RG-1993-1338
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1993-04-13 |
| Publisert: | RG-1993-1338 (250-93) |
| Stikkord: | Barneloven, Tvistemålsloven kap, 33 |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Midhordaland herredsrett nr. A 926/92 - Gulating lagmannsrett LG-1993-00299 K. Anken nektes fremmet til Høyesterett, se HR-1994-00238K . |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Hallstein Aadland, Bergen). Motpart: Staten v/Barne- og familiedepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/adv.flm. Bergljot Webster, Oslo). |
| Forfatter: | Lagdommer Voll, Lagdommer Greve, Lagdommer Selvik |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §486, Barnevernloven (1953) §53, §5, Barneloven (1981), FOR-1992-12-11-1052-§2, §373, §437, §475, §16, §16a, §19, §48, §54, §5a, Psykisk helsevernloven (1961) §9, Rettshjelpsloven (1980) §19, Barnevernloven (1992) §10-1, §10-2 |
År 1993 den 13. april ble av Gulating lagmannsrett i kjæremålsak nr. 93-0299 avsagt slik Kjennelse :
A er mor til fire barn, født i 1980, 1981, 1982 og 1984. X klientutvalg traffødt xx.xx.1989 vedtak om omsorgsovertakelse i forhold til alle de fire barna, jfr. barnevernloven av 17. juli 1953 nr. 14 §19, jfr. §16a og §5a. Vedtaket ble etter klage fra mor stadfestet av Fylkesmannen i Hordaland 5. september 1990. Fylkesmannens vedtak ble deretter bragt inn for domstolene etter reglene i tvistemålsloven kap. 33, jfr. barnevernloven §53, jfr. barnevernloven §48 annet ledd. Bergen byrett avsa dom i saken 9. juli 1991 hvorved Staten v/Barne- og familiedepartementet ble frifunnet. Dommen ble anket til Høyesterett, men ved kjennelse 14. november 1991 besluttet Høyesteretts kjæremålsutvalg å nekte anken fremmet under henvisning til tvistemålsloven §373 tredje ledd nr. 1.
Ved stevning av 22. desember 1992 har A ved sin prosessfullmektig, advokat Hallstein Aadland tatt ut stevning mot Staten v/Barne- og familiedepartementet for Midhordland herredsrett med påstand om at omsorgsovertakelsen for det eldste barnet, B, født xx.xx.1980, blir opphevet. I tilsvaret av 5. februar 1993 påsto staten saken avvist fordi spørsmålet om tilbakeføring av omsorg ikke kan prøves rettslig før ny administrativ prøving har funnet sted.
Midhordland herredsrett avsa 19. februar 1993 kjennelse med slik slutning:
"Sak A 926/92 avvises fra behandling ved Midhordland herredsrett."
A har i rett tid påkjært herredsrettens kjennelse til Gulating lagmannsrett. Kjæremålet er begrunnet slik:
"Kjærende part mener at det foreligger feil ved rettens tolkning av tvistemålsloven, når retten hevder at saken først må prøves administrativt etter reglene i barnevernsloven før ny sak kan reises for retten.
Kjærende part vil gjøre gjeldende at i forhold som dette, der saken gjelder det samme forhold som tidligere, er det ikke nødvendig med ny administrativ behandling.
Dette følger av både tvistemålsloven §486 og av forvaltningens/barnevernets plikt til å hele tiden vurdere nødvendigheten av sine egne inngrep. Dette fungerer slik at barnevernet med jevne mellomrom skal ta saken opp på nytt til ny vurdering.
Domstolskontrollen blir derfor etterfølgende selv om kjærende part ikke selv har krevd ny behandling, da forvaltningens plikt foreligger uavhengig av de involverte parters aktivitet i så henseende.
Tore Schei trekker i sin kommentarutgave til tvistemålsloven riktigheten av den dom retten har vist til i sin avgjørelse i tvil. Kjærende part mener at retten har gjort en feil ved å unnlate å se hen til Scheis oppfatning ved sin avgjørelse.
Midthordaland herredsretts kjennelse av 19. februar 93 må derfor settes til side."
Kjærende part har nedlagt slik påstand:
"Sak nr. A 926/92 tas under behandling av Midthordaland herredsrett."
Kjæremotparten, staten v/Barne- og familiedepartementet, v/regjeringsadvokaten, har i tilsvar av 12. mars 1993 anført at herredsrettens konklusjon er korrekt og bygger på en riktig avveining av de relevante kildene. Det er vist til Statens kommentarer i tilsvaret til stevningen samt herredsrettens vurderinger.
