringsvarselet ble gitt med en frist på mer enn de 14 dager som kreves etter hovedavtalen.

Hovedavtalen §8-3 kommer ikke til anvendelse da det ikke var noen tillitsvalgt for Groth og følgelig ingen å konferere med. Hovedavtalen krever ikke at det konfereres med den ansatte.

Ansiennitetsprinsippet i hovedavtalen §8-1 annet ledd kommer heller ikke til anvendelse da det kun var en hovmester og det var Groth. Retten kan ikke gripe inn i bedriftens styringsrett og legge til grunn at en person med en annen type stilling skulle vært permittert.

Hovedavtalen §8-9 nr. 1 kommer ikke til anvendelse da regelen er for spesiell. Najaden var dessuten ikke en sesongindustri i hovedavtalens forstand. Najaden var en tjenesteytende næring. Videre er det bare deler av bedriften som var sesongpreget. Selskapsavdelingen, kafeteriaen og kiosken holdt oppe hele året. Referansen i brevet av 18. februar 1988 til at Najaden åpnes for sesongen, gjelder la carte restauranten som kun er en del av bedriften.

Det var heller ingen fast praksis i rettslig forstand som gikk ut på at Groth ikke kunne permitteres. Selv om vintersesongen faktisk var roligere kan man ikke slutte fra dette til at det ikke var adgang til å permittere. Det forhold at situasjonen har utviklet seg i negativ retning for bedriften, får betydning for praksis.

Når det gjelder erstatningskravet, aksepteres at hvis permitteringen var usaklig og derfor ulovlig ut fra hovedavtalens regler og prinsipper så har Groth krav på kr. 20.158,-.

Groth har imidlertid ikke krav på noe ut over dette. Det er ikke bevist noe tap. Groth kunne ha gått tilbake til sin stilling ved Najaden. Han valgte selv å ta en annen stilling. Det forhold at han nå er oppsagt fra denne stillingen, må han selv bære risikoen for.

Groth har heller ikke lidd noen tort og svie pga. permitteringen, han kunne ha gått tilbake til arbeidet.

Bygdønes A/S og Bygdønes A/S dets konkursbo har lagt ned slik påstand:

"1. Oslo byretts dom av 14. februar 1989 stadfestes.

2. Harald Groth dømmes til å betale A/S Bygdønes og A/S Bygdønes dets konkursbo saksomkostninger for lagmannsretten."

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn byretten.

Lagmannsretten finner at det ikke var saklig grunn til permittering av Groth.

Bedriftens regnskap viser at aksjekapitalen var tapt i 1986 og selskapet hadde en negativ egenkapital. Selskapet var teknisk insolvent siden 1986 og gikk med store underskudd både i 1986 og 1987. Erfaringene viste at det om vinteren ikke var mulig å drive en la carte restaurant på Najaden med lønnsomhet. A la carte restauranten var stengt også vinteren 1986 og 1987. Myhre anbefalte i brev 6. januar 1987 til styreformann Thronsen at driften av Najaden ble lagt om til en moderne kaf og at man da kunne kutte ut en til to hovmestere. Myhre ble hovedaksjonær i selskapet i første halvår 1987.

Retten antar at det med bakgrunn i selskapets regnskap og restaurantens sesongpreg, ikke lenger var økonomi eller behov for en heltidsansatt og helårsansatt hovmester. Man viser til at det etter at Groth sluttet, ikke ble ansatt noen ny hovmester, heller ikke på sesongbasis. Funksjonen som hovmester er blitt varetatt av de øvrige ansatte, daglig leder, restaurantsjef og serveringspersonell.

Retten finner på denne bakgrunn at det høsten 1987 ikke var saklig grunn til permittering. Hvis bedriften ønsket å kvitte seg med en hovmester, kunne Groth vært sagt opp.

Retten finner at permitteringen i realiteten var en skjult oppsigelse. Groth ble permittert fra 23. desember 87 - 15. april 88 i den tid restaurant Najaden var stengt. I brev av 18. februar 88 til Groth opplyser Askim at restaurant Najaden åpnes for sesongen lørdag 9. april kl. 11.00 og holdes åpen til medio september. Restauranten skulle med andre ord holde oppe i 5 måneder før den igjen stengte. Groth var blitt permittert fordi det ikke var behov for hovmester når restauranten var stengt. I realiteten fikk Groth beskjed om at han ikke kunne regne med å være hovmester etter 15. september 1988. Askim og Myhre må ha forstått at dette var en uholdbar situasjon for Groth og at han i realiteten ble tvunget til å slutte selv. Permitteringen var med andre ord en skjult oppsigelse som fratok Groth hans oppsigelsesvern og lønnsvern.

De subsidiære anførsler finner lagmannsretten det ikke grunn til å gå inn på.

Det er enighet mellom partene om at Groth har krav på kr. 20.158,- i tapt lønn hvis retten finner at permitteringen var usaklig. Retten legger dette til grunn.

Groth har videre krevet erstatning for tort og svie med et beløp fastsatt etter rettens skjønn begrenset oppad til kr. 100.000,-.

Retten finner at bedriftens valg av permittering istedenfor oppsigelse skapte en unødvendig usikkerhet for Groth. Retten finner at det er grunnlag for å tilkjenne Groth en viss erstatning for ikke-økonomisk tap. Retten viser til prinsippet i arbeidsmiljøloven §62 annet ledd forsåvidt gjelder erstatning for ikke-økonomisk tap ved usaklig oppsigelse. Retten finner skjønnsmessig å kunne fastsette erstatningen til kr. 25.000,-. Anken har ført frem, jfr. Rt-1985-505. Groth tilkjennes saksomkostninger med hjemmel i tvistemålsloven §180 annet ledd jfr. §172 første ledd. Omkostninger tilkjennes også for byretten, jfr. tvistemålsloven §172 første ledd.

Advokat Rødner har innlevert omkostningsoppgave for byretten på kr. 47.700,-, herav salær kr. 46.000,- og for lagmannsretten kr. 47.354,- herav salær kr. 35.750,-. Oppgavene legges til grunn.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Bygdønes A/S og Bygdønes A/S - dets konkursbo - dømmes til en for begge og begge for en å betale Harald Groth 45.158,- -førtifemtusenetthundreogfemtiåtte- kroner innen 2 -to- uker fra dommens forkynnelse.

2. I saksomkostninger for byretten og lagmannsretten betaler Bygdønes A/S og Bygdønes A/S dets konkursbo en for begge og begge for en til Harald Groth 95.054,- -nittifemtusenogfemtifire- kroner innen 2 -to- uker fra dommens forkynnelse.