RG-1991-635

Instans:	Gulating lagmannsrett
Dato:	1990-11-09
Publisert:	RG-1991-635
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Kjennelse og dom 9. november 1990 i sak nr. 223/1989
Parter:	A (advokat Kari Nesse) mot B (advokat Eddie Årstad).
Forfatter:	Lagdommer Ole Bjørn Støle, ekstraordinær lagdommer, lagmann E. Melander, ekstraordinær lagdommer, byrettsjustitiarius Bjarne Mellegaard
Lovhenvisninger:	Avtaleloven (1918) §36, §41, Barneloven (1981) §39, Tvistemålsloven (1915) §180, §286, §287, §99, §46

B og A har sammen et barn, piken C, som er født xx.xx.1987. B og

Side:636

A har ikke vært gift, men etter barnets fødsel bodde de sammen til oktober 1988, da samlivet ble brutt. Etter samlivsbruddet hadde B et forholdsvis omfattende samvær med barnet, som moren hadde omsorgen for. Fra begynnelsen av 1989 gjennomførte A en viss begrensning av det samvær som hadde funnet sted. Dette førte til at B ved stevning av 7.2.1989 anla sak ved Jæren herredsrett med påstand om rett til samvær med barnet i noe større utstrekning enn det som følger av «vanlig samværsrett». I tilsvar av 10.3.1989 fra A motsetter hun seg ikke at faren skal ha rett til samvær og påstår at omfanget skal fastsettes etter nærmere bestemmelse av retten.

Etter hovedforhandling 19.5.1989, der partene og deres prosessfullmektiger var til stede, avsa Jæren herredsrett 22.5.1989 dom i saken. Under hovedforhandlingen ble det inngått rettsforlik om samværsrett for B og omfanget av det samvær som retten gjaldt. I henhold til rettsforlikets pkt. 2 gjensto det kun for retten ved dom å fastsette feriesamvær for sommeren 1989, samt fra hvilket tidspunkt den øvrige samværsrett skulle settes i verk.

Herredsrettens domsslutning lyder:

«1. B's samværsrett til C, født xx.xx.87 innledes med samvær onsdag 31.5. kl. 15.30 til kl. 18.30, lørdag 3.6. kl. 13.30 til kl. 18.30, onsdag 7.6. kl. 15.30 til kl. 18.30, lørdag 10.6. kl. 13.30 til 18.30, og deretter i h.h.t. rettsforliket, med første helgesamvær 16.-18.6.

2. B har rett til 1 ukes feriesamvær med C sommeren 1989 etter den 20.7.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Hva angår nærmere omstendigheter ved saksforholdet, ordlyden av det rettsforlik som ble inngått og partenes anførsler om det spørsmål som ble avgjort av herredsretten, vises det til dommen.

Etter begjæring av 9.6.1989 fra B om midlertidig fastsettelse av samværsrett i henhold til barneloven §46, avsa Jæren herredsrett 4.7.1989 kjennelse med slik slutning:

«1. B gis samværsrett til C, født xx.xx.87, inntil det foreligger rettskraftig dom i saken, hver onsdag fra kl. 15.30 til 18.30. Samværet starter første onsdag etter at kjennelsen er rettskraftig.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Ved Gulating lagmannsretts kjennelse av 26.10.1989 ble herredsrettens kjennelse stadfestet og B tilkjent saksomkostninger for lagmannsretten.

Ved ankeerklæring av 18.7.1989 anket A over rettsforliket og herredsrettens dom til lagmannsretten. - Til supplering av saksforholdet slik det fremgår av herredsrettens dom, nevnes det at det er opplyst av partene for lagmannsretten at det ikke har vært utøvet noe samvær fra farens side etter 30.3.1989. Det er videre opplyst at A med barnet, etter sommeren 1989 flyttet til X. A har begynt på videregående skole på X, og det synes som om oppholdet på X iallfall vil vedvare til sommeren 1991. Det er videre fremlagt et skriv av 23.5.1990 fra Rogaland politikammer, hvorav fremgår at en anmeldelse mot B for seksuelt misbruk av barnet C var henlagt med den begrunnelse «at intet straffbart forhold anses bevist».

Grunnlaget for anken over rettsforliket er at det anføres at

Side:637

rettsforliket er ugyldig som overenskomst, jfr. tvml. §286, annet ledd nr. 2, jfr. også tvml. §287 og §99. I forbindelse med denne anke bringes også inn for lagmannsretten samværsspørsmålet, jfr. tvml. §287, annet ledd. For så vidt er A's anførsler i det vesentlige følgende:

Rettsforliket er ugyldig etter regelen i avtaleloven §36. Selv om bestemmelsen direkte gjelder bare på formuerettens område, må den iallfall kunne anvendes analogisk på den avtale om samværsrett som rettsforliket gjelder. Til støtte for dette syn er det vist til Kristian Huser: Avtalesensur 30. Under ankeforhandlingen er det under henvisning til kjennelse i Rt-1989-90 flg., nærmere presisert at bestemmelsen i avtaleloven §36 bare påberopes i tilknytning til omstendigheter som forelå ved inngåelsen av rettsforliket. De omstendigheter som særlig kommer i betraktning er at A ikke forsto den rettslige betydning av at hun inngikk rettsforlik. Hun trodde således at rettsforliket kunne ankes på samme grunnlag og i samme utstrekning som en dom. Hun var egentlig imot at B skulle ha noen samværsrett, men følte seg under press ved at hennes prosessfullmektig gikk inn for forliket. Mens en part som inngår rettsforlik vanligvis oppnår fordeler som ikke kunne påregnes oppnådd ved dom, er dette ikke tilfelle her. Det er ikke sannsynlig at samværsretten ville ha fått noe annet innhold i en dom enn det som ble fastsatt i rettsforliket. Og rettsforliket ble ikke inngått for å spare saksomkostninger, idet A var innvilget fri sakførsel for herredsretten. Det bør også tas hensyn til at A bare var 19 år da rettsforliket ble inngått. Etter en helhetsvurdering av omstendighetene i forbindelse med inngåelsen av rettsforliket, bør dette oppheves som ugyldig etter avtaleloven §36.

Dersom rettsforliket ikke skulle kunne bli opphevet, ville A bli henvist til å reise revisjonssak etter barneloven §39, annet ledd, annet punktum, og dette er i det foreliggende tilfelle en lite naturlig fremgangsmåte.

Om realitetsspørsmålet, innbragt for lagmannsretten i medhold av tvml. §287, annet ledd, anføres det at det vil være det beste for barnet at B ikke får samværsrett. Til begrunnelse for dette syn anføres to forhold, nemlig for det første at det hviler en mistanke på B om å ha foretatt utuktige handlinger med barnet og for det annet at B's personlige egenskaper og livsmønster gjør det utilrådelig med samværsrett. Når det gjelder mistanken om utuktige handlinger er denne sterkere nå enn den var under hovedforhandlingen for herredsretten, selv om anmeldelsen mot B er henlagt av påtalemyndigheten. Det vises for så vidt særlig til uttalelser som barnet etter henleggelsesbeslutningen er kommet med både til moren og noen vitner, og også i noen grad til en spesiell adferd fra barnets side, så som frykt for menn, tendens til å kle av seg m.v. Etter en samlet vurdering av de nye opplysninger må det anses som mer sannsynlig at barnet har vært utsatt for seksuelt misbruk, enn at slikt misbruk ikke har funnet sted. Det vil derfor være å utsette barnet for en alt for stor risiko hvis man gir faren samværsrett. - Med hensyn til B's personlige egenskaper, fremholdes det at han drikker atskillig alkohol, iallfall som regel hver helg, noe som vil gjøre det utrygt med helgesamvær. Videre er han psykisk labil, med tendenser til å være depressiv. Han er lite selvstendig og har et meget dårlig

Side:638

forhold til sin egen far.

Barnet er nå ca. 3 1/2 år og har i snart 2 år ikke hatt noen kontakt med faren. Barnet har det nå godt og trives. Det har ikke behov for samvær med faren. A regner med også i fremtiden å bo langt borte fra hjemstedet. Den geografiske avstand ville i tilfelle måtte medføre at et samvær ble mindre hyppig, men at faren til gjengjeld ville komme til å ha samvær med barnet i ganske lange perioder. Dette ville være svært uheldig. Med den faste overbevisning som A har om at B har foretatt utuktige handlinger med barnet og at han er uskikket til å ha samvær med barnet, vil hun måtte være meget negativt innstillet til å overlate barnet til faren. Det er ikke til å unngå at morens holdning vil måtte smitte over på barnet. Dette vil kunne skape store følelsesmessige vansker for barnet og det bør unngås.

Subsidiært anføres det at en eventuell samværsrett iallfall ikke bør gå lenger enn å gi B anledning til å besøke barnet i A's barndomshjem når hun er hjemme i ferien. Når barnet blir 7 - 8 år gammelt kan man eventuelt ta opp spørsmålet om ytterligere samvær.

A har nedlagt slik påstand:

«Anke over rettsforliket:

1. Rettsforliket av 19.5.1989 oppheves.

2. B skal ikke ha samværsrett med C.

3. B dømmes til å betale sakens omkostninger for herredsrett og lagmannsrett.

Anke over dommen:

1. Prinsipalt: Jæren herredsretts dom av 22.5.1989 oppheves.

Subsidiært: Iverksettelse av samværsrett fastsettes etter rettens skjønn.

2. A tilkjennes sakens omkostninger for herredsrett og lagmannsrett.» B anfører at det ikke foreligger rettslig hjemmel for å oppheve rettsforliket. Bestemmelsen i avtaleloven §36 gjelder bare på formuerettens område, jfr. avtaleloven §41. Bestemmelsen bør heller ikke kunne gis analogisk anvendelse i dette tilfelle, fordi det er tale om en avtale som er kommet til uttrykk i et rettsforlik. Et rettsforlik står i en annen stilling enn en utenrettslig avtale. Det skal etter kjennelsen i Rt-1989-90 flg. meget til for at et rettsforlik av formuesrettslig karakter skal kunne oppheves etter bestemmelsen i avtaleloven §36. Betingelsene for å kunne anvende bestemmelsen på det familierettslige område vil måtte bli ytterligere skjerpet, og vil i utgangspunktet ikke kunne finne sted.

Men selv om en analogisk anvendelse av bestemmelsen i avtaleloven §36 skulle anses tilstrekkelig begrunnet i dette tilfelle, må det være klart at det ikke foreligger noen urimelighet i forbindelse med inngåelsen av rettsforliket. Det vises for så vidt til at A i tilsvaret til herredsretten var enig i at B skulle ha samværsrett, og bare var uenig i det omfang av samværsretten som i stevningen ble krevd fastsatt. Det var derfor helt naturlig at det ble inngått rettsforlik om hvilket omfang samværet skulle ha. - A var myndig og ble bistått av prosessfullmektig. Hun fikk beskjed av dommeren om at rettsforliket hadde virkning som en rettskraftig dom. Hadde hun vært i den minste tvil om hva dette innebar, ville hun ha kunnet få nærmere veiledning av både dommer

Side:639

og prosessfullmektig. Hun kan ikke høres med at hun skulle ha vært under noe slags press, og hennes mulige villfarelse om reglene for anke over rettsforlik er uten enhver betydning. Det er erkjent under ankeforhandlingen at etterfølgende forhold - forhold som måtte ha inntruffet etter at rettsforliket var inngått - ikke har betydning ved bedømmelsen av gyldigheten av rettsforliket. - Skulle A mene at det foreligger slike forhold, og at de har betydning for samværsspørsmålet, f.eks. en geografisk avstand mellom partene, må hun i tilfelle reise revisjonssak etter barneloven §39, annet ledd, annet punktum. - Etter ankemotpartens oppfatning saboterer A den samværsordning som er fastlagt. Dette har ført til at B har anlagt sak ved Nordre Sunnmøre herredsrett for å få seg tilkjent omsorgen for barnet. I forbindelse med denne sak har oppnevnte sakkyndige uttalt et begge foreldre er skikket som omsorgspersoner, men at barnet bør være hos moren. Som følge herav vil dette saksanlegg bli trukket tilbake.