Kjæremotparten har nedlagt slik påstand:
"Midhordland herredsretts kjennelse av 19. februar 1993 stadfestes."
Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn herredsretten.
Det bemerkes innledningsvis at saken blir å avgjøre på grunnlag av de regler som gjaldt forut for ikrafttredelse av lov 1992 nr. 100 om barneverntjenester, jfr. denne lovs §10-1, jfr. kgl.res. 11. desember 1992 nr. 1048 (ikrafttredelse 1. januar 1993), og §10-2 (overgangsbestemmelser), jfr. kgl.res. 11. desember 1992 nr. 1052 §2.
Spørsmålet i saken er om utløp av ett-års fristen i tvistemålsloven §486 første ledd for ny domstolsbehandling er en tilstrekkelig søksmålsbetingelse, eller om det i tillegg må kreves at det foreligger et nytt forvaltningsvedtak og etterfølgende klagebehandling over dette.
I et - såvidt kan sees - parallelt tilfelle har Oslo byrett lagt til grunn at når spørsmålet om opphevelse av omsorgsovertakelse, jfr. barnevernloven §19 jfr. §16, har vært rettskraftig avgjort ved domstolene, er det et vilkår for ny prøving etter tvistemålsloven kap. 33 at saken i mellomtiden har vært undergitt administrativ behandling på nytt, jfr. RG-1989-245. Som påpekt av kjærende part, har Tore Schei i "Tvistemålsloven med kommentarer", II, side 477, reist tvil om denne avgjørelse kan være riktig. Han peker i denne forbindelse på at så vel ordlyden i tvistemålsloven §486 som forvaltningens plikt til kontinuerlig å vurdere tvangsvedtakets nødvendighet, taler mot at dette legges til grunn - iallfall som generell regel.
Lagmannsretten ser slik på lovtolkningsspørsmålet: Tvistemålsloven §486 første ledd oppstiller - i sin alminnelighet for de forholdsvis ulikeartede sakstyper som faller inn under kap. 33 - den generelle regel at ny sak ikke kan reises før ett år er gått siden rettskraftig dom "som fastsetter eller stadfester et tvangsinngrep". Bestemmelsens ordlyd sier verken direkte eller indirekte noe om at det i mellomtiden må være truffet nytt administrativt vedtak og at klage over dette må være forsøkt. Det finnes ingen henvisning i §486 til bestemmelsen i §475 annet ledd, som direkte gjelder første gangs rettslig prøving etter kap. 33, og som gir regler om utnyttelse av klageadgang som søksmålsvilkår. Det er heller ikke slik lagmannsretten ser det naturlig å forutsette at §486 bygger på - så å si uutalt inkorporerer - §475 annet ledd. I forarbeidene til tvistemålsloven kap. 33 med tilhørende endringer i spesiallovgivningen er det heller ingen klare holdepunkter for den oppfatning av ny administrativ behandling og klagebehandling - generelt sett - er å anse som en prosessforutsetning i tillegg til ett-års fristen nevnt i §486 første ledd.
Mye kan derfor tale for at det i alle fall ikke generelt kan oppstilles en regel om forutgående administrativ behandling som vilkår for ny rettslig prøving etter kap. 33. Et ytterligere moment i denne retning er etter lagmannsrettens syn den begrunnelse departementet ga for å øke fristen i §486 første ledd fra den av lovutvalget foreslåtte 6 måneder til det som ble loven ordning - 1 år, jfr. Ot. prp. nr. 40 (1967-68), side 35, 2. spalte, ad §486:
"I første ledd har utvalget foreslått en bestemmelse om at saksøkeren ikke kan reise ny sak før 6 måneder er gått etter at det første søksmål er rettskraftig avgjort.
Departementet er enig i at det bør innføres en frist for nye søksmål.
Helsedirektoratet og kontrollkommisjonen for Rogaland psykiatriske sykehus mener fristen er for kort; istedet antydes en frist på 1 år. Det blir pekt på at hyppige søksmål vil kunne rive opp et behandlingsopplegg. Videre pekes på at saksøkeren etter lov om psykisk helsevern §9 nest siste ledd vil kunne få prøvet sin sak administrativt hver 6. måned.
Departemenetet vil peke på at vedkommende forvaltningsorgan har adgang til å omgjøre vedtak om bruk av tvangsmidler, og at denne adgangen skal anvendes når endrede forhold tilsier det. På denne bakgrunn synes sperrefristen for ny rettslig overprøving å kunne settes til 1 år."
