RG-1995-1184
| Instans: | Agder lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1995-04-18 |
| Publisert: | RG-1995-1184 (187-95) |
| Stikkord: | Tingsrett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Lyngdal herredsrett Nr: 93-00117 - Agder lagmannsrett LA-1994-00107 A (se RG-1995-1184). |
| Parter: | Ankende part: Kirsten Strand (Prosessfullmektig: Advokat Andreas Bjørn Salvesen). Ankemotpart: 1. Svein Gåsland 2. Paul Aadnesen 3. Arne G. Robberstad (Prosessfullmektig: Advokat Anne Rita Meberg) |
| Forfatter: | 1. Førstelagmann Arne Christiansen, formann 2. Lagdommer John Årseth 3. Byrettsdommer Arve Lien |
| Lovhenvisninger: | Friluftsloven (1957) §1, §2, §7, §8, §9, Tvistemålsloven (1915) §180, §356, §96, §13, Friluftsloven (1957), Plan- og bygningsloven (1985) §17-2 |
Saken gjelder rett til ferdsel, bading, fiske m.v. på fremmed eiendom med hjemmel i friluftsloven §2, §7, §8 og §9. Saken ble reist ved stevning 14. juni 1993 til Lyngdal herredsrett av Svein Gåsland, Paul Aadnesen og Arne G. Robberstad mot Kirsten Strand. De tre førstnevnte eier hver sin hytte ved Spindsfjorden i Farsund og mener å ha slik rett som nevnt over Kirsten Strands eiendom, gnr. 229 bnr. 1. De tre hyttene ligger på oversiden av fylkesveien og har ikke egen strandlinje. Nedenfor veien ligger sjøen. Strandlinjen her tilhører Kirsten Strand. Fra gammelt av har det gått en sti fra den eiendom hyttetomtene er utskilt fra (gnr. 228 bnr. 11) og ned til sjøen helt i sydenden av Kirsten Strands strandlinje. Nær inntil stranden ligger her Gullholmen, som også tilhører Kirsten Strand. Tidligere kunne man gå tørrskodd over til Gullholmen på store stener.
Lyngdal herredsrett avsa 5. mai 1992 dom i sak reist av Kirsten Strand mot John Lima, daværende eier av den hytte som Paul Aadnesen eier idag, med påstand om at Lima ikke hadde rett til å benytte hennes eiendom til ombordstigning og ilandstigning for båt og til å ha liggende båt i sjøområdet som grenset til hennes eiendom. Søksmålet var foranlediget av at Lima hadde sin båt liggende "på svai" ved Gullholmen. Ved herredsrettens dom ble Lima frifunnet for Kirstens Strands søksmål. I dommen er det lagt til grunn at området der den foran nevnte stien går ned til sjøen og strandområdet ved Gullholmen er å anse som utmark, og at Lima og den øvrige almenhet hadde rett til å ferdes fra fylkesveien og langs stien ned til sjøen over Strands eiendom i kraft av friluftsloven bestemmelser så langt disse måtte rekke. Hennes anke over dommen ble avvist ved Agder lagmannsretts kjennelse 18. desember 1992 under henvisning til ankesums- kravet i tvistemålsloven §356.
Utover våren 1993 opparbeidet Kirsten Strand en planert stripe i 3 - 4 meters bredde fra bebyggelsen og langs stranden frem til Gullholmen. Arbeidet innebar noe sprenging, hvilket medførte at den nederste del av stien ble fjernet og adkomsten i høy grad vanskeliggjort. Det planerte område er tilsådd og det er plantet noen frukttrær og bærbusker der. Det ble satt opp gjerde i nabogrensen.
Farsund bygningsråd traff under henvisning til plan- og bygningsloven §17-2 den 18. november 1993 vedtak med pålegg om fjerning av gjerdet, tilbakeføring av den bortsprengte sti og om at topografien så langt det var praktisk mulig ble tilbakeført til sin opprinnelig stand. Etter klage stadfestet fylkesmannen vedtaket den 5. mai 1994. Kirsten Strand har reist søksmål ved Lyngdal herredsrett om gyldigheten av fylkesmannens vedtak.
Stevningen i den foreliggende sak inneholdt påstand om rett til ferdsel m.v. over Kirsten Strands eiendom og om fjerning av gjerde og gjenopprettelse av stien. Herredsretten avsa dom 9. november 1993 med slik domsslutning:
"1. Eierne av gnr. 228, bnr. 52, gnr. 228, bnr. 46, og gnr. 228, bnr. 51 har rett til ferdsel, bading, fiske og liknende rettigheter innenfor rammene av friluftsloven bestemmelser på den del av Kirsten Strands eiendom hvor den gamle stien går ned fra fylkesvegen til sjøen og ut til Gullholmen.
2. Kirsten Strand dømmes til å gjenopprette stiforholdene på hennes eiendom og ut til Gullholmen slik at ferdsel blir mulig.
Oppfyllelsesfristen er 2 - to - måneder etter at dommen har blitt rettskraftig.
3. Kirsten Strand dømmes til å betale Svein Gåsland, Paul Aadnesen og Arne G. Robberstad tilsammen kr 25.527,- - kronertjuefemtusenfemhundreogtjuesju - i saksomkostninger.
Oppfyllelsestiden er 2 - to - uker etter dommens forkynnelse."
Det bemerkes at gjerdet var fjernet der stien gikk før hovedforhandlingen i herredsretten, og saksøkerne frafalt derfor sin påstand på dette punkt. Nærmere om sakens faktiske bakgrunn, partenes anførsler for herredsretten og herredsrettens begrunnelse for resultatet fremgår av dommen.
Kirsten Strand har påanket herredsrettens dom til Agder lagmannsrett. Anken gjelder både bevisvurderingen og rettsanvendelsen. Hytteeierne påsto i sitt tilsvar anken avvist under henvisning til ankesumskravet i tvistemålsloven §356. Saksforberedende dommer besluttet å utskyte avgjørelsen av dette spørsmål til hovedforhandlingen. Ankeforhandlingen ble holdt i Farsund 5. og 6. april 1995. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger og forklarte seg. Det ble avhørt 4 vitner, hvorav 3 var nye for lagmannsretten. Det ble foretatt befaring og fremlagt en del dokumenter. Ankemotpartene opprettholdt påstanden om avvisning og begjærte dessuten saken utsatt til det forelå dom i saken om gyldigheten av fylkesmannens vedtak etter plan- og bygningsloven §17-2. Etter at herredsrettens dom ble avsagt er det fylt noe masse der stien er sprengt bort, slik at det under befaringen med noen vanskelighet var mulig å ta seg ned til stranden. Forøvrig står saken i samme stilling for lagmannsretten som for herredsretten.
Det bemerkes at hytteeierne påkjærte herredsretten omkostningsavgjørelse før Kirsten Strand uttok anke. Kjæremålssaken er stillet i bero i påvente av ankebehandlingen og vil uten videre bortfalle ved avsigelse av lagmannsrettens dom.
Kirsten Strand har i det vesentlige anført følgende:
Det fastholdes at ankegjenstandens verdi langt overstiger ankesumsgrensen etter tvistemålsloven §356. En opprettholdelse av herredsrettens dom vil innebære et betydelig verdiminus, og det vil påløpe relativt store utgifter hvis dommens pålegg om gjenopprettelse av stiforholdene skal etterkommes.
Det er heller ikke grunn til å utsette avgjørelsen av anken i påvente av utfallet av søksmålet om gyldigheten av fylkesmannens vedtak. Den ankende part har krav på en avgjørelse ut fra dagens situasjon.
Når det gjelder sakens realitet, fastholdes at det område tvisten gjelder er å anse som innmark i friluftsloven forstand som følge av den opparbeidelse som har funnet sted etter herredsrettens dom i saken mellom Strand og Lima. Dette innebærer at det ikke lenger er en slik fri ferdselsrett m.v. for almenheten som det er lagt til grunn i denne dom. Det er på det rene at det står grunneieren fritt å foreta opparbeidelse av egen eiendom med den virkning at allemannsretter må vike. Det er bare når opparbeidelsen skjer i ren sjikanehensikt, d.v.s. utelukkende i den hensikt å stenge almenheten ute, at den ikke kan få denne virkning. Anken kan ikke imøtegåes under henvisning til sjikanehensikt. Opparbeidelsen fremstår som høyst legitim og innebærer en kraftig berikelse av utnyttelsen av eiendommens sjøareal.