Men når det gjelder realitetsspørsmålet - samværsretten - viser de sakkyndiges uttalelse i forbindelse med det nevnte saksanlegg, at B er skikket som omsorgsperson og da ikke kan være uskikket til å ha samvær med barnet. Det bestrides derfor at B skulle ha personlige egenskaper av negativ karakter som skulle tale mot at han får samværsrett. Heller ikke nyter han mer alkohol enn vanlig. Han er nå i arbeid og ved god helse. - Den mistanke om incest som søkes kastet på B, tiltross for påtalemyndighetens henleggelsesbeslutning, er krenkende og utidig. Det er åpenbart at de opplysninger som i denne sammenheng er fremkommet ikke kan tillegges noen vekt. Det anføres at den fortsatte mistenkeliggjøring for incest fremkommer for å søke å legimitere at A saboterer samværsretten.

Hva angår den ankendes subsidiære anførsel om samvær med barnet i hennes barndomshjem når hun er hjemme på ferie, fremholdes det at en slik samværsordning ikke lar seg praktisere, først og fremst på grunn av B's forhold til A's mor. Men dertil kommer at det er helt uvisst hvor lenge A vil komme til å bo lenge borte fra hjemstedsdistriktet.

B har nedlagt slik påstand:

«I Anken over rettsforliket:

1. Prinsipalt: Rettsforliket av 19.5.1989 stadfestes.

Subsidiært: B tilkjennes samværsrett med C slik som bestemt i rettsforliket av 19.5.1989.

II Anken over dommen:

1. Jæren herredsretts dom av 22.5.1989 stadfestes.

I begge tilfeller:

1. Det offentlige eller B, hvis fri sakførsel blir gitt, tilkjennes saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett.»

For lagmannsretten er det gitt forklaringer av partene og 13 vitner. Dessuten er 2 vitner avhørt ved rettslig bevisopptak. Samtlige vitner er nye for lagmannsretten. I det alt vesentlige har vitnene forklart seg om forhold som kan danne grunnlag for mistanke om at B har foretatt utuktige handlinger med barnet, eller kan ha tilknytning til spørsmålet om B's personlige forutsetninger for å utøve samvær med barnet.

Lagmannsretten finner at vilkårene for å innvilge fri sakførsel til A

Side:640

er til stede. Fri sakførsel innvilges, med virkning fra og med ankeerklæringen. Advokat Karl Nesse oppnevnes som prosessfullmektig for A.

B har under ankeforhandlingen frafalt sin søknad om fri sakførsel.

Lagmannsretten finner at anken over rettsforliket ikke kan føre fram.

Lagmannsretten antar at bestemmelsen i avtaleloven §36, som ifølge avtaleloven §41 gjelder på det formuerettslige område, ikke kan få direkte anvendelse på et rettsforlik av her omhandlede art, som angår samværsrett og omfanget av denne.

Den ankende part har anført at bestemmelsen må kunne gis analogisk anvendelse på det foreliggende rettsforlik. Lagmannsretten har funnet spørsmålet om analogisk anvendelse av avtaleloven §36 ganske tvilsomt. Det som kan tale for å bedømme gyldigheten av rettsforliket etter et prinsipp om en helhetlig rimelighetsvurdering, er at man under enhver omstendighet begrenser vurderingen til forhold som forelå på tidspunktet da rettsforliket ble inngått. Denne begrensning er også, under henvisning til kjennelsen i Rt-1989-90 flg., akseptert av den ankende part. Det kan også synes utilfredsstillende å utelukke enhver mulighet for å få opphevet et rettsforlik etter en samlet rimelighetsvurdering ut fra avtalesituasjonen og forlikets innhold, selv om forliket - som i dette tilfelle - gjelder et ikke-økonomisk spørsmål. En annen sak er det at det, som uttalt i kjennelsen i Rt-1989-90 flg., i praksis ikke vil være særlig rom for anvendelse av avtaleloven §36 på rettsforlik, en innsnevring i anvendelsesområdet som antas iallfall å ha enda større vekt overfor rettsforlik om samværsrett enn overfor rettsforlik om formuerettslige spørsmål.