Muligheten for ny administrativ prøving anføres her som begrunnelse for en forlenget "sperrefrist" for nytt søksmål. Selv om slutningen er beheftet med en viss usikkerhet, synes det forutsatt at ny administrativ prøving ikke er tenkt som en forutsetning for ny rettslig prøving i tillegg til ett-års fristen.
Det som etter dette må undersøkes er om det for den sakstype kjæremålet gjelder foreligger særregulering som gir anvisning på en annen løsning enn den lagmannsretten har kommet til følger av tvistemålsloven §486 isolert sett.
Lagmannsretten bemerker her at såvel utvalget som forberedte reglene om overprøving av vedtak om tvangsinngrep etter helselovgivningen m.v. og departementet, med tilslutning av Stortinget, synes å ha forutsatt særreguleringer i spesiallovgivningen i forhold til de generelle regler i kap. 33. I lovutvalgsinnstillingen heter det på side 21 - 22 som innledning til de spesielle motiver eksempelvis:
"De regler som foreslås her, er som nevnt i kapittel 5 forutsatt stort sett å passe ved overprøvelse av alle vedtak om administrativ frihetsberøvelse og andre tvangsinngrep.
Man har derfor funnet det hensiktsmessig å plassere fellesreglene i tvistemålsloven. I noen utstrekning kan det bli behov for særregler. Disse er da inntatt i vedkommende spesiallov. ...."
Et konkret eksempel på avvikende særregulering i den enkelte hjemmelslov framkommer gjennom departementets kommentar til tvistemålsloven §475 annet ledd, annet punktum, som gir retten diskresjonær adgang til å se bort fra at klageadgangen ikke er benyttet. Det heter om dette, jfr. Ot. prp. nr. 40 (1967-68) side 31, 1. spalte:
"Utvalget har i §475 annet ledd foreslått en regel om at saken ikke kan innbringes for retten før vedkommende forgjeves har utnyttet mulighetene for administrativ klage. En tilsvarende regel finnes i tvistemålsloven §437.
Departementet er enig i at man bør ha en slik regel her.
Retten bør imidlertid ha en skjønnsmessig adgang til å behandle saken, selv om vedtaket ikke er påklaget eller klagen ikke er avgjort. Denne adgang bør retten ha bl.a. for det tilfellet at klagen er blitt avvist av formelle grunner eller klagebehandlingen tar urimelig lang tid, sml. her utvalgets uttalelse 22. Departementet har ut fra disse betraktninger gitt annet ledd en ny utforming. Den her nevnte bestemmelse får for øvrig ingen betydning ved siden av f.eks. barnevernsloven §53 som forutsetter at fylkesmannen har avgjort klagen før søksmål reises." (Utheving foretatt av lagmannsretten).
Lagmannsretten viser i denne forbindelse til avgjørelse av Høyesteretts kjæremålsutvalg, inntatt i Rt-1989-1134, hvor det uttales at:
"Tvistemålsloven §475 annet ledd annet punktum gir ikke hjemmel for at vedtak truffet av barnevernsnemnda i noe tilfelle kan innbringes for retten uten at fylkesmannens vedtak i klagesak foreligger."
Den bestemmelse i barnevernloven som særlig påkaller oppmerksomhet i forhold til det ovenfor nevnte er §54 femte ledd, som lyder:
"Dersom søksmål som gjelder oppheving av omsorgen ikke har ført fram, kan vedkommende ikke sette fram nytt krav om dette før det er gått 1 år etter at dommen ble rettskraftig."
Isolert sett regulerer bestemmelsen alene spørsmålet om når den som er rammet av et omsorgsovertakelsesvedtak har krav på å få en ny begjæring om opphevelse forvaltningsmessig behandlet etter at rettskraftig dom foreligger. I relasjon til nærværende kjæremål må det vurderes om bestemmelsen dessuten må forstås slik at den alene eller sammen med øvrige momenter stiller vilkår om ny forvaltningsmessig behandling som vilkår for ny prøving etter kap. 33.
Bestemmelsens forhistorie er i korthet denne:
Den opprinnelige barnevernloven §54 annet ledd, siste punktum, hadde følgende bestemmelse:
"Dersom anke over vedtak som nevnt ikke fører fram, kan ny begjæring om å oppheve omsorgen ikke settes fram før det er gått 1 år."
Det bemerkes for ordens skyld at "anke" her refererte seg til administrativ klage over barnevernsnemndas vedtak til fylkesmann og videre til departement.
Utvalget som forberedte kap. 33 og tilhørende endringer i spesiallovgivningen uttalte, jfr. Innst. side 27, 1. spalte:
"Når det gjelder adgang til å reise nytt søksmål, finner utvalget at 6-måneders fristen i forslaget til den nye §486 i tvistemålsloven vil passe også her. Bestemmelsen i barnevernsloven §54, siste punktum, hvoretter administrativ klage ikke kan fremmes på ny før ett år er gått, foreslår utvalget sløyfet."
Justisdepartementet fulgte imidlertid ikke utvalgets forslag, jfr. prp. side 26, 2. spalte:
"Utvalget har foreslått opphevelse av barnevernsloven §54 annet ledd annet punktum, som setter en sperrefrist på 1 år for å ta saken opp på nytt. Utvalget har etter alt å dømme ment at sperrefristen for søksmål, jfr. tvistemålsloven §486 første ledd, vil være tilstrekkelig, se innst. 27. Under høringsbehandlingen har Sosialdepartementet - og også andre - gitt uttrykk for at man fremdeles kan trenge en sperrefrist i barnevernsloven. Justisdepartementet har tatt opp forslag om dette i samsvar med sosialdepartementets tilråding, dog slik at sperrefristen nå bør knyttes til det tilfelle at saken har vært prøvet ved søksmål."
Hvordan departementet tenkte seg det nærmere forhold mellom ettårs fristen for ny sak i tvistemålsloven §486 første ledd og den vedtatte ett-års frist for å framsette nytt krav om forvaltningsmessig opphevelse etter barnevernloven §54, siste ledd, er ikke nærmere kommentert.
Det ligger i og for seg ingen logisk motstrid i en ordning med selvstendige og parallelt løpende "sperrefrister" for henholdsvis nytt saksanlegg etter kap. 33 og framsettelse av krav om ny forvaltningsmessig vurdering. Lagmannsretten finner det imidlertid mest nærliggende på bakgrunn av den siterte uttalelse i proposisjonen at det departementet har ment å oppstille et krav om ny forvaltningsmessig behandling før kap. 33-prøving, idet det ellers er vanskelig å tenke seg hvilken praktisk betydning ettårs fristen i barnevernloven §54 femte ledd skulle ha etter innføringen av kap. 33, jfr. barnevernloven §53.
Lagmannsretten finner imidlertid at en slik eventuell forutsetning ikke har tilstrekkelig rettslig gjennomslagskraft i forhold til den generelle regel i tvistemålsloven §486 første ledd, slik lagmannsretten ovenfor har tolket denne. Den tid som må gå, og de ytterligere vilkår som eventuelt oppstilles for ny rettslig prøving, utgjør sentrale elementer i det rettsikkerhets-vern kap. 33 er ment å gi den som direkte berøres av et tvangsinngrep. Et vilkår om ny forvaltningsmessig behandling - etter omstendighetene i to omganger ved førsteinstans og sidenhen klageorgan - må i utgangspunktet sies å være en dårligere rettssikkerhets-messig løsning enn den tvistemålsloven §486 første ledd oppstiller. Det kan i denne forbindelse ikke legges til grunn, og under enhver omstendighet ikke tillegges avgjørende vekt, at sakens opplysning under uheldige omstendigheter kan tenkes å bli dårligere enn om man går veien om nye forvaltningsvedtak. Det må i denne forbindelse vurderes som tungtveiende at de aktuelle forvaltningsmyndigheter som et utgangspunkt er underlagt en løpende plikt til å holde seg adekvat orientert om de forhold som begrunnet omsorgsovertakelse. Dertil er den kommunale barnevernmyndighet rettslig forpliktet til jevnlig å foreta en seriøs vurdering av om vilkårene for fortsatt omsorgsovertakelse er til stede. Domstolene vil i tillegg på vanlig måte i saker av denne karakter ha et selvstendig ansvar for sakens forsvarlige opplysning, og vil om nødvendig kunne foranledige de nødvendige faglige undersøkelser og vurderinger foretatt.
Endelig nevnes den adgang domstolen vil ha, etter tvistemålsloven §486 annet ledd, til å foreta forenklet behandling av saken dersom saksforberedelsen viser at det "ikke foreligger nye opplysninger eller bevis av betydning".
Etter dette tas kjæremålet til følge, og saken fremmes for Midhordland herredsrett.
Påstand om saksomkostninger er ikke nedlagt, og saksomkostninger blir ikke tilkjent. For ordens skyld bemerkes at kjærende part vil ha krav på fri sakførsel, jfr. rettshjelploven §19 pkt. 2.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning :
Sak nr. A 926/92 fremmes til behandling ved Midhordland herredsrett.