RG-1994-587

Instans:	Agder lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1993-08-13
Publisert:	RG-1994-587 (91-94)
Stikkord:	Tvangsfullbyrdelse, Avtalerett, Midlertidig forføyning, Konkurranseklausul
Sammendrag:
Saksgang:	Kjennelse 13. august 1993 i sak nr. LA-1993-00557 K.
Parter:	Eivind Jørstad og ABI Trading A/S (advokat Are Herrem) mot P.A. Trading Bolsius A/S og Bolsius Nordic A/B (advokat Terje Hensrud).
Forfatter:	Lagmann Ola Rygg, lagdommer John Årseth, kst. lagdommer Anne Cathrine Frøstrup
Lovhenvisninger:	Avtaleloven (1918) §36, §38, Markedsføringsloven (1972) §1, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-1, §15-2, Tvistemålsloven (1915) §174, §180, Avtaleloven (1918), Arbeidsmiljøloven (1977), §15-8

Eivind Jørstad ble ansatt som markedssjef i P.A. Trading Bolsius A/S - i det følgende benevnt PAT - 19.12.1990. I forbindelse med omorganisering av virksomheten høsten 1992, som blant annet medførte overføring av virksomheten i Norge til morselskapet Bolsius Nordic A/B i Sverige, ble Jørstad i brev 9.11.1992 oppsagt fra stillingen. ABI Trading A/S ble stiftet 16.11.1992 med Eivind Jørstad som daglig leder og styreformann, fru Dagny Jørstad som styremedlem og med ekteparet Jørstads datter som eier av samtlige aksjer.

I ansettelsesavtalen av 19.12.1990 er inntatt følgende bestemmelser ipkt. 9:

«a. EJ skal ikke utgi eller utnytte forretningshemmeligheter/ideer

Side:588

eller annen konfidensiell informasjon fra selskapet som han har mottatt eller fremskaffet gjennom sitt arbeide i selskapet. Disse restriksjoner skal fortsatt gjelde også etter hans eventuelle fratreden og i ubegrenset tid.

b. Ved en eventuell fratreden fra selskapet skal ikke EJ ta stilling eller annet engasjement i konkurrerende virksomhet/bransje innen en periode på 12 måneder. Ved eventuell usaklig oppsigelse fra Bolsius Nordic A/B's side gjelder ikke punkt b.»

Saken gjelder begjæring fra PAT og Bolsius Nordic A/B om midlertidig forføyning i forbindelse med påstått brudd på de siterte bestemmelsene i arbeidsavtalen.

Etter forutgående muntlig forhandling avsa Sandefjord namsrett 28. mai 1993 kjennelse med slik slutning:

« 1. Eivind Jørstad pålegges å unnlate enhver konkurrerende virksomhet med P.A. Trading Bolsius A/S og Bolsius Nordic A/B, herunder som agent for Cross Paperware Ltd, til og med 26. februar 1994.

2. ABI Trading A/S forbys å benytte seg av Eivind Jørstad i konkurrerende virksomhet med P.A. Trading A/S og Bolsius Nordic A/B, til og med 26. februar 1994.

3. Som vilkår for ikrafttredelse og gjennomføring av forføyningen pkt. 1 og 2, pålegges P.A. Trading Bolsius A/S og Bolsius Nordic A/B å stille sikkerhet på tilsammen kr. 75.000,- til dekning av en mulig erstatning til de saksøkte. Sikkerheten må være stilt innen kl. 14.00 den tredje virkedag etter at kjennelsen er forkynt for saksøkerne.

4. Hver av partene bærer sine omkostninger.»

Når det gjelder enkelthetene i saksforholdet, partenes anførsler og påstander for namsretten og dennes vurdering av de omtvistede faktiske og rettslige spørsmål, vises til den utførlige fremstilling som er gitt i namsrettens kjennelse.

Ved en tilleggskjennelse av 1. juni 1993 ble forføyningen av 28. mai gjort betinget av at saksøkerne (PAT og Bolsius Nordic A/B) reiser søksmål om kravene innen 1. september 1993, jfr. tvangsloven av 26. juni 1992 §15-8 tredje ledd.

Namsrettens kjennelser er av partene på begge sider påkjært til Agder lagmannsrett. De saksøkte - Jørstad og ABI Trading A/S - begjærte sitt kjæremål tillagt oppsettende virkning. Ved namsrettens kjennelse av 5. juli 1993 ble denne begjæring ikke tatt til følge.