Lagmannsretten finner etter omstendighetene ikke foranledning til å gå nærmere inn på spørsmålet om anvendeligheten av avtaleloven §36. Selv om forlikets gyldighet i dette tilfelle vurderes ut fra et prinsipp om helhetlig rimelighetsvurdering ved analogi fra avtaleloven §36, finner lagmannsretten det lite tvilsomt at det ved inngåelsen av rettsforliket ikke forelå forhold som kan gjøre rettsforliket ugyldig. Foranlediget av den ankende parts anførsler, bemerkes at det ikke kan ses å være noe urimelig ved forlikets innhold. B og A hadde levd sammen etter at barnet var født, og B hadde dermed etter loven en rett til samvær med barnet. Dette er også akseptert i tilsvaret til herredsretten, hvoretter tvistespørsmålet bare var omfanget av samværsretten. Det er ikke grunn til å regne med at tvistespørsmålet stilte seg anderledes under hovedforhandlingen for herredsretten. Begge parter var representert ved prosessfullmektiger under hovedforhandlingen. Det er ikke grunn til å tvile på at innholdet av forliket har vært grundig drøftet og vurdert, så meget mer som forliksforhandlingene sto under dommerens ledelse og kontroll. Det er intet i avtalesituasjonen som skulle tilsi at A kunne ha vært under noe press. Hun anfører at hun ikke visste om de begrensede muligheter for å anke over et rettsforlik. Men lagmannsretten kan vanskelig anta at ankespørsmålet ville ha kunnet spille noen rolle for henne da rettsforliket ble inngått. Og det fremgår av rettsboken for herredsretten at dommeren informerte om at rettsforliket hadde virkning som en rettskraftig dom. Hvis A var i tvil om hva dette innebar, kunne hun ha fått nærmere opplysninger av dommeren eller

Side:641

sin prosessfullmektig.

Etter foranstående blir anken over rettsforliket forkastet.

Med utgangspunkt i rettsforlikets pkt. 2 avgjorde herredsretten hvorledes sommerferiesamværet skulle være for 1989, og at samværsordningen i rettsforliket skulle virke fra medio juni 1989, slik det nærmere fremgår av domsslutningen. Lagmannsretten finner at det følger av rettsforliket og domsslutningen, at samværsordningen skulle være fastlagt fra og med sommeren 1989. Lagmannsretten finner at det nå er uten interesse å drøfte sommerferiesamværet for 1989. Lagmannsretten finner ikke å kunne endre den iverksettelse av rettsforliket som fremgår av domsslutningen. En endring nå ville innebære at lagmannsretten grep inn i det rettsgyldige forlik og de intensjoner som dette bygger på. Herredsrettens dom blir derfor stadfestet. - En annen sak er at det i nærværende sak er opplyst eller hevdet å foreligge etterfølgende forhold. Disse kunne eventuelt danne grunnlag for en revisjonssak etter barneloven §39, annet ledd, andre punktum. Således har A anført at det foreligger nye momenter vedrørende incestmistanken mot B.

Lagmannsretten bemerker at de anførte momenter under ingen omstendighet har vært av en slik art at de har fått betydning for lagmannsrettens avgjørelse. Det har derfor ikke vært aktuelt å legge vekt på de anførte momenter i forbindelse med den avgjørelse som lagmannsretten har truffet. Lagmannsretten finner i denne sammenheng også grunn til å bemerke at det ikke kan ses godtgjort at B skulle mangle personlige egenskaper og forutsetninger for å kunne utøve samvær med barnet. - Derimot er det et faktisk forhold at A siden høsten 1989 har bodd på en annen kant av landet, idet hun går på skole på X. Dersom A's bostedsforhold - med bopel i betydelig geografisk avstand fra hjemdistriktet - skulle vise seg å få en varig karakter, ville dette forhold i seg selv kunne gi grunnlag for en revisjonssak, og da eventuelt fra begge parters side.

Anken har vært forgjeves, og den ankende part må betale saksomkostninger for lagmannsretten til B, jfr. tvml. §180, første ledd, idet lagmannsretten ikke finner grunnlag for å anvende unntaksregelen i samme bestemmelse. Ankemotpartens prosessfullmektig har fremlagt saksomkostningsoppgave. Etter denne er omkostningene for lagmannsretten kr. 24.049,38, hvorav kr. 22.000,- er salær og resten diverse omkostninger bl.a. til vitner. Lagmannsretten bygger på oppgaven, dog slik at omkostningsbeløpet avrundes til kr. 24.000,-.

