RG-1991-1323
| Instans: | Agder lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1991-05-21 |
| Publisert: | RG-1991-1323 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kjennelse 21. mai 1991 i sak nr. 172/1991. |
| Parter: | A (advokat Emil Thorkildsen v/advokat Ranveig Sem) mot Fylkesmannen i Vestfold, hjelpeintervenient B (advokat Arne Lie). |
| Forfatter: | Førstelagmann Arne Christiansen, lagdommer Asbjørn Nes Hansen, kst. lagdommer Jens Kr. Elstad |
| Lovhenvisninger: | Forvaltningsloven (1967) §35, Barneloven (1981) §11, §24, §5, Tvistemålsloven (1915) §180, Forvaltningslov ikrafttredelseslov (1969), §28 |
B oppga A som far til det barn hun fødte 5. november 1985. Etter at det var tatt kontrollprøver avlagt etter pålegg av fylkesmannen i Vestfold, avga Rettsmedisinsk institutt uttalelse 2. mars 1986 med utelukkelseskonklusjon for A men med tilføyelse om at sikkerheten for utelukkelse var noe lavere enn vanlig. Før Rettsmedisinsk institutt hadde avgitt uttalelse var barnemoren flyttet fra X til Y, og saken ble derfor overtatt av fylkesmannen i Vest-Agder. På forespørsel fra fylkesmannen kunne barnemoren ikke oppgi andre menn som kunne være aktuelle som fedre. Fylkesmannen henla deretter saken i medhold av barnelovens §11 fjerde ledd. B har senere flyttet tilbake til X. I brev 9. januar 1991 ba hun fylkesmannen i Vestfold om å sørge for at det ble tatt nye blodprøver. I brev til Sandefjord byrett 25. januar 1991 oppga fylkesmannen at han tok saken opp på ny etter prinsippet i barnelovens §5 og anmodet om at byretten i denne forbindelse påla partene å ta blodprøve med sikte på DNA-test. I brev til B og A 31. januar 1991 påla byretten partene å fremstille seg for blodprøvetagning.
A har påkjært byrettens beslutning om blodprøvetagning til Agder
Side:1324
lagmannsrett. Det anføres at pålegg om blodprøvetagning etter barnelovens §24 forutsetter at saken er brakt inn for retten. Det er ikke tilfelle her. Dersom retten kan gi pålegg før sak er reist, har vedkommende rett til å uttale seg før beslutningen treffes. Den kjærende part ble ikke gitt anledning til å avgi slik uttalelse.
A har nedlagt slik påstand:
«1. Byrettens beslutning av 1. februar 1991 om at det skal foretas nye blodtypeundersøkelser i saken, oppheves.
2. A tilkjennes sakens omkostninger i forbindelse med kjæremålet, som utgjør kr. 1.500,-.»
Byretten har gitt kjæremålet oppsettende virkning.
Fylkesmannen i Vestfold har inngitt tilsvar til kjæremålet. I kjæremålet vises til barnelovens §5, som fastsetter at det offentlige har ansvar for å få fastsatt hvem som er far til barnet. Det anføres at fylkesmannen valgte å bruke en «myk» linje og ikke bringe saken inn for retten, i den tro at denne fremgangsmåte ville være best for alle parter. Det påpekes at sjansen for å bli utelukket er stor, og den kjærende part anbefales å ta DNA-test for på denne måten å få saken ut av verden.
I brev til partene og B datert 12. mars 1991 skrev lagmannsretten følgende:
«Jeg viser til kjæremålserklæring i ovennevnte sak. I kjæremålserklæringen er fylkesmannen i Vestfold gjort til motpart, men ikke B. Det synes rimelig at B behandles som part og får anledning til å uttale seg. Dette brev sammen med et eksemplar av kjæremålet og fylkesmannens prosesskrift 19. februar d.å. forkynnes derfor for henne gjennom posten.
Saken reiser endel spørsmål som lagmannsretten må ta opp av eget tiltak og som partene bes uttale seg om.
Farskapssaken ble henlagt ved beslutning 4. juni 1987 fra fylkesmannen i Vest-Agder i medhold av barnelovens §11 fjerde ledd. Det reiser seg spørsmål om det offentlige står fritt i å ta opp saken på nytt overfor A. Bemerkningene i Backer, Barneloven, 84 om dette gjelder de tilfeller at det kommer fram nye opplysninger for fylkesmannen, typisk om nye menn som kan være aktuelle. Det kan være grunn til å spørre om den omstendighet at metodene for fastsettelse av farskap er forbedret etter henleggelsen, er tilstrekkelig til på nytt å trekke A inn i saken.
