RG-1991-367

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1990-09-07
Publisert:	RG-1991-367
Stikkord:	Oppsigelsessak, Tidsbegrenset ansettelse
Sammendrag:
Saksgang:	Dom av 7. september 1990 i ankesak LE-1989-00202 D, hl. nr. 335/89.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Lars Holo, Oslo). Motpart: Hedmark fylkeskommune v/fylkesordføreren (Prosessfullmektig: Advokat Fridtjof Mohr, Hamar).
Forfatter:	Lagdommer Wilhelm Omsted, formann. Lagdommer Dag Stousland. Kst. lagdommer Torolv Groseth
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §58, Tvistemålsloven (1915) §172, §180

A har i tiden 16. februar 1978 til 1. mars 1987 vikariert i forskjellige stillinger som pleieassistent ved X sykehus. Bortsett fra da han avtjente militærtjeneste og FN-tjeneste i tidsrommet 15. oktober 1979 til mai 1981, og enkelte kortere opphold, har han nærmest kontinuerlig tjenestegjort ved sykehuset.

Han fikk en midlertidig ansettelse 1. oktober 1981, men ansettelsen ble oppsagt fra sykehusets side 14. juli 1983, med fratredelse 16. oktober 1983.

A angrep ikke oppsigelsen. Han fikk imidlertid et nytt tidsbegrenset vikariat 14. oktober 1983, før oppsigelsesfristen var utløpt.

Vikariatet i tiden 1. august 1986 til 1. mars 1987 gjaldt en stilling som var lyst ledig som sykepleierstilling. A søkte stillingen, men denne ble besatt av en hjelpepleier. I brev av 2. februar 1987 fra X sykehus ble det opplyst:

"Stillingen er nå besatt med tiltredelsesdato 2. mars 1987.

Dermed opphører ditt arbeidsforhold i denne stillingen.

Skulle du være interessert i videre arbeid kan du melde deg ledig ved ass. for sjefssykepleier."

A mente seg urettmessig forbigått ved ansettelsen, og krevde gjennom Norsk Kommuneforbund forhandlinger med sykehusets ledelse, der han ville ha en bekreftelse på at han var fast ansatt i stillingen.

Da stillingen var omgjort til hjelpepleierstilling var det enighet mellom partene at det ikke hadde skjedd noen forbigåelse i forbindelse med ansettelsen, og det ble protokollert følgende fra forhandlingsmøtet 4. mars 1987:

"Norsk Kommuneforbund (v/Kjell Erik Evensen og Øyvind Westeng) og X sykehus er enig i at A ikke kan betraktes som fast ansatt ved sykehuset. A vil bli prioritert ut fra ansiennitet ved ledige vikariater på X sykehus."

Ved stevning av 15. september 1987 har A reist sak mot Hamar fylkeskommune v/fylkesordføreren med krav om at oppsigelsen av ham kjennes ugyldig, samt krav om erstatning for lidt tap og tilkjennelse av saksomkostninger.

Sør-Hedmark herredsrett avsa 20. januar 1989 dom med slik slutning:

"1. Hedmark fylkeskommune frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke."

Dommen er i rett tid påanket av A. Ankeforhandlingen ble holdt på Hamar 14. august 1990. A møtte med prosessfullmektig advokat Lars Holo, mens ankemotparten representert ved direktør Ole Raddum Bjerke møtte med prosessfullmektig advokat Fridtjof Mohr. Partene avga forklaring og det ble avhørt 2 vitner. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Det nærmere saksforhold fremgår av herredsrettens dom og rettens bemerkninger nedenfor.

A har for lagmannsretten i det vesentlige anført:

Etter arbeidsmiljøloven §58 nr. 7, annet ledd, første punktum kan tidsbegrenset arbeid bare rettsgyldig avtales hvor arbeidets karakter tilsier det.