Ved bedømmelsen av områdets karakter må det også legges vekt på at dette i en utskifting fra 1839 og skyldsetting fra 1879 er betegnet som innmark.
Gullholmen og området omkring er av det mest attraktive på Strands eiendom når det gjelder bading. Trafikken av fremmede på stedet har vært til stor sjenanse for Kirsten Strand og hennes familie, som har følt seg fordrevet fra stedet. I realiteten åpner herredsretten dom for vederlagsfrie og permanente bruksretter for ankemotpartene på en måte som faller utenfor friluftsloven ramme. Friluftsloven formål er å sikre den tilfeldige og sporadiske bruk. Kirsten Strand har nedlagt slik påstand:
"1. Kirsten Strand frifinnes.
2. Svein Gåsland, Pål Aadnesen og Arne G. Robberstad dømmes til å betale sakens omkostninger for herredsretten og lagmannsretten."
Hytteeiernes anførsler kan sammenfattes slik:
Avvisningspåstanden opprettholdes. En opprettholdelse av herredsrettens dom vil ikke ha noen merkbar betydning for eiendommens verdi, og utbedringsomkostningene vil etter den ankende parts oppgave ikke overstige 12.500 kroner. Det vises også til lagmannsrettens avvisningskjennelse i saken mellom Strand og Lima.
Subsidiært begjæres saken utsatt inntil det foreligger avgjørelse i det søksmål som Kirsten Strand har reist om gyldigheten av fylkesmannens vedtak. I denne saken vil det bli avgjort om bygningsrådets påbud vil bli stående og således hvilken karakter det aktuelle område skal ha.
Når det gjelder realiteten, fastholdes at opparbeidelsen ikke gir området karakteren av innmark. Området var før opparbeidelsen utvilsomt utmark, uansett hva det måtte ha vært betegnet som i gamle utskiftinger og skyldsettinger, og opparbeidelsen faller ikke inn under noen av de alternativer som i friluftsloven §1 er oppregnet ved definisjonen av innmark. Det ligger nærmest å betegne det foretatte arbeid som en vei.
Opparbeidelsen virker kunstig og synes foretatt for å hindre almenhetens adgang. Utover dette er det ikke noen fornuftig grunn eller reelt behov for de arbeider som er gjort. Slik sett har Kirsten Strand handlet i strid med friluftsloven §13.
Det bestrides at hytteeiernes bruk av området er til utilbørlig sjenanse for Kirsten Strand og hennes familie. Bruken har vært meget beskjeden og i pakt med friluftsloven intensjoner. Avstanden til Kirsten Strands hus er omkring 150 meter i luftlinje og omkring 200 meter langs stranden.
Hytteeierne må, foruten å kreve fastsettelsesdom for sin rett, også kunne nedlegge påstand om gjenopprettelse av den tilstand som var før Kirsten Strand foretok de inngrep som hindret deres bruksutøvelse.
Hytteeierne har nedlagt slik påstand:
"Prinsipalt:
1. Anken avvises.
2. Kirsten Strand dømmes til å betale Svein Gåsland, Paul Aadnesen og Arne Geir Robberstads saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten.
Subsidiært:
Saken utsettes.
Atter subsidiært:
1. Lyngdal herredsretts dom av 9. november 1993 pkt. 1 og 2 stadfestes.
2. Kirsten Strand dømmes til å betale Svein Gåsland, Paul Aadnesen og Arne Geir Robberstads saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten."
Lagmannsretten skal bemerke:
Lagmannsretten er blitt stående ved at det ikke er tilstrekkelig grunnlag for å avvise anken på grunn av ankegjenstandens verdi, jfr. tvistemålsloven §356. Den faktiske situasjon er idag en noe annen enn da lagmannsretten avviste Kirsten Strands anke over herredsrettens dom i saken mot Lima. Siden den gang har Kirsten Strand opparbeidet en tilsådd strekning gjennom den aktuelle strandstrekning som avsluttes med en plass nede ved sjøen. Dersom hun kan oppnå dom for at almenheten ikke har adgang til denne strekningen, kan man ikke se bort fra at dette vil innebære et verdipluss for eiendommen som sammen med utbedringsomkostningene vil overstige 20.000 kroner. Det vises til at Kirsten Strands eiendom, med bebyggelse nede ved en lang strandlinje i vakre omgivelser, må antas å ha en meget høy omsetningsverdi, som lett vil kunne påvirkes av det forhold som her er nevnt. Det vises videre til at lagmannsretten som utgangspunkt må legge den ankende parts verdipretensjon til grunn medmindre denne er påtagelig uriktig, jfr. Rt-1990-352.
Lagmannsretten finner heller ikke grunn til å utsette avgjørelsen av ankesaken inntil det foreligger dom i Kirsten Strands søksmål om gyldigheten av fylkesmannens vedtak. Med den begrunnelse som lagmannsretten bygger på ved sin avgjørelse av anken, og som det vil bli gjort rede for i det følgende, er det ikke nødvendig å avvente utfallet av den annen sak, jfr. tvistemålsloven §96.
Når det gjelder sakens realitet, er lagmannsretten kommet til samme resultat som herredsretten og kan langt på vei slutte seg til herredsrettens begrunnelse.
Lagmannsretten finner det hensiktsmessig først å beskrive det aktuelle område og de arbeider som er utført. Kirsten Strands eiendom utgjør omkring 80 mål, som for det meste består av ulendt utmarksterreng, som tildels er bevokst, særlig med løvtrær, og ellers består av fjellknauser. Innimellom er det små innmarksstykker av forskjellig størrelse. Bebyggelsen er velholdt og av eldre dato, og består av våningshus, et mindre uthus og et lite båthus. Bebyggelsen er samlet ved den nordre del av strandlinjen, som går i 300 meters lengde i en stor bue i hovedretning nord - syd. Det omtvistede område med Gullholmen ligger helt syd i strandlinjen ca 150 meter i luftlinje fra bebyggelsen. Området fra bebyggelsen og frem til Gullholmen var før opparbeidelsen utvilsomt ulendt utmark med unntak for en mindre strekning nærmest bebyggelsen. Terrenget skråner bratt ned mot sjøen, og den halvdel av strekningen som ligger lengst syd eies av Kirsten Strand som en smal stripe mellom sjøen og den eiendom hyttetomtene er utskilt fra. Opparbeidelsen består i at det er blitt planert et sammenhengende smalt område fra bebyggelsen og frem til Gullholmen, der opparbeidelsen er avsluttet med anlegg av et nærmest kvadratisk lite areal med noe utfylling i sjøen. Det planerte område er blitt påført jord og tilsådd. Det er plantet en del bærbusker i den kvadratiske avslutningen ved Gullholmen. Her skal det også ha vært satt ut benker i sommerhalvåret. Lenger inn mot bebyggelsen er det plantet noen frukttrær. Det har vært nødvendig med sprengningsarbeider for å komme frem. Den nederste del av stien er blitt skutt bort. Det planerte område ser i det ytre ut som en tilsådd vei. Den tidligere sammenhengende steinrekke ut til Gullholmen er fjernet slik at man ikke lenger kan gå tørrskodd dit ut. Det er opplyst at Kirsten Strand har betalt vedkommende entreprenør 28.000 kroner for arbeidet. I beløpet inngår merverdiavgift og noen mindre utgifter vedrørende våningshuset. I tillegg kommer utgiftene for tilkjørt jord, antagelig omkring 10 billass.
Lagmannsretten kan vanskelig se at opparbeidelsen av området har hatt noen annen hensikt enn å utestenge almenheten, herunder ankemotpartene, fra sjøområdet ved Gullholmen ved å forsøke å endre strandlinjens karakter dithen at den i friluftsloven forstand skulle bli å anse som innmark. Opparbeidelsen ble foretatt like etter at dommen i saken mot Lima var rettskraftig, og det er nærliggende å se Kirsten Strands handlemåte som et utslag av å nekte å godta utfallet i denne saken.