Av Backer, 1 c 80 og 84 fremgår at henleggelse er å anse som et enkeltvedtak etter forvaltningsloven. For så vidt kan det reises spørsmål om betingelsene for omgjøring av henleggelsen foreligger i forhold til A etter forvaltningslovens §35. I denne forbindelse kan det være grunn til å vurdere betingelsene for gjenopptagelse etter både bokstav b og c. Når det gjelder bokstav b (som gjelder de tilfelle der vedtaket ikke er kommet frem til vedkommende) bemerkes at gjenpart av fylkesmannens henleggelsesbrev 4. juni 1987 bare er sendt B og ikke A. For så vidt gjelder bokstav c (som gjelder de tilfelle vedtaket er ugyldig) påpekes at det av de saksdokumenter som følger med saken til retten ikke fremgår at B har samtykket i henleggelse, slik barnelovens §11 fjerde ledds annet punktum krever. Lagmannsretten viser
Side:1325
endelig til forvaltningslovens §35 tredje ledd.
Dersom overveielsene etter det som her er antydet leder til at fylkesmannen er avskåret fra å ta opp saken på nytt overfor A, oppstår spørsmålet om byretten skulle ha avvist fylkesmannens begjæring om å pålegge ham å ta ny blodprøve.
For så vidt fylkesmannen ikke er avskåret fra å ta saken opp igjen vises til Backer 1 c 76, hvor det fremgår at fylkesmannen, selv om det ikke er reist sak, overfor vedkommende domstol kan begjære at det fastsettes tvangsmulkt når noen nekter å etterkomme fylkesmannens pålegg om å avgi blodprøve.»
Ved en feil er det i slutten av fjerde avsnitt i det refererte vist til forvaltningslovens §35 tredje ledd. Meningen er å vise til paragrafens fjerde ledd.
Partene og B har avgitt uttalelser - brev 5., 22. og 26. april 1991. I sin uttalelse 22. april erklærer B hjelpeintervensjon til støtte for fylkesmannen.
A's bemerkninger om det spørsmål som er reist i lagmannsrettens brev kan sammenfattes slik:
Ved en henleggelse etter barnelovens §11 fjerde ledd er fylkesmannen avskåret fra å ta opp farskapsspørsmålet på nytt overfor den som da var aktuell som farskapskandidat. Det vises i denne forbindelse til prinsippet i lovens §13 tredje ledd som gir rett til å reise ny farskapssak overfor domstolene bare i forhold til nye menn som ikke var parter i den tidligere sak. Hvis den aktuelle sak hadde vært fremmet for domstolene istedet for å bli henlagt av fylkesmannen, ville det antagelig blitt avsagt frifinnelsesdom etter den utelukkelseskonklusjon som forelå. Saken kunne da bare vært gjenopptatt mot den frifunne etter tvistemålslovens bestemmelser om gjenopptagelse, eventuelt etter barnelovens §28 annet ledd. Det fremstår som lite rimelig at fylkesmannen står fritt i å gjenoppta saken når den i sin tid ble henlagt på grunn av utelukkelseskonklusjon med morens samtykke. Det forhold at metodene for fastsettelse er forbedret etter henleggelsen er ikke tilstrekkelig til å begrunne en gjenopptagelse.
Betingelsene for omgjøring etter forvaltningslovens §35 er ikke til stede. - Omgjøring etter §35 første ledd bokstav b er utelukket fordi A er underrettet om henleggelsen før vedtak om omgjøring er truffet. Han ble gjort kjent med blodprøveresultatet ved brev 10. mars 1986 fra fylkesmannen i Vest-Agder. Under enhver omstendighet må omgjøring etter bokstav b være utelukket ved at fylkesmannen ennå ikke har truffet beslutning om å omgjøre henleggelsen og A nå er kjent med henleggelsesvedtaket. - Heller ikke er det adgang til omgjøring etter §35 første ledd bokstav c. Det må antas at fylkesmannen ikke har henlagt saken uten at B i det minste har gitt sitt muntlige samtykke til dette. Under enhver omstendighet må hun antas å ha samtykket ved passivitet. - Det bestrides at en omgjøring kan finne sted etter de ulovfestede regler for omgjøring, jfr. §35 fjerde ledd. Fylkesmannen har ved sitt henleggelsesvedtak gitt et kontraktsrettslig bindende tilsagn om ikke å benytte sin rett til å reise sak på vegne av moren og barnet. Det foreligger ikke tilstrekkelig tungtveiende grunner som taler for en omgjøring ved den interesseavveing som skal finne sted
Side:1326
etter de ulovfestede regler om omgjøring. Moren og barnet kan selv gå til sak uten noen omgjøring av henleggelsesvedtaket. A har inngått ekteskap og har fått et barn med sin kone. Han har ikke hatt noen kontakt med B og hennes barn og vil aldri kunne få noen følelsesmessig tilknytning til barnet. Saken ble henlagt etter to blodtypeundersøkelser, og han ble utelukket ved begge prøvene.