Foruten de to kjæremålserklæringene og tilsvarene til disse har hver av partene senere inngitt ytterligere to prosesskrift.

Eivind Jørstad og ABI Trading A/S v/advokat Are Herrem har for lagmannsretten i hovedsak anført:

Det er ikke sannsynliggjort at det foreligger noe krav mot Jørstad, jfr. tvangslovens §15-1. Jørstad fastholder at konkurranseforbudet i ansettelsesavtalens pkt. 9 er urimelig og må settes til side etter bestemmelsen i avtalelovens §38 tredje ledd, som namsretten har tolket i strid med det som er sagt i lovforarbeidene (Ot. prp. nr. 63 for 1917 95). Etter en riktig fortolkning av §38 tredje ledd skal konsekvensene av en oppsigelse begrunnet i bedriftsøkonomiske forhold være at et avtalt

Side:589

konkurranseforbud ikke skal kunne gjøres gjeldende. En slik fortolkning er også i samsvar med lovens formål og reelle hensyn - det er uheldig for samfunnet at ansatte forplikter seg til ikke å ta annet arbeid og dermed utsetter seg for arbeidsløshet etter en oppsigelse. Namsrettens kjennelse åpner for at utenlandske konsern kan kjøpe opp en norsk virksomhet for å nedlegge den, og samtidig holde de ansatte utenfor konkurrerende virksomhet.

De opplysninger Jørstad er pålagt ikke å utnytte, er alminnelig selgerkunnskap og ikke opplysninger av den art det var spørsmål om i saken omhandlet i Rt-1964-238. Det er feil av namsretten å anse de opplysningene det i denne sak er spørsmål om (opplysninger om priser, kunder og leveringsvilkår) for å være av konfidensiell natur. En bedrift kan ikke, ved å taushetsbelegge slike opplysninger, utvide sitt konkurransevern; det vil i så fall ha betydelige konsekvenser for agenter og selgeres adgang til å skifte arbeidsgiver. Det saksøkerne i realiteten ønsker å forhindre, er at Jørstad utnytter den personlige kontakt han har fått med kunder av PAT. Taushetsplikten etter arbeidsavtalens pkt. 9 er etter ordlyden tidsubegrenset, og namsrettens kjennelse vil hindre Jørstad i å ta stilling innen handel med papir eller lysprodukter noensinne, og tilsvarende for agentur innen bransjene jernvarer, fargehandel, bøker/papir, dagligvarer, parfyme og handelsgartneri.

Det foreligger heller ikke noen sikringsgrunn. Saksøkerne kan forfølge et eventuelt erstatningskrav som de mener å ha. De hindres ikke i sin lovlige virksomhet, og påføres ikke ulemper utover slik konkurranse som enhver næringsdrivende må avfinne seg med. Forbudet vil ha liten effekt for saksøkerne, men er til stor skade for de saksøkte. Midlertidig forføyning er i dette tilfellet ikke nødvendig, jfr. tvangslovens §15-2. Subsidiært burde namsretten ha vurdert å innskrenke forbudet til et kortere tidsrom.

Kravet til sikkerhet er satt for lavt og bør i tilfelle forhøyes til det beløp de saksøkte ba om, kr. 300.000,-.

Eivind Jørstad og ABI Trading A/S har nedlagt slik felles påstand:

«1. Sandefjord namsretts kjennelse av 28.5.93 og 1.6.93 i sak 93-217D oppheves.

2. Eivind Jørstad og ABI Trading A/S tilkjennes saksomkostninger. »

PAT og Bolsius Nordic A/B v/advokat Terje Hensrud har for lagmannsretten i hovedsak anført:

Prinsipalt hevdes det som for namsretten at PAT's virksomhet i Norge ikke kan anses som opphørt som følge av omorganiseringen høsten 1992. Subsidiært er saksøkerne enig med namsretten i at Jørstad også overfor morselskapet Bolsius A/B er forpliktet av ansettelsesavtalens pkt. 9 b.