For herredsretten ble det ifølge herredsrettens dom fremhevet Kirsten Strands interesse for dyrking av frukt og bær som en bakgrunn for opparbeidelsen. Til dette er å bemerke at det finnes ubrukte områder på eiendommen som skulle egne seg for tilplanting med frukttrær og bærbusker uten de betydelige utgifter som arbeidene har påført henne. For lagmannsretten ble det forklart at opparbeidelsen skyldtes et ønske om å bedre tilgjengeligheten frem til Gullholmen. De arbeider som er foretatt går imidlertid langt utover det som har vært nødvendig for å tilrettelegge for en bedre gangadkomst. Den opparbeidede stripe fremtrer nærmest som en veitrase i en kjørebredde på omkring 3 meter. Med mindre utbedringer og ubetydelige utgifter måtte det ha vært mulig å lage en brukbar sti gjennom det aktuelle område. Kirsten Strand har forøvrig forklart at det tidligere ikke var vanskelig å ta seg frem her, men at området i den senere tid var blitt endel tilgrodd med trær og kratt.
Utgangspunktet er at grunneieren står fritt i å foreta seg hva han ønsker med eiendommen uten hensyn til om dette medfører at allemannsrettigheter ikke lenger kan utøves som før. Har tiltaket ingen annen hensikt enn å stenge almenheten ute, er imidlertid tiltaket rettsstridig. Dette prinsipp er kommet til uttrykk i frilufstloven §13 første ledd. Det vises forøvrig til Friluftlovkomiteens innstilling (1954) 61 - kommentarene til komiteutkastets §11. Som nevnt kan lagmannsretten ikke finne at den opparbeidelse som Kirsten Strand har foretatt, kan ha noe annet fornuftig formål enn å privatisere strandområdet for å stenge ankemotpartene ute.
Det kan forøvrig være grunn til å reise spørsmål om opparbeidelsen har forandret områdets karakter slik at det ikke lenger er å anse som utmark. Opparbeidelsen består som nevnt av en stripe tilsådd grunn gjennom et område med krattskog og fjellrabber på begge sider. Slik lagmannsretten ser det, fremtrer i det alt vesentlige opparbeidelsen som en vei gjennom utmark, og en slik opparbeidelse er ikke å anse som innmark etter friluftsloven §1 med den følge at området mister sin karakter av utmark. Lagmannsretten er foran kommet til at Kirsten Strand ut fra et sjikanesynspunkt ikke kan avskjære ankemotpartenes bruk av området og finner det derfor unødvendig å gå nærmere inn på spørsmålet om området nå er å anse som innmark.
Fra Kirsten Strands side er det anført at ankemotpartenes bruk av Gullholmen er til utilbørlig ulempe og fortrengsel for henne. Dette er en innsigelse som har relevans til friluftsloven §7, §8 og §9. Lagmannsretten finner det ikke godtgjort at ankemotpartene har utvist en opptreden som skulle kunne gi grunnlag for å forby dem adgang på det her nevnte grunnlag. Lagmannsretten må legge til grunn at de ankende parter bruker Gullholmen bare nokså sporadisk, enkelte av dem svært sjelden. Oppholdene er relativt kortvarige, sjelden mer enn en time. Med den avstand det er mellom Gullholmen og bebyggelsen til Kirsten Strand, kan lagmannsretten vanskelig forstå at ankemotpartenes bruk kan være til nevneverdig sjenanse i form av støy eller muligheter for innsyn. Eiendommen har en strandlinje på 300 meter og byr på gode bade- og fiskemuligheter flere andre steder enn Gullholmen. I det vesentlige synes Kirsten Strands og hennes families motvilje mot ankemotpartenes bruk å henge sammen med at enhver bruk av eiendommen av fremmede føles som et angrep på deres private sfære.
Etter dette er lagmannsretten enig med herredsretten i at ankemotpartene må gis medhold i at de kan utøve de aktuelle allemannsretter i området ved Gullholmen og at det avsies fastsettelsesdom for at de har slik rett. Lagmannsretten finner imidlertid at domsslutningen bør gis en noen annen utforming enn i herredsrettens dom.
Lagmannsretten er videre enig i at ankemotpartene også må kunne kreve området istandsatt slik at det er mulig å utøve retten som før. I likhet med herredsretten antar lagmannsretten at den som har en aktuell interesse i utøvelse av en allemannsrett har et rettskrav, ikke bare til å utøve denne, men også til å kreve gjenopprettelse på vanlig måte når det er foretatt ulovlige inngrep som faktisk hindrer utøvelsen. I den foreliggende sak gjelder gjenopprettelsen for det første den nederste del av stien ned til stranden der terrenget er sprengt bort og for det annet fjerningen av stensettingen ut til Gullholmen som gjorde at det tidligere var mulig å gå tørrskodd dit ut. Lagmannsretten finner at Kirsten Strand bør pålegges å foreta gjenoppretting på begge disse punkter. Det er ikke mulig med en fullstendig gjenoppretting for den bortsprengte del av stien. Det lar seg heller ikke gjøre i dommen nøyaktig å angi hvilke arbeider som må utføres. Lagmannsretten finner det mest hensiktsmessig at namsmyndighetene ved en eventuell tvangsgjennomføring av utbedringspålegget avgjør om de foretatte arbeider er tilstrekkelige. Når det gjelder utbedring av nederste del av stien, er lagmannsrettens forutsetning at det ikke er nødvendig å foreta endringer i terrenget utover hva som er påkrevet for at folk flest skal kunne ta seg ned til stranden uten vanskelighet. Den påfylling som er gjort på stedet etter herredsrettens dom, fyller ikke dette krav. Stensettingen ut til Gullholmen vil ikke innebære omfattende tiltak og kan begrense seg til plassering av stener slik at man uten problemer kan komme tørrskodd over til holmen. Lagmannsretten finner at også denne del av domsslutningen bør utformes noe annerledes enn herredsrettens.
Anken har vært forgjeves, og den ankende part bør erstatte motpartene deres utgifter for lagmannsretten etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Ankemotpartenes prosessfullmektig har inngitt omkostningsoppgave som viser 24.673 kroner, hvorav 19.000 kroner gjelder salær og det øvrige reiseutgifter for ankemotpartene og ett vitne. Lagmannsretten finner at reiseutgiftene for ankemotpartene skjønnsmessig bør settes til 2.500 kroner, slik herredsretten fastsatte disse til for denne instans. Forøvrig godtas omkostningsoppgaven. Omkostningene for lagmannsretten settes etter dette til 23.452 kroner. Lagmannsretten er enig i herredsrettens omkostningsavgjørelse og tiltrer den begrunnelse herredsretten har gitt på dette punkt.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Svein Gåsland, Paul Aadnesen og Arne G. Robberstad har rett til i forhold til eieren av gnr. 229 bnr. 1 i Farsund å bruke den gamle stien fra fylkesveien lengst syd på denne eiendom og ned til Gullholmen og å oppholde seg på og bade og fiske fra Gullholmen og det innenforliggende område i samsvar med de bestemmelser som etter friluftsloven gjelder for utmark.
2. Kirsten Strand dømmes til innen 2 - to - måneder fra lagmannsrettens dom er rettskraftig å utbedre adkomsten langs stien og ut til Gullholmen slik det fremgår av premissene foran. Namsmyndighetene avgjør om pålegget er oppfylt og fastsetter eventuelt nærmere hva som i tilfelle må foretas dersom dommen søkes tvangsfullbyrdet.
3. Herredsrettens omkostningsavgjørelse stadfestes.
4. Kirsten Strand dømmes til innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom å betale til Svein Gåsland, Paul Aadnesen og Arne G. Robberstad v. advokat Anne Rita Meberg 23.452 - tjuetretusenfirehundreog- femtito - kroner som erstatning for saksomkostninger for lagmannsretten.