Fylkesmannen kan etter dette ikke gi pålegg om blodprøvetaking etter barnelovens §11 første ledd, idet denne bestemmelse ikke kan få anvendelse overfor utlagt barnefar som fylkesmannen tidligere har utelukket på grunnlag av blodtypeundersøkelser.
B's uttalelser kan sammenfattes slik:
Hun har aldri vært i tvil om at A er barnets far, men da Rettsmedisinsk institutt i mars 1987 avga sin utelukkelseskonklusjon, resignerte hun. Hun er kjent med at det nå foreligger bedre metoder for farskapsfastsettelse, og på bakgrunn av at Rettsmedisinsk institutt ved sin blodtypeundersøkelse uttalte at sikkerheten ved utelukkelseskonklusjonen var noe lavere enn vanlig, har hun ønsket å få saken opp på ny.
Det må følge av prinsippet i barnelovens §5 om det offentliges ansvar for å få fastslått farskapet, at retten bør imøtekomme fylkesmannens anmodning om blodprøve. Nye målemetoder må i denne sammenheng være av betydning for om saken kan tas opp på ny.
Det fremstiller seg som usikkert om henleggelsen er et enkeltvedtak som reguleres av forvaltningsloven. Selv om så er tilfelle avskjæres ikke omgjøringsadgangen etter forvaltningslovens §35. I forhold til §35 første ledds bokstav b er 25. januar 1991, datoen for fylkesmannens begjæring til Sandefjord byrett, å anse som skjæringspunkt. Omgjøring etter denne bestemmelse kan skje når A ikke kan dokumentere at han har mottatt meddelelse om henleggelsen før den nevnte dato; den forutgående underretning om resultatet av blodprøveundersøkelsen er ingen slik meddelelse. Heller ikke §35 første ledds bokstav c avskjærer omgjøringsadgangen idet B aldri har samtykket i henleggelsen. Hennes resignasjon kan ikke fortolkes som et samtykke. En interesseavveining må føre til at omgjøring ihvertfall kan finne sted etter slike ulovfestede regler som nevnt i §35 fjerde ledd. Fylkesmannen kan oppnå at blodprøve blir tatt ved å reise sak, og A har ingen rimelig grunn til å motsette seg den mer skånsomme fremgangsmåte fylkesmannen har valgt. A har erkjent å hatt samleie med B i den aktuelle periode. Det er viktig for barnet å få vite hvem som er dets far. Rettsordenen har lagt adskillig vekt på at farskap skal avklares.
B har nedlagt slik påstand:
«1. Byrettens beslutning stadfestes.
2. A dømmes til å betale - eventuelt til det offentlige - sakens omkostninger.»
Fylkesmannen i Vestfold har i det vesentlige bemerket følgende til de spørsmål som er reist:
Bakgrunnen for å ta opp saken på nytt er at den usikkerhetsfaktor som knytter seg til den tidligere utelukkelsesprøve og at en DNA-test vil kunne fastslå resultatet med høy grad av sikkerhet.
Det hevdes at det ikke er grunnlag for en slik sammenligning mellom et forvaltningsvedtak og en dom som A foretar. Reglene for
Side:1327
de to typer av avgjørelser er forskjellige, og man kan ikke uten videre sammenligne en henleggelse og en frifinnelse.
Etter fylkesmannens oppfatning er det etter barneloven ikke noen begrensning i fylkesmannens adgang til å ta saken opp på ny.
Det vises til at det er antatt at de private parter har en subsidiær adgang til å reise sak når fylkesmannen ikke gjør det, og at fylkesmannen av denne grunn bør ha full anledning til gjenopptagelse.
De alminnelige forvaltningsregler hjemler en generell adgang for forvaltningen til å omgjøre sine vedtak, jfr. forvaltningslovens §35 fjerde ledd. De hensyn som taler for omgjøring må telle med adskillig større tyngde enn de som taler mot. Det er en grunnleggende rettighet å få vite hvem som er ens opphav både rettslig, sosialt og økonomisk. At A har etablert seg på ny i den tro at han ikke er far til barnet og angir at det aldri kan bli tale om oppfyllelse av annet enn økonomiske forpliktelser, kan ikke være av avgjørende betydning.
Lagmannsretten skal bemerke:
Det er antatt at fylkesmannen overfor vedkommende domstol kan fremme begjæring om at en utpekt barnefar skal pålegges å ta blodprøve selv om det ikke er reist sak mot ham, jfr. Backer, Barneloven 76. Spørsmålet er imidlertid om fylkesmannen på grunn av den tidligere henleggelse av saken er avskåret fra å reise sak mot A. I så fall kan fylkesmannen etter lagmannsrettens oppfatning heller ikke fremme begjæring om blodprøvetagning.
Barneloven fastsetter ikke hvilke virkninger en henleggelse etter lovens §11 fjerde ledd skal ha. Henleggelsen har et visst judisielt islett ved at den gjelder den forberedende saksbehandling forut for en eventuell rettslig behandling av farskapsspørsmålet. Reglene om gjenopptagelse i tvistemålslovens kapittel 27 gjelder bare avgjørelser truffet av en domstol og er derfor ikke anvendelige. Det ligger derimot nær å anse henleggelsen som et forvaltningsvedtak, jfr. Backer, 1. c. 79 - 80. Ihvertfall er avgjørelsen så nær beslektet med et vanlig forvaltningsvedtak at det har gode grunner for seg å behandle spørsmålet etter forvaltningsrettslige regler om omgjøring.
Forvaltningsrettens generelle omgjøringsregler er dels fastsatt i forvaltningslovens §35 og beror dels på ulovfestet rett, jfr. §35 fjerde ledd. Etter den ulovfestede rett beror omgjøringsadgangen på en interesseavveining der det kreves at de interesser som taler for en omgjøring må veie vesentlig tyngre enn de som taler mot, jfr. Eckhoff, Forvaltningsrett, 3. utg. 544 - 549. De judisielle islett ved henleggelsesvedtaket tilsier at man står på tryggest grunn om man finner hjemmel for omgjøring i de ikke lovfestede prinsipper i forvaltningsretten, som må antas å ha en større slagvidde enn de bestemmelser som er fastsatt i forvaltningslovens §35 første ledd. Lagmannsretten er derfor kommet til at omgjøringsspørsmålet bør løses etter en slik interesseavveining som foran nevnt.
Lagmannsretten kan ikke finne at omgjøringsadgangen er avskåret på kontraktsrettslig grunnlag, slik den kjærende part gjør gjeldende. Ved den avveining som skal finne sted bør det, slik B og fylkesmannen hevder, legges betydelig vekt på den interesse som både barnet og det offentlige har i å få fastsatt farskapet. Disse hensyn gir seg utslag i
Side:1328
barnelovens §5 om det offentliges ansvar for å sørge for fastsettelse av farskapet. Med dette som utgangspunkt må det foreligge vektige grunner for at saken ikke skal kunne komme opp på ny. I denne forbindelse er det også lagt vekt på at A, etter hva lagmannsretten kan forstå, ikke synes å ha blitt underrettet om den formelle henleggelse før fylkesmannen besluttet å ta opp saken på ny gjennom sin begjæring til byretten. Videre fremgår det ikke at B positivt har gitt slikt samtykke som barnelovens §11 fjerde ledd krever. Det vises til at forhold av denne art har betydning for oppreisningsadgangen etter forvaltningslovens §35 første ledd bokstavene b og c.
Det er særlig to mothensyn som kan være aktuelle til støtte for den kjærende parts syn. For det første var det gått lang tid - nærmere 3 1/2 år - fra saken ble henlagt til det ble fremmet begjæring om nye blodprøver. For det annet foreligger allerede utelukkelseskonklusjon og det kan reises spørsmål om hvor meget som er vunnet ved nye undersøkelser. Lagmannsretten er likevel blitt stående ved at fylkesmannen, med den betydning avgjørelsen av farskapsspørsmålet har, må kunne reise saken på nytt. At det har gått relativt lang tid siden henleggelsen og at A i mellomtiden har etablert seg med familie kan ikke tillegges særlig stor vekt. Utelukkelseskonklusjonen fra 1987 er ifølge Rettsmedisinsk institutt beheftet med en viss usikkerhet, og det er senere utviklet nye metoder som kan gi grunnlag for klarere konklusjon. Dette er et forhold som taler for en fortsatt behandling av å fastslå om A er far. Det vises i denne forbindelse til Rt-1986-720 og 1988 1290 hvor det fremgår at nye målemetoder er relevante momenter ved avgjørelsen av om det skal tillates gjenopptagelse av dommer i farskapssaker. Av avgjørelsen fra 1988 fremgår det riktignok at alene en mulighet for et sikrere resultat ikke er tilstrekkelig til gjenopptagelse. Det kan imidlertid ikke stilles like strenge krav til en omgjøring av fylkesmannens henleggelsesvedtak som til en gjenopptagelse av en dom, og en mulighet for en sikrere avgjørelse bør derfor være et relevant moment ved den interesseavveing som skal foretas.
Lagmannsretten er etter dette blitt stående ved at byrettens avgjørelse stadfestes.
Kjæremålet har vært forgjeves, men kjæremålssaken har reist særlige problemer som byretten ikke har tatt stilling til og som er av en slik art at hver av partene bør bære sine omkostninger for lagmannsretten i medhold av unntaksadgangen etter tvistemålslovens §180 første ledd.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
Byrettens beslutning stadfestes.
Erstatning for saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.
Side:1329