Rimelighetskravet i avtalelovens §38 tredje ledd må vurderes opp mot saklighetskravet i arbeidsmiljøloven. Forarbeidene til avtaleloven er av mindre betydning i denne sammenheng. For øvrig var oppsigelsen av Jørstad, foruten de bedriftsøkonomiske forhold som den offisielt ble grunngitt med, også begrunnet i personlige forhold hos Jørstad og måten han utførte sine tjenesteplikter på. Det er saksøkernes oppfatning at Jørstad opptrådte illojalt i denne forbindelse, og det er nærmere redegjort for de forhold som denne oppfatning bygger på.

Side:590

Kjennelsen medfører ikke at Jørstad er forhindret fra å benytte alminnelig selgerkunnskap. Det er de spesifikke og konfidensielle opplysningene han har fått i kraft av sin stilling hos saksøkerne han ikke kan benytte.

Sikringsgrunner foreligger, både i form av økonomisk interesse og ideelle interesser. Det er ingen konkrete planer om nedleggelse av PAT; tvertimot anses det sannsynlig at det på sikt vil bli gjenopptatt virksomhet utøvd fra kontoradresse i Norge.

I motkjæremålet fastholdes det at også ABI Trading A/S må pålegges forbud mot å drive konkurrerende virksomhet. Jørstad og ABI Trading A/S forsøker nå å omgå namsrettens kjennelse ved å overføre agenturet for Cross Paperware Ltd. fra Jørstad personlig til ABI Trading A/S. Også generelt tilsier kontrollhensyn at forbudet må gjelde begge de saksøkte; det er i praksis ikke mulig å fastslå at ABI Trading A/S ikke benytter Jørstad i forbindelse med en virksomhet som drives på Jørstads boligadresse, som fru Jørstad er ansatt i og hvor Jørstad selv er styreformann og hans datter eier samtlige aksjer. Ansettelsen av ny daglig leder i ABI Trading A/S ser saksøkerne som et forsøk på omgåelse av det konkurranseforbud Jørstad er pålagt.

Det bestrides at det er grunnlag for å pålegge saksøkerne å stille sikkerhet i forbindelse med forføyningen. Ingen av de saksøkte har så langt lidd noe tap. Videre bestrides det at det er grunnlag for å pålegge saksøkerne å reise søksmål.

PAT og Bolsius Nordic A/B har nedlagt slik påstand:

«I. I kjæremålet:

Sandefjord namsretts kjennelse av 28. 1993 fastholdes for såvidt gjelder slutningen punkt 1 og 2.

II. I motkjæremålet:

1. ABI Trading A/S pålegges å unnlate enhver konkurrerende virksomhet med P.A. Trading Bolsius A/S og Bolsius Nordic ASB, herunder som agent for Cross Paperware Ltd., til og med 26. februar 1994.

2. ABI Trading A/S pålegges for ubegrenset tid å utgi og/eller utnytte forretningshemmeligheter eller annen konfidensiell informasjon selskapet har ervervet via Eivind Jørstad fra den tid han var ansatt i den virksomhet som drives av Bolsius Nordic A/B og P.A. Trading Bolsius A/S i Norge.

3. Sandefjord namsrett kjennelse av 28. mai 1993 oppheves for såvidt det er stilt krav om sikkerhetsstillelse, jfr. slutningens pkt. 3.

4. Sandefjord namsretts beslutning av 1. juni 1993 oppheves.

5. P.A. Trading Bolsius A/S og Bolsius Nordic A/B tilkjennes saksomkostninger både for namsrett og lagmannsrett.»

Det bemerkes at innledningen i påstandens II pkt. 3 må skyldes en feilformulering.

Etter namsrettens kjennelse har Eivind Jørstad fratrådt sin stilling som daglig leder i ABI Trading A/S og også fratrådt som styreformann i dette selskapet. Ny daglig leder er ansatt og har tiltrådt.

I prosesskrift av 6.7.1993 har de saksøkte anført at Crossagenturet fra 1. mars 1993 har vært ivaretatt av ABI Trading AS, og at Eivind Jørstad pesonlig aldri har vært agent for Cross. Fra saksøkernes side

Side:591

er bemerket at dette er en helt ny anførsel, idet det i tvisten så langt har vært lagt til grunn at Jørstad personlig var agent for Cross i Norge.

Lagmannsretten er kommet til at kjæremålet fra de saksøkte ikke kan føre frem, men at motkjæremålet må tas til følge forsåvidt angår omfanget av forføyningen mot ABI Trading A/S. Lagmannsretten ser i det store og hele saken på samme måte som namsretten, og kan i stor utstrekning tiltre namsrettens alminnelige synspunkter og den begrunnelsen namsretten har gitt.