Herredsrettens omkostningsavgjørelse finnes det ikke grunn til å endre.

Kjennelsen og dommen er enstemmig.

Slutning i kjennelsen:

Anken over rettsforlik av 19.5.1989 for Jæren herredsrett forkastes.

Domsslutning:

Jæren herredsretts dom av 22.5.1989 stadfestes.

Innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen og dommen betaler A kr. 24.000,- - kronertjuefiretusen - i saksomkostninger

Side:642

for lagmannsretten til B.

Av herredsrettens dom (sorenskriver Jon Høyland):

B og A traff hverandre i 1985. De hadde «fast følge» til deres fellesbarn, C, ble født xx.xx.87. Da flyttet de først sammen i en kjellerleilighet hos A's foreldre, og siden i en leiet leilighet. De var samboere til oktober 1988. Partene flyttet da fra hverandre. B har siden bodd i en vertikaldelt 2-mannsbolig i - - -veien 18 B på Y, og A har bodd sammen med C i - - - 6, Z.

Etter at partene var flyttet fra hverandre hadde B samværsrett til C hver mandag fra kl. 15.30 til kl. 19.00 og hver onsdag fra kl. 15.30 til kl. 19.00 og annenhver helg fra fredag kl. 15.30 til søndag kl. 18.30. Fra januar 1989 har samværsretten blitt innskrenket til hver onsdag fra kl. 13.30 til kl. 17.30 og annenhver helg enten lørdag eller søndag noen timer på dagtid. Det var A som innskrenket samværsretten fordi hun mente at B under utøvelse av samvær førte et «sosialt liv» som passet lite med en ansvarlig omsorgsopptreden, og fordi hun opplevde C som urolig etter besøkene.

Ved flere anledninger fant A rare flekker i C's bleie etter samværsbesøk. Hun var også rød og hoven i skrittet. A kontaktet psykolog ved PPT-kontoret i Æ, og etter initiativ fra sosialkontoret ble det ved Rogaland politikammer innledet etterforskning med henblikk på mulig seksuelt misbruk av C. Retten legger til grunn at etterforskningen hittil ikke har gitt holdepunkter for å anta at C har vært utsatt for seksuelle overgrep.

I de siste 2 måneder, mens saken har vært etterforsket, har B ikke hatt noen form for samvær med C.

B v/adv. Rolf Undem har den 8.2.89 inngitt stevning til Jæren herredsrett med bl.a. krav om fastsettelse av samværsrett. A v/adv. Mass Nærland har i rett tid gitt tilsvar den 10.3.89.

Hovedforhandling er holdt i Time rådhus den 19.5.89. Partene var til stede og ga forklaring. Dokumentasjoner fremgår av rettsboken.

Det ble under hovedforhandlingen inngått slikt rettsforlik:

«1. B skal ha samværsrett til C, født xx.xx.87 onsdag fra kl. 15.30 til kl. 18.30 og annenhver helg fra fredag kl. 15.30 til søndag kl. 18.30.

Han skal videre ha samværsrett annenhver jul fra 23.12. kl. 15.30 til 2. juledag kl. 18.30, og annenhver påske fra påskeaften kl. 15.30 til 2. påskedag kl. 18.30.

Videre skal han ha samværsrett annenhver pinsehelg, 1. mai og 17. mai. 1. mai og 17. mai fra kl. 09.00 til kl. 18.30.

Samvær om sommeren skal fra sommeren 1990 være 14 dager.

2. Retten fastsetter samvær sommeren 1989. Retten fastsetter fra hvilket tidspunkt den øvrige samværsrett skal settes i verk.

3. Partene er enige om å be barnepsykiatrisk avdeling v/Sentralsykehuset om å utpeke en kontaktperson, fortrinnsvis i Æ, som ikke er ansatt ved Æ sosialkontor, som hver av partene kan henvende seg til med spørsmål som gjelder omsorgen for barnet.

A (sign) B (sign)

D (sign) C (sign)

Etter rettsforliket nedla partene påstand i samsvar med rettsforlikets pkt. 2. - - -

Side:643