Det er presisert i loven forarbeider at slike tidsbestemte engasjementer må begrenses til det som er strengt nødvendig av hensyn til denne institusjonens egenart. A mener de arbeidsoppdrag han har utført ved sykehuset ikke har vært av en slik karakter at det har vært nødvendig med midlertidige tilsettingsavtaler. Sykehuset har gjennom As vikariater dekket et varig behov for arbeidskraft, hvilket er i strid med loven. Ved sykehusets pleieavdelinger har man et stort samlet vikarbehov. Sykefraværet var relativt høyt, mellom 8 og 10 %, og det ble regelmessig gitt permisjoner for videreutdanning og overgang til andre stillinger. Det var så mange stillinger som måtte dekkes opp med vikariater at det til enhver tid eksisterte behov for vikarer ved sykehuset. I mars 1987 var A den av vikarene som hadde lengst ansiennitet ved institusjonen.

Sykehuset hadde i en slik situasjon ikke anledning til å unnlate å gi ham fast ansettelse, og derigjennom oppsigelsesvern. Det vises i den forbindelse til Høyesteretts avgjørelse inntatt i Rt-1989-1116 flg.

Etter utløpet av siste vikariat 1. mars 1987, hadde sykehuset en aktivitetsplikt overfor A. Denne plikten besto i å undersøke om han var villig til å ta fortsatte vikariater, og til å tilby ham eventuelt ledige vikariater. Sykehuset hadde ingen grunn til å tro at A ikke var interessert i fortsatte vikariater. Det forhold at A etter 1. mars 1987 ikke har meldt seg til tjeneste ved sykehuset kan ikke tolkes som et uttrykk for at han ikke var interessert i fortsatte vikariater. At han forsatt var interessert viser det faktum at han tok ut stevning 15. september 1987, med påstand om at han var usaklig oppsagt.

A har ikke ved konkludent adferd vist at han ikke er interessert i å gå inn i arbeidet ved X sykehus igjen, og han bør derfor ikke tape sitt lønnskrav.

Tatt i betraktning det behov sykehuset hadde for vikarer, er det intet som tilsier at A ikke kunne hatt full stilling.

Han mener derfor at ankemotparten må erstatte den lønn han kunne ha oppebåret ved sykehuset, fratrukket inntekter han har hatt på annet hold. Siden 1. mai 1987 har A drevet et sprøytemalerfirma, dels sammen med sin svoger. Fra januar til april 1988 hadde han et vikariat innen videodistribusjon. I oktober 1988 startet han en bensinstasjon sammen med sin bror, men virksomheten gikk konkurs i februar 1990. Det er vanskelig med sikkerhet å fastslå inntekten i tiden 1. mai 1987 til 30. september 1990, men han mener det må dreie seg om ca kr 254000,-. Den lønn han ville ha oppebåret ved X sykehus med vanlige tillegg i samme periode anslår han til å være ca kr 545000,-.

Ankende part har endret sin påstand under ankeforhandlingen, slik at det nå kreves stadfestelsesdom for at A er ansatt ved X sykehus.

A har nedlagt slik endelig påstand:

"1. A er fast ansatt ved X sykehus.

2. Hedmark fylkeskommune v/fylkesordføreren dømmes til å betale lønn til A for tidsrommet 1. mai 1987 til 30. september 1990 med et beløp begrenset oppad til kr 30000,-.

3. Hedmark fylkeskommune v/fylkesordføreren dømmes til å betale sakens omkostninger til A for herredsretten og lagmannsretten."

Hedmark fylkeskommune har i det vesentlige anført:

Ankemotparten mener herredsrettens dom er riktig og henviser til denne. X sykehus består av svært uensartede poster, med uensartede oppgaver, og dermed uensartet vikarbehov. Ved vurdering av vikarbehovet må det også tas hensyn til pasientene. Dette medfører totalt sett at arbeidets karakter tilsier et behov for tidsbegrensede tilsettingsforhold. I helseplanen for X sykehus er det stilt store krav til de faglige kvalifikasjoner.

A hadde ikke de formelle kvalifikasjoner for fast ansettelse i de stillingene han vikarierte i. Det faktum at man ikke er kvalifisert, gir grunnlag for å akseptere en tidsbegrensning av arbeidsforholdet etter arbeidsmiljøloven §58 nr. 7, annet ledd, første punktum. Ved sykehusets pleieposter er det månedlige fravær på ca 15 til 25 % inkludert ubesatte stillinger. Det er imidlertid ikke nok å konstatere at det er en viss fraværsprosent. Fraværet varierer sterkt fra dag til dag, og også fra post til post ved sykehuset.