Når det gjelder forføyningsgrunnlaget overfor Eivind Jørstad, er lagmannsretten enig med namsretten i at det må anses tilstrekkelig sannsynliggjort at Jørstad har forholdt seg i strid både med pkt. a og b i ansettelsesavtalens pkt. 9. Som namsretten legger også lagmannsretten til grunn at formålet med avtalen var å sikre den virksomheten som på det tidspunktet ble drevet av PAT og som etter bevisførselen for namsretten er vurdert som en virksomhet integrert med den morselskapet drev i Sverige. Det gjør reelt ingen forskjell om det er morselskapet eller et datterselskap som forestår den virksomhet i Norge som ansettelsesavtalens pkt. 9 b var ment å skulle beskytte. Det er uriktig når det i kjæremålet fra de saksøkte anføres at Jørstad har fått forbud mot å utnytte alminnelig selgerkunnskap, og Jørstad kan etter lagmannsrettens mening ikke høres med at den virksomheten han har drevet etter oppsigelsen er forenlig med ansettelsesavtalens pkt. 9. Lagmannsretten er således som namsretten kommet til at det må anses tilstrekkelig sannsynliggjort at også Bolsius A/B kan gjøre gjeldende krav mot Jørstad for skade forvoldt ved virksomhet i strid med ansettelsesavtalens pkt. 9 b. Lagmannsretten tar etter dette ikke stilling til det omtvistede spørsmål om den omstendighet at PAT for tiden ikke driver noen virksomhet må lede til at noe krav fra PAT's side mot Jørstad basert på pkt. 9 b ikke kan anses sannsynliggjort. Etter lagmannsrettens mening må det anses tilstrekkelig sannsynliggjort at begge saksøkerne i utgangspunktet har krav mot begge de saksøkte, jfr. tvangslovens §15-1.

Lagmannsretten kan heller ikke se at det er grunnlag for å sette konkurranseklausulen i ansettelsesavtalen til side etter avtalelovens §38 tredje ledd. Den uttalelsen i Ot.prp. nr. 63 for 1917 som det er vist til i kjæremålet fra de saksøkte, gir riktignok et signal om at det ikke skal være kurant å påberope slike klausuler når årsaken til oppsigelsen er nedleggelse eller innskrenkning av virksomheten. Arbeidsgiveren skal ikke da uten videre kunne stille den oppsagte på bar bakke. Lagmannsretten er imidlertid ikke enig med de saksøkte i at det på grunnlag av denne motivuttalelsen kan oppstilles en generell regel om at en konkurranseklausul ikke kan gjøres gjeldende ved oppsigelser begrunnet i bedriftsøkonomiske forhold. En slik forståelse følger ikke at lovteksten, og den ville etter lagmannsrettens mening favne alt for vidt. Lagmannsretten forstår avtalelovens §38 tredje ledd slik at det gis anvisning på en konkret vurdering av hvorvidt omstendighetene omkring en oppsigelse - herunder også den oppsagtes ervervsmessige situasjon hvis konkurranseklausulen opprettholdes - er slik at klausulen bør settes til side. Som namsretten mener lagmannsretten at det etter en helhetsvurdering ikke kan sies at Jørstad er oppsagt uten

Side:592

rimelig grunn i §38 tredje ledds forstand.

Lagmannsretten anser det klart at avtalelovens §36 ikke kan gi grunnlag for tilsidesettelse. Når det gjelder forholdet til §38 første ledd, vises til namsrettens bemerkninger som lagmannsretten er enig i.

Lagmannsretten er også enig med namsretten i at forføyningsvilkårene etter tvangslovens §15-2 (b) er oppfylt i forhold til Jørstad, og at konsekvensene for ham ikke står i noe åpenbart misforhold til saksøkernes interesse i at forføyning gis. Det anses ikke aktuelt med noen tidsbegrensning utover den som namsretten har satt.

Når det gjelder ABI Trading A/S, har namsretten funnet det tilstrekkelig å forby selskapet å benytte seg av Jørstad i konkurrerende virksomhet, og har begrenset den begjærte forføyning overfor selskapet i samsvar med dette, jfr. slutningens pkt. 2. i motkjæremålet har saksøkerne fastholdt sin påstand for namsretten om at ABI Trading A/S skal pålegges å unnlate enhver konkurrerende virksomhet, herunder som agent for Cross Paperware Ltd., frem til 26. februar 1994.

