RG-1995-353

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1994-08-26
Publisert:	RG-1995-353 (52-95)
Stikkord:	Forvaltningsrett, Forelegg fra bygningsrådet
Sammendrag:
Saksgang:	- Nedre Romerike herredsrett Nr. A 1178/92 (førsteinstans) - Eidsivating lagmannsrett LE-1993-01800 A (se RG-1995-353).
Parter:	Ankende part: Thorvald Myhrvold/Randi Tjernsrud (Prosessfullmektig: Advokat Hans Paul Bjerring). Motpart: Skedsmo kommune v/ordføreren (Prosessfullmektig: Advokat Per Sandvik).
Forfatter:	1. Lagmann Nils Erik Lie 2. Lagdommer Jan Villum 3. Ekstraord. lagdommer H. Byrkjeland
Lovhenvisninger:	Plan- og bygningsloven (1985) §114, §117, Tvistemålsloven (1915) §156, §172, §180, §20-6, §66, §70, §7, §93, Plan- og bygningsloven (1985)

Saken gjelder rettslig prøving av forelegg etter plan- og bygningsloven (pbl) §114. Thorvald Myhrvold og Randi Tjernsrud oppførte i 1989 en kårbolig på gården Torgenrud i Skedsmo kommune uten at det var gitt byggetillatelse. Skedsmo kommune har ved forelegg krevd bygningen fjernet.

Nedre Romerike herredsrett avsa 23 april 1993 dom med slik domsslutning:

Skedsmo kommune frifinnes. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Thorvald Myhrvold og Randi Tjernsrud har påanket herredsrettens dom til Eidsivating lagmannsrett. Anken gjelder herredsrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse.

Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus 21 og 22 juni 1994. Thorvald Myhrvold og Randi Tjernsrud møtte og ga forklaring. For Skedsmo kommune møtte bygnings- og kontrollsjef Stein Bangsund som avga vitneforklaring. Det ble for øvrig avhørt fire vitner hvorav ett var nytt for lagmannsretten. Lagmannsretten foretok befaring på gården Torgenrud i Skedsmo. Dokumentasjonen under ankeforhandlingen fremgår av rettsboken. Saken står for lagmannsretten i samme stilling som for herredsretten.

Når det gjelder sakens bakgrunn, viser lagmannsretten til herredsrettens dom.

De ankende parter, Thorvald Myhrvold og Randi Tjernsrud, har for lagmannsretten i det vesentlige anført:

Forelegget er ugyldig på grunn av feil ved de underliggende forutgående vedtak. Avslaget på søknaden om byggetillatelse i bygningsrådets møte 15 august 1989 var formelt begrunnet med at kårboligen ville bli plassert for langt fra gårdens øvrige bebyggelse. Samtidig ble det vist til plan- og bygningsloven §117 og midlertidige plankrav for Skedsmo kommune. Dette er gal lovanvendelse, idet §117 bare kan anvendes dersom bygningsrådet antar at oppføringen av kårbolig på gården vil kunne vanskeliggjøre gjennomføringen av den videre arealplanleggingen i kommunen.

Bygningsrådet kan ved behandlingen av byggesøknaden ikke ha vært klar over hvilken faktisk avstand det nye huset ville få til den øvrige gårdsbebyggelsen. Formuleringen i bygningsrådets vedtak - at "bygningsrådet ikke finner å kunne godkjenne omsøkte plassering av kårboligen" - viser at vedtaket er fattet på grunnlag av et vilkårlig skjønn. Det nye huset er som kårbolig plassert på en naturlig måte i forhold til gårdens øvrige bebyggelse. Herredsretten har i sine premisser betegnet plasseringen som bortimot ideell.

Av protokollene fra bygningsrådet, som bestyrkes av flere vitneforklaringer, fremgår det at den reelle begrunnelsen for avslaget om byggetillatelse var bygningsrådets irritasjon over at det i 1985 var oppført en enebolig på den fraskilte parsellen gnr 3, bnr 6 uten at denne tomten var blitt tilbakeført til gnr 3, bnr 3. Bygningsrådet har dermed urettmessig trukket en annen eiendom inn ved vurderingen av byggesøknaden. Det er således tatt utenforliggende hensyn, hvilket fører til at vedtaket om å nekte byggetillatelse er ugyldig.

De ankende parter har subsidiært anført at forelegget om å fjerne bygningen er et for sterkt virkemiddel. Kommunen har lagt for stor vekt på prevensjonshensynet uten å ta hensyn til de foreliggende unnskyldende momentene. Det må legges vekt på at det var gitt klarsignal fra helsemyndighetene og fra skog- og landbruksmyndighetene for oppføring av den omsøkte kårboligen, og bygningssjefen hadde muntlig gitt uttrykk for at "saken ser kurant ut". De var derfor i god tro da de satte i gang byggearbeidene til tross for at formell byggetillatelse ikke forelå, og de fikk et uventet avslag som de i ettertid anser som ugyldig. Dette er omstendigheter som det må tas hensyn til ved vurderingen av om overtredelsen gir grunnlag for å kreve huset fjernet.

Thorvald Myhrvold og Randi Tjernsrud har nedlagt slik påstand:

1. Prinsipalt:

Skedsmo bygningsråds forelegg er ugyldig.

2. Subsidiært:

Skedsmo bygningsråds forelegg oppheves.

3. I begge tilfelle:

Thorvald Myhrvold og Randi Tjernsrud tilkjennes sakens omkostninger for herredsrett og lagmannsrett.

Ankemotparten, Skedsmo kommune, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Herredsrettens domsresultat er riktig, selv om begrunnelsen ikke er helt sammenfallende med ankemotpartens syn.

Det sentrale i saken er forelegget om å fjerne den ulovlig oppførte bygningen. De bakenforliggende vedtakene har vært påklaget på vanlig måte, og klagene er avgjort av fylkesmannen som ikke ga klagerne medhold. Bygningsrådets avslag på søknaden om byggetillatelse har vært undergitt nødvendig legalitetskontroll ved fylkesmannens behandling. Det foreligger et endelig vedtak som ikke kan overprøves av retten. Domstolene skal under ingen omstendighet sette seg i bygningsrådets sted og vurdere om byggetillatelse burde vært gitt, slik herredsretten har gjort.

Det er bygningsrådet som i henhold til plan- og bygningsloven §7 kan gi dispensasjon fra midlertidige plankrav i henhold til plan- og bygningsloven §117. Dispensasjon kan gis når "særlige grunner foreligger". I dette tilfellet fant bygningsrådet at den foreslåtte plasseringen av kårboligen ikke var akseptabel på grunn av avstanden til den øvrige gårdsbebyggelsen, og dispensasjon ble derfor ikke gitt. Det er ikke tvilsomt at hjemmelen for avslaget var i orden, og bygningsrådets skjønnsmessige vurdering av plasseringen kan ikke overprøves. Vurderingen er saklig begrunnet, og den er ikke urimelig slik herredsretten har gitt uttrykk for. Det er således ikke tale om en vilkårlig skjønnsutøvelse som gjør vedtaket ugyldig.

Det er ikke riktig som hevdet av den ankende part, at avslaget på søknaden om byggetillatelse reelt var begrunnet med kravet om at gnr 3, bnr 6 måtte tilbakeføres til hovedbølet og brukes som kårbolig. Det som sies i bygningsrådets protokoll står under avsnittet om historikk. Det var naturlig å gi denne bakgrunnen for bygningsrådets vurdering av den nye byggesøknaden. At det allerede er oppført et nytt bolighus for sønnen til en av de ankende parter på gnr 3, bnr 6 i nær tilknytning til gårdsbebyggelsen, må dessuten kunne tas i betraktning ved vurderingen av behovet for en kårbolig.

Når det gjelder forelegget etter plan- og bygningsloven §114, foreligger det en helt normal saksbehandling, og bygningsrådets reaksjon er ikke urimelig streng. De ankende parter har oppført en enebolig uten byggetillatelse, og av hensyn til konsekvensene er det nødvendig at myndighetene reagerer på en klar måte i slike tilfeller. Rettspraksis viser at Høyesterett har ført en konsekvent og streng linje i saker av denne art.

Skedsmo kommune har nedlagt slik påstand:

1. Skedsmo kommune frifinnes.

2. Skedsmo kommune tilkjennes saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten.

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn herredsretten og skal bemerke:

Retten kan prøve både lovligheten og rimeligheten av bygningsrådets forelegg etter plan- og bygningsloven §114. Dessuten kan retten prøve lovligheten av de vedtakene som ligger til grunn for forelegget. Dette omfatter spørsmålet om skjønnsutøvelsen har vært vilkårlig.

Anken retter seg i det vesentlige mot herredsrettens vurdering av bygningsrådets vedtak av 15. august 1989 med avslag på søknad om byggetillatelse for kårbolig.

Avslaget var formelt primært begrunnet med at plasseringen av kårboligen ikke var akseptabel under henvisning til plan- og bygningsloven §117 - midlertidig plankrav. Avslagsvedtaket inneholdt dessuten et påbud til søkerne om at et vedtak fattet av bygningsrådet i sak nr 248 i 1984 måtte etterkommes omgående.

Som herredsretten er lagmannsretten ikke i tvil om at de forhold som knytter seg til bnr 6 har veiet tungt ved avslaget. Etter bevisføringen legger lagmannsretten til grunn at misnøyen med at vedtaket i sak nr 248/84 ikke var etterkommet, var avgjørende for bygningsrådets vurdering av byggesøknaden i 1989, og at dette var den reelle grunnen til avslaget.

I motsetning til herredsretten finner lagmannsretten at bygningsrådet ikke var berettiget til å se forholdet omkring eneboligen på gnr 3 bnr 6 i sammenheng med søknaden om kårbolig.

Da Ingrid Myhrvold i 1983/1984 søkte om bruksendring fra hyttetomt til boligtomt for gnr 3 bnr 6, ble det fattet slikt vedtak i Skedsmo bygningsråd den 24 april 1984 (sak nr 248/84):

Endret bruk kan påregnes godkjent dersom tomten blir tilbakeført til gnr. 3, bnr. 3 og bebygges som kårbolig.

Krav fra Landbrukskontoret i Skedsmo må etterkommes.

Lagmannsretten forstår vedtaket slik at det ikke er tale om en godkjenning på bestemte vilkår. Det er derimot et uttrykk for at søkerne kunne påregne godkjennelse av en søknad om kårbolig etter at tomten var blitt tilbakeført hovedbølet.

Ingrid Myhrvold fremmet ingen søknad om sammenslåing. Hun søkte heller ikke om tillatelse til å bygge på den fraskilte parsellen. I januar 1985 overdro hun parsellen til sin dattersønn Tom Myhrvold som 13 februar 1985 sendte inn byggemelding på enebolig.I Skedsmo bygningsråds møte 21 mai 1985 ble det gitt byggetillatelse til Tom Myhrvold for oppføring av enebolig på gnr 3 bnr 6 på vanlige vilkår. I byggetillatelsen ble det ikke tatt forbehold om sammenslåing eller at eneboligen skulle tjene som kårbolig for Torgenrud gård. Det er i tillatelsen heller ikke nevnt noe om bygningsrådets vedtak i sak nr 248/84.

Da Thorvald Myhrvold og Randi Tjernsrud i 1988 fremmet søknad om oppføring av kårbolig på Torgenrud gård, var gnr 3, bnr 6 således for lengst utskilt, overdratt og bebygget, uten at det var tatt forbehold overfor erververen av parsellen. De to søkerne var uten mulighet til å kunne etterkomme eventuelle vilkår som var knyttet til gnr 3, bnr 6. Lagmannsretten ser det slik at bygningsrådet ved å dra forholdene omkring eneboligen på gnr 3, bnr 6 inn i vurderingen av søknaden om kårbolig på Torgenrud, har latt utenforliggende hensyn begrunne avgjørelsen. Vedtaket om å avslå byggesøknaden for kårbolig er dermed ugyldig, jf Rådhushospitsdommen - Rt-1933-548.

Da saken gjelder gyldigheten av fjerningsforelegget, er det nødvendig også å ta stilling til holdbarheten av den formelle begrunnelsen som er gitt for avslaget. De kommunale landbruksog helsemyndighetene hadde ikke innvendinger mot at det ble gitt tillatelse til å oppføre kårbolig på gården. Det fremgår av samtykket fra landbruksnemnda og av utslippstillatelsen fra helsekontoret at også plasseringen var vurdert, og at den kunne godkjennes.

På bakgrunn av formuleringen i bygningsrådets vedtak og bygningssjefens forutgående saksfremstilling legger lagmannsretten til grunn at bygningsrådet heller ikke hadde prinsipielle innvendinger mot oppføring av kårbolig på gården Torgenrud.

Formelt er bygningsrådets avslag begrunnet med at plasseringen ikke er akseptabel, og det er vist til plan- og bygningsloven §117 om midlertidige plankrav. I 1989 forelå det generalplan for Skedsmo kommune stadfestet i 1986. Kommuneplanen ble først godkjent 4 desember 1992. I generalplanen er eiendommen Torgenrud (gnr 3 bnr 1, 2, 3 og 5) avsatt til jordbruks-/skogsbruks-/friluftsområde. I september 1986 fattet Skedsmo herredsstyre vedtak i henhold til plan- og bygningsloven 117 om at blant annet oppføring av bygning ikke må settes i verk uten etter samtykke fra bygningsrådet før området inngår i arealdelen av kommuneplan eller reguleringsplan. Forskriften ble forlenget ved nytt vedtak av herredsstyret 19 juni 1989 med virkning inntil 30 juni 1991.

Bygningsrådets vedtak om å gi eller nekte samtykke i henhold til §117 må begrunnes. Begrunnelsen for avslag vil være at bygningsrådet mener det er behov for å avvente planleggingen før byggearbeidet kan settes i gang.

Skedsmo bygningsråd begrunnet sitt avslag med at kårboligen var foreslått plassert for langt unna gårdstunet på Torgenrud. Bygningssjefen skrev i sin innstilling bl.a.:

Hvis det ikke er særskilte forhold som taler for det, bør kårboligen plasseres på gårdstunet og ikke langt unna som i dette tilfelle. Det bør tilstrebes å unngå og legge opp til forhold som senere kan føre til utparsellering av selvstendige eneboligtomter i jordbruksområder, da disse vil være i strid med plan- og bygningsloven §117, midlertidig plankrav for Skedsmo.

Gården Torgenrud ligger forholdsvis isolert til. Det er ingen naboer bortsett fra eneboligen på bnr 6 som ligger ca 80 meter fra gårdstunet. Den nye kårboligen er plassert ved siden av eneboligen på bnr 6 og i omtrent samme avstand fra gårdstunet.

Lagmannsretten kan vanskelig se at denne plasseringen av kårboligen i forhold til gårdstunet kan vanskeliggjøre den fremtidige kommunale planleggingen i Skedsmo kommune. Bygningsrådets henvisning til plan- og bygningsloven §117 er således ikke holdbar. Lagmannsretten legger vekt på at fagmyndighetene - landbruksnemnda og helsekontoret - ikke hadde innvendinger mot plasseringen, og at søknaden gjaldt oppføring av kårbolig som var knyttet til gårdsbruket og dermed ikke kunne påregnes fradelt senere.

Dersom bygningsrådet ikke hadde hatt betenkeligheter i forhold til planleggingen og dermed ikke hadde nektet samtykke i medhold av plan- og bygningsloven §117, måtte bygningsrådet ha vurdert søknaden i forhold til plan- og bygningsloven øvrige bestemmelser. Eventuelle hindringer i regelverket kunne - når særlige grunner foreligger - ha vært løst ved en dispensasjon i henhold til loven §7. Det er lite som tyder på at dette har vært problemstillingen i denne saken.

I bygningssjefens saksfremstilling i bygningsrådssak nr 99/92 som gjelder behandlingen av klagen fra de ankende parter over pålegg om fjerning av ulovlig utført arbeid, heter det under avsnittet om "faktum i saken er følgende":

- Det kreves byggetillatelse i fortid for oppføring av bygning, jfr. loven §93. - Det kreves utslippstillatelse av bygningsrådet, jfr. §66. - Området er avsatt til landbruks- natur- og friluftsområde i tidligere midlertidig plankrav jfr. §117 og senere kommuneplan jfr. §20-6 og kan ikke bebygges med spredt bebyggelse som ikke har tilknytning til stedbundet næring, jfr. bestemmelsenes §4. I dette tilfellet er dessuten kår ikke påvist samtidig som kårbolig tidligere er godkjent og oppført på vilkår om tilknytning til gårdsdriften. - Det er bygningsrådet som fastsetter bygningens plassering, jfr. plan- og bygningsloven §70. - Bygningen er alikevel oppført uten byggetillatelse i strid med bygningslovgivningen og uten ansvarshavende, kontroll osv. - Bygningsrådets pålegg om fjerning er ikke etterkommet. - Bygningsrådets vilkår i tidligere sak på samme sted jfr. sak 248/84 er ikke etterkommet, jfr. tidl. godkjent byggesak på eiendommen.

Henvisningen til plan- og bygningsloven §70 kan tyde på at bygningssjefen i ettertid har ment at dette ville ha vært en brukbar hjemmel for bygningsrådets skjønnsutøvelse i forhold til kårboligens plassering. Begrunnelsen forelå imidlertid ikke da bygningsrådet vedtok å avslå byggesøknaden, og lagmannsretten finner å måtte se bort fra henvisningen til plan- og bygningsloven §70 som hjemmel for avslaget.

Uansett er lagmannsretten i tvil om hvor fritt bygningsrådets plasseringsskjønn kan utøves basert på en relativ ny prinsipiell holdning til kårboligers forhold til gårdstunet. De innstillende fagetatene hadde ikke innvendinger til eiernes ønske om å plassere kårboligen ca 70-80 meter fra den øvrige gårdsbebyggelsen, og herredsretten har gitt uttrykk for at den aktuelle plasseringen fremstår som bortimot ideell. Dyrkbar mark berøres bare helt uvesentlig, og beliggenheten er estetisk meget tilfredsstillende.

Lagmannsretten er enig med herredsretten. Bygningsrådets formelle begrunnelse for vedtaket fremstår som resultat av en vilkårlig skjønnsutøvelse som gir et så urimelig resultat at avslagsvedtaket kjennes ugyldig også av denne grunn.

Det må etter dette legges til grunn at bygningsrådets vedtak av 15 august 1989 er ugyldig, at det ikke foreligger omstendigheter som tilsier at det ikke skulle ha vært innvilget byggetillatelse, og at det lovstridige forhold som foreligger fra de ankende parters side, er det rent formelle at bygningen ble oppført sommeren 1989 uten at bygningstillatelse var gitt.

På dette grunnlag blir forelegget kjent ugyldig.

Anken har ført frem og de ankende parter har fått medhold i sin prinsipale påstand. Saken er vunnet fullstendig, og i medhold av tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172 første ledd dømmes Skedsmo kommune til å erstatte motpartens saksomkostninger både for herredsrett og lagmannsrett. Advokat Bjerring har levert omkostningsoppgave på tilsammen kr 108049,- hvorav salær for herredsretten utgjør kr 55000,- og salær for lagmannsretten kr 45000,-. *I tillegg kommer ankegebyr på kr 11875,-.

Omkostningsoppgaven er gjort kjent for ankemotparten, som ikke har hatt bemerkninger. Omkostningsoppgaven legges til grunn for rettens salærfastsettelse.

Dommen er enstemmig.

• Rettet 7. september 1994 i medhold av tvistemålsloven §156.

Slutning

1. Skedsmo bygningsråds vedtak av 11. juni 1992 i sak nr 263/92 kjennes ugyldig.

2. Skedsmo kommune betaler *119924, - etthundreognittentusennihundreogtjuefire - kroner i saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett til Thorvald Myhrvold og Randi Tjernsrud med oppfyllelsesfrist 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

• Rettet 7. september 1994 i medhold av tvistemålsloven §156.