Alle de arbeidsavtaler som er inngått mellom A og sykehuset siden 14. juli 1983 er skiftlige og har betegnelsen "tidsbegrenset arbeidsavtale". A kan aldri ha vært i tvil om at det dreide seg om tidsbegrensede vikariater.

Vikariatene har alltid vært reelle. Det har alltid vært klart hvem Stemberg vikarierte for, og hvor lenge vikariatet varte.

Sykehuset har således ikke benyttet seg av tidsbestemte arbeidsavtaler i den hensikt å omgå arbeidsmiljøloven bestemmelser.

A ble gyldig oppsagt fra sin midlertidige ansettelse 14. juli 1983. Tiden før denne dato kan ikke tas i betraktning ed vurderingen av lengden på de fortløpende vikariatene til A.

Hedmark fylkeskommune hevder subsidiært at dersom A må anses som fast vikar, foreligger det ingen oppsigelse fra sykehusets side, bare en meddelelse om at en vikarperiode var over. Dersom A fortsatt var interessert i videre arbeid ved sykehuset, måtte han melde fra om dette. Sykehusadministrasjonen oppfattet kravet om forhandlinger 4. mars 1987 dithen at A nå var interessert i fast ansettelse, og ikke fortsatt vikararbeid. Han hadde i forbindelse med avslutningen av siste vikarperiode fått beskjed om å melde seg hvis han var interessert i fortsatt arbeid. Når han ikke gjorde dette tok sykehuset det som en bekreftelse på at han ikke var interessert.

Det forhold at A ikke har meldt seg til tjeneste ved sykehuset, men har tatt arbeid annet sted, må anses som en oppsigelse av arbeidsforholdet ved konkludent adferd fra As side.

A hadde muligheter til å begrense sitt tap ved å melde seg til tjeneste ved sykehuset. Et eventuelt dårlig resultat av As private geskjeft kan ikke belastes ankemotparten.

Hedmark fylkeskommune har nedlagt slik endelig påstand:

"1. Sør-Hedmark herredsretts dom av 20. januar 1989 stadfestes for så vidt angår slutningens pkt. 1.

2. A erstatter Hedmark fylkeskommune saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett."

Lagmannsretten bemerker:

Ankemotparten har anført at det må være anledning til å inngå tidsbegrensede arbeidsavtaler ved X sykehus fordi arbeidet ved sykehuset er såvidt spesielt.

Det vises her særlig til at arbeidet ved de enkelte pleiepostene er svært uensartet og stiller ulike krav til arbeidstakeren.

Som sentralinstitusjon i psykiatri stilles det høye krav til bemanningens kvalifikasjoner. Det er for tiden ingen faste stillinger som pleieassistent ved sykehuset.

Lagmannsretten har etter en samlet vurdering kommet til at arbeidet ved X sykehus ikke er av en slik karakter at det i seg selv hjemler bruk av tidsbestemte arbeidsavtaler.

Et ønske om å høyne det faglige nivå ved institusjonene fører ikke uten videre til at arbeidsforholdene blir så særegne at det må være en videre adgang enn ellers til bruk av vikarer uten fast ansettelse. Lagmannsretten viser også til at A har gjort tjeneste, dels over lengre tid, ved sykehusets forskjellige pleieposter. Han må således etter hvert ha ervervet seg en betydelig erfaring i dette arbeidet. Det kan således neppe være riktig å hevde at arbeidets art tilsier at det bør inngås tidsbestemte arbeidsavtaler med ham.

Spørsmålet er så om unntaksregelen i arbeidsmiljøloven §58 nr. 7, annet ledd, annet punktum kan komme til anvendelse.

Lagmannsretten legger til grunn at de vikariater A har hatt har vært reelle, og ordningen har fra sykehusets side ikke vært benyttet for å omgå arbeidsmiljøloven bestemmelser.

A har fungert dels i en bestemt persons fravær eller i en bestemt midlertidig ledig stilling.

I likhet med herredsretten legger lagmannsretten til grunn at den oppsigelse A mottok 14. juli 1983 tilfredsstiller kravene til en gyldig oppsigelse. Lagmannsretten mener allikevel at det må tillegges en viss vekt at A, som nevnt ovenfor, tilnærmet kontinuerlig har arbeidet ved sykehuset siden 1978.

Det har vært noe uenighet mellom partene hvor stor fraværsprosenten ved sykehuset har vært. Lagmannsretten legger til grunn at det månedlige fravær inkludert de ubesatte stillingene, ligger i området 15 til 20 %. Selv om fraværet varierer sterkt mellom sykehusets ulike avdelinger og poster, ville det til envher tid være et visst fravær.

I mars 1987 var A den pleieassistent som hadde lengst tjenesteansiennitet ved sykehuset. Selv om det er opplyst at også enkelte sykepleiere og hjelpepleiere gjorde tjeneste som vikarer ved sykehuset, ville det til enhver tid være behov for As arbeidskraft hvis man fulgte ansiennitetsprinsippet ved ansettelse av vikarer. A har gjennom sitt arbeid ved sykehuset fra 1978 fylt et generelt, stort vikarbehov ved bedriften.

Lagmannsretten finner at i et slikt tilfelle er grensen overskredet for hva som lovlig kan avtales av fortløpende vikariater uten at arbeidstaker nyter godt av et stillingsvern. Det legges således til grunn at A i mars 1987 måtte betraktes som fast ansatt ved sykehuset i relasjon til arbeidsmiljøloven oppsigelsesregler. Lagmannsretten finner det unødvendig å drøfte det nærmere innhold av arbeidsforholdet, om det innebar en full eller delt stilling, eller om det dreide seg om en fast vikarstilling.

Det blir videre et spørsmål om virkningene av As passivitet da han unnlot å melde seg til videre arbeid ved sykehuset etter 2. mars 1987.

A hadde på dette tidspunkt gjennom Norsk Kommuneforbund begjært forhandlinger med sykehusledelsen for å få bekreftet at han var fast ansatt i den hjelpepleierstillingen han hadde vikariert i. Forhandlingsmøte ble avholdt 4. mars 1987, og partene slo da fast at A ikke kunne betraktes som fast ansatt i stillingen.

A var på dette tidspunkt sykmeldt og ble friskmeldt først i slutten av april.

Han hadde i brev av 2. februar 1987 blitt oppfordret fra sykehuset til å ta kontakt med assistent for sjefssykepleier dersom han var interessert i fortsatt arbeid. Dette har han ikke gjort.

Slik situasjonen var mellom partene våren 1987 måtte sykehuset med rimelighet kunne forvente at A meldte fra dersom han fortsatt var interessert i arbeid ved institusjonen. En kan ikke se at en tilsvarende aktivitetsplikt påhvilte sykehuset.

Etter det som er fremkommet under ankeforhandlingene finner lagmannsretten at A ved ikke senere å melde seg ledig for arbeid ved sykehuset, selv har brakt arbeidsforholdet til opphør.

Som et moment ved denne avgjørelsen viser lagmannsretten til opplysningene om at A allerede mens han gikk sykmeldt begynte planleggingen av eget sprøytemalerfirma. Malerfirmaet driver han ennå. Han har etter mars 1987 også drevet som videodistributør og bensinstasjoneier.

Etter dette er det unødvendig for lagmannsretten å ta stilling til As erstatningskrav.

A har tapt saken fullstendig. Lagmannsretten finner imidlertid at saken har budt på slik tvil at det var fyldestgjørende grunn for ham til å la den komme for retten.

Lagmannsretten er derfor kommet til at saksomkostninger ikke bør tilkjennes for herredsretten jfr. §172, annet ledd.

Anken har vært forgjeves, men lagmannsretten har avgjort saken på et annet grunnlag enn herredsretten. Lagmannsretten finner at det foreligger slike særlige omstendigheter at det er grunn til å frita den ankende part for å erstatte saksomkostninger også for lagmannsretten, jfr. tvistemålsloven §180, første ledd.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger for lagmannsretten.