Den omstendighet at Jørstad nå har fratrådt sin stilling som daglig leder av ABI Trading A/S og heller ikke lenger er styreformann i selskapet, innebærer formelt en oppfyllelse av pålegget i slutningens pkt. 2. Lagmannsretten er imidlertid enig med saksøkerne i at dette ikke er tilstrekkelig til ivaretagelse av deres interesser, og kan på dette punkt ikke tiltre namsrettens vurdering. Det naturlige og logiske må væe at når ABI Trading A/S's virksomhet først anses å være i strid med markedsføringslovens §1 - en vurdering lagmannsretten er enig i, må konsekvensen bli at selskapet forbys å benytte seg av den informasjon Jørstad har tilført det og ikke bare forbys å benytte personen Jørstad i virksomheten. Som fremholdt av saksøkerne er det en slik nær sammenheng rent faktisk mellom Jørstad og ABI Trading A/S at forføyningen som helhet lett kan bli virkningsløs hvis den skulle begrenses slik namsretten har gjort. Lagmannsretten må også si seg helt enig med saksøkerne når det i prosesskrift av 13. juli 1993 på 5 sies at «Det vil føre til helt urimelige resultater om selskaper kan fortsette den ulovlige virksomhet kun ved å fjerne den ansatte som har tilført de nødvendige opplysninger til selskapet.» Motkjæremålet tas etter dette til følge på dette punkt.

Lagmannsretten finner ikke grunn til å gjøre noen endring når det gjelder slutningens pkt. 3 om sikkerhet, og heller ikke i kjennelsen av 1. juni 1993 om frist for å reise søksmål, bortsett fra at fristen for sikkerhetsstillelsen må relateres til forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse i kjæremålssaken.

Lagmannsretten finner ikke grunn til å endre namsrettens omkostningsavgjørelse.

Kjæremålet fra de saksøkte har vært forgjeves. Overensstemmende med hovedregelen i tvistemålslovens §180 første ledd bør de pålegges å erstatte motpartenes nødvendige omkostninger i anledning dette kjæremål.

Kjæremålet fra saksøkerne har ført frem i forhold til påstanden om utvidet forføyning mot ABI Trading A/S, men derimot ikke i, forhold til slutningens pkt. 3. Det alt vesentlige av omkostningene ved dette kjæremålet knytter seg til det tvistepunkt hvor kjæremålet har ført

Side:593

frem. Under henvisning til tvistemålslovens §174 annet ledd i.f. pålegges de saksøkte å erstatte motpartene omkostningene ved kjæremålssaken i sin helhet.

Kjæremålssaken har vært omfattende tilrettelagt fra begge parters side, og omkostningsoppgavene avspeiler dette. Advokat Hensrud har i sitt nest siste prosesskrift oppgitt de saksøktes omkostningsbeløp i kjæremålssaken til kr. 10.000,-. Omkostningene anses å stå i et rimelig forhold til det arbeidet som er utført, og oppgaven legges til grunn. Advokat Hensrud har skrevet ytterligere et forholdsvis kort prosesskrift. Samlet beløp fastsettes til kr. 11.500,- medregnet rettsgebyr.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Sandefjord namsretts kjennelse, slutningens pkt. 1, 3 og 4, stadfestes, dog slik at fristen for sikkerhetsstillelse etter slutningens pkt. 3 skal regnes fra forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse.

2. ABI Trading A/S pålegges å unnlate enhver konkurrerende virksomhet med P.A. Trading Bolsius A/S og Bolsius Nordic A/B, herunder som agent for Cross Paperware Ltd., til og med 26. februar 1994.

3. ABI Trading A/S forbys for ubegrenset tid å utgi og/eller utnytte forretningshemmeligheter eller annen konfidensiell informasjon selskapet har ervervet via Eivind Jørstad fra den tid han var ansatt i den virksomhet som drives av Bolsius Nordic A/B og P.A. Trading Bolsius A/S i Norge.

4. I saksomkostninger for lagmannsretten tilpliktes Eivind Jørstad og ABI Trading A/S v/styrets formann in solidum å betale kr. 11.500,- - ellevetusenfemhundrekroner - til P.A. Trading Bolsius A/S v/styrets formann og Bolsius Nordic A/B v/styrets formann innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse.