RG-1996-1311
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1995-11-27 |
| Publisert: | RG-1996-1311 (265-96) |
| Stikkord: | Arbeidsforhold |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Sarpsborg byrett Nr. 94-00529 - Borgarting lagmannsrett LB-1995-00826 A. (Se RG-1996-1311) |
| Parter: | Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Knut Rognlien). Motpart: Østfold fylkeskommune (Prosessfullmektig: Advokat Bernt K. Roald). |
| Forfatter: | Lagdommer Egil F. Jensen, formann, Lagdommer Karl Eilert Sundt-Ohlsen, Ekstraordinær lagdommer Sigurd Müller, 2 meddommere |
| Lovhenvisninger: | Arbeidsmiljøloven (1977) §16, §61A, §62, Tvistemålsloven (1915) §180, Skadeserstatningsloven (1969) §2-1, §11, §12, §13, §14, §30, §7, §8, §9 |
Dom:
Saken gjelder spørsmål om et arbeidsforhold er brakt til opphør ved at arbeidstaker uten gyldig grunn har unnlatt å møte frem på arbeid, og i den forbindelse om det foreligger en forutgående, usaklig endringsoppsigelse.
Østfold Sentralsykehus, divisjon psykiatri, som har sin hovedvirksomhet ved Veum i Fredrikstad, i det følgende også omtalt som Veum sykehus, tilbød den 20. april 1989 A stilling som miljøterapeut ved den såkalte sterkavdelingen (post 11) med tiltredelse 7. august s. å. Sterkavdelingen, som skulle ta seg av særlig vanskelige og/eller farlige pasienter, var på det tidspunkt ennå ikke etablert, og A ble derfor gjort oppmerksom på muligheten for at han måtte vikariere ved annen sykepost inntil avdelingen ble åpnet. A aksepterte tilbudet.
A begynte ved Veum sykehus den 7. august 1989. Sterkavdelingen var ennå ikke drift, og A ble derfor i første omgang satt til arbeid ved post 12. Der var han inntil 1. januar 1990 da han tok til ved sterkavdelingen. Han arbeidet ved flere ulike poster inntil han i juni 1992 ble overført til aktivitetsavdelingen. I oktober 1992 ble han sykmeldt. Etter friskmelding i november 1993 unnlot han å ta arbeidet opp igjen. Sykehuset betraktet dette som ulegitimert fravær og vurderte å si ham opp. Noe slikt vedtak ble imidlertid ikke truffet.
A mente overføringen til aktivitetsavdelingen var en usaklig endringsoppsigelse. Ved stevning av 17. juni 1994 til Sarpsborg byrett reiste han sak mot Østfold fylkeskommune med påstand om at oppsigelsen av ham som miljøterapeut/ hjelpepleier ved akuttavdelingen, som omfatter postene 9, 10, 11 og 12, skulle kjennes ugyldig, samt med tilkjennelse av lønn fra 1. november 1993 og oppreisning/erstatning etter arbeidsmiljøloven (aml.) §62 annet ledd. Fylkeskommunen tok til motmæle.
Sarpsborg byrett avsa den 30. januar 1995 dom med slik domsslutning:
1. Østfold Fylkeskommune frifinnes.
2. A betaler saksomkostninger til Østfold Fylkeskommune ved advokat K. Roald, Tønsberg, med kr 59.700 - kronerfemtinitusensjuhundre 00/100- innen 2 - to uker fra dommens forkynnelse.
Om sakens nærmere enkeltheter vises til byrettens dom og lagmannsrettens merknader nedenfor.
A har rettidig anket dommen til lagmannsretten p. g. a. feil bevisbedømmelse og rettsanvendelse.
Ankeforhandling ble holdt i Fredrikstad i dagene 24.-27. oktober 1995. Retten var satt med to arbeidslivskyndige meddommere idet partene var enige om at to meddommere var tilstrekkelig. A møtte og avga forklaring. Fylkeskommunen var representert ved direktør Kåre Høye ved divisjon psykiatri, som avga vitneforklaring. I tillegg ble det avhørt 24 vitner, hvorav 6 er nye for lagmannsretten. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken. Saken står i det alt vesentlige i samme stilling for lagmannsretten som for byretten.
Den ankende part - A - har ved sin prosessfullmektig i hovedtrekk anført:
Saken gjelder sykehusets beslutning om å overføre A fra post ved akuttavdelingen til aktivitetsavdelingen. Det hevdes at denne beslutningen ikke kan treffes i medhold av arbeidsgiverens styringsrett. Avgjørelsen må bedømmes som en endringsoppsigelse som savner saklig begrunnelse.
I forbindelse med rammene for arbeidsgiverens styringsrett er det vist til en rekke rettsavgjørelser og juridisk teori, herunder RG-1994-492 der det bl.a. slås fast at manglende arbeidsprestasjoner fra arbeidstakerens side som skyldes en aktuell konflikt, ikke kan medføre at styringsretten gis en vesentlig videre rekkevidde. Det sentrale er ellers hvorvidt stillingens grunnpreg endres. En rekke omstendigheter illustrerer at det foreligger en vidtgående endring i nærværende tilfelle.
A var tilsatt for å arbeide med spesielt farlige/ vanskelige pasienter ved sterkavdelingen. Arbeidet ved aktivitetsavdelingen, som ikke er en sengepost, er ganske annerledes idet det består av arbeidsopplæring og - trening. Ved sterkavdelingen hadde han også fra tid til annen lederansvar. Forbeholdet ved tilsettingen kan ikke gi grunnlag for en så radikal omlegging av arbeidsoppgavene. Det er for øvrig ikke grunnlag for å betegne A som ufaglært. Stillingsbetegnelsen miljøterapeut ble valgt av lønnsmessige grunner.
A ble overført til en "tom", konstruert stilling ved aktivitetsavdelingen til tross for at det var større behov for å styrke bemanningen ved akuttavdelingen. Vikar ble således ikke satt inn ved aktivitetsavdelingen under hans sykmelding i 1992-93.
Aktivitetsavdelingen skal fortrinnsvis besettes av tilsatte med utdanning som ergo- eller arbeidsterapeut. A har ingen slik utdanning. Arbeidet var uansett ikke spesielt utfordrende eller krevende. Dertil kom at han manglet de viktigste forutsetninger for å fylle stillingen: motivasjon og initiativ.
Overføringen medførte en betydelig lønnsreduksjon. A mistet natt- og skifttillegg med opp mot kr 45.000 pr. år. Alle miljøterapeuter ved sengepost har tillegg for kveldsarbeid. A var avhengig av disse tillegg for å opprettholde den lønn han hadde før han begynte ved Veum. I denne forbindelse er vist til en dom avsagt av Asker og Bærum herredsrett den 1. juni 1992. Overføringen medførte også en degradering av A idet tilsettingen ved sterkavdelingen bygget på at han var personlig skikket for dette arbeidet. Alt peker i retning av at tilbakeføring til arbeid ved akuttavdelingen ikke var aktuelt i overskuelig fremtid. Overføringen var ellers i strid med den individuelle avtale som ble inngått da A ble anvist stilling ved post 10. Denne forutsatte at A skulle arbeide ved post 10 i ett år.
Overføringen til aktivitetsavdelingen manglet saklig begrunnelse. Brudd på alarminstruksen er ikke godtgjort idet det ikke forelå noen klar instruks eller praksis i 1992, verken m. h. t. hvordan man skulle forholde seg ved falsk alarm, eller om mannlig nattvakt fortrinnsvis skulle løpe til alarmstedet. A tok for øvrig opp disse spørsmål som ble avklart på møter i slutten av mars 1992. I møtene er ikke anført at A inntil dette tidspunkt hadde brutt instruksen. Brudd på alarminstruksen er heller ikke nevnt i sykehusets brev av 8. desember 1992 der overføringen til aktivitetsavdelingen er begrunnet.
Anførslene om samarbeidsproblemer er helt generelle. Dette er ikke tilstrekkelig. Bare i forhold til B er forholdet konkretisert, men problemene mellom dem kan like gjerne skyldes B. En rekke andre vitner har forklart at de ikke hadde vanskelig for å samarbeide med A. Sykehusledelsen var dessuten klar over at overføringen av A til post 10 var betenkelig ettersom B da ble skilt fra en nattvakt som ikke ønsket å forlate posten, og som B hadde fungert godt sammen med.
Mulig uro og konflikt ved sterkavdelingen kan ikke begrunne overføringen fordi dette var en følge av ledelsens mangelfulle håndtering av As kritikk. Ledelsen, spesielt avdelingsoverlegen, gjorde lite for å møte kritikken på en saklig og forsvarlig måte, f. eks. ved å innskjerpe forskriftene om bruk av tvangsmidler og instruere de tilsatte om hvordan disse er å forstå. As kritikk var berettiget og nødvendig for å oppnå endringer, og det var uakseptabelt at oppmerksomheten i stedet ble rettet mot ham, bl.a. med antydning om at han var psykisk syk. Det er heller ikke grunn til å bebreide A for den fremgangsmåte og den form han benyttet. Fylkeslegen og kontrollkommisjonen ble først kontaktet etter at A forgjeves hadde påtalt forholdet internt. At han brukte sterke ord, må ses på bakgrunn av at han påtalte straffbare handlinger som legemsfornærmelse og frihetsberøvelse. Det tidligere pasientombud har for sin del ikke vurdert As språkbruk som upassende.
Sakens kjerne er at A påtalte klare brudd på pasientenes rettigheter og holdt fast ved sin oppfatning inntil forbedringer var gjennomført. Ledelsen og en del av det øvrige personale, som ikke kan ha vært tilstrekkelig skolert på dette området, møtte As engasjement med usikkerhet, uro og en følelse av å være overvåket. Av den grunn ønsket de A bort fra akuttavdelingen.
At A etter hvert kan ha blitt oppfattet som passiv, har sammenheng med at han ikke nådde frem med sin kritikk. As tanker om intim pleie, spesielt av eldre pasienter, var aldri noe problem for sykehuset. Dette kan ikke ha vært motiverende for sykehuset i 1992.
A møtte ikke frem til arbeidet ved aktivitetsavdelingen etter at han var blitt friskmeldt i november 1993. Så vel A som overlegen for bedriftshelsetjenesten var imidlertid av den klare oppfatning at sykdommen var en følge av konflikten ved sykehuset, og at han igjen ville bli syk dersom han gjenopptok arbeidet ved aktivitetsavdelingen. Ifølge Friberg "Arbeidsmiljøloven" (1993) 132 har en arbeidstaker i henhold til aml. §16 nr. 1 fjerde ledd en absolutt rett til å avbryte arbeidet dersom han anser at han ikke kan fortsette uten fare for liv eller helse. Sykehuset pliktet å bedre forholdene allerede da problemene oppsto, jfr. aml. §7, §8, §9, §11, §12, §13, §14. I all fall burde det vært gjort noe da det ble klart at A ikke kunne komme tilbake uten å sette sin helse i fare. Dette ga A beskjed om i brev av 28. oktober 1993 der han henviste til bedriftshelsetjenesten. Var personalsjefen usikker på hva A mente, burde han kontaktet bedriftshelsetjenesten som etter aml. §30 har ansvar for forebyggende helsearbeid. Av dette følger at As fravær ikke var ureglementert. Han har således ikke brakt arbeidsforholdet til opphør, og det er da ikke grunnlag for å holde lønnen tilbake.
Fylkeskommunen har aldri sagt opp A. Selv om fraværet anses som ureglementert, anføres derfor subsidiært at fylkeskommunens avgjørelse må underkjennes ettersom stevning er uttatt innen lovens frist. Og A må i en slik situasjon ha krav på lønn. Av ham kunne ikke kreves mer enn at han skulle stille sin arbeidskraft til disposisjon ved akuttavdelingen.
A bestrider fylkeskommunens krav om at arbeidsforholdet uansett skal bringes til opphør i medhold av aml. §62 første ledd, annet punktum. Det vil ikke være åpenbart urimelig om A fortsetter i tjenesten. Dette følger av Rt-1988-959 der det fremgår at de forhold som ligger til grunn for en usaklig oppsigelse, ikke kan trekkes inn ved vurderingen av om arbeidsforholdet bør fortsette eller ikke. Subsidiært anføres at det ikke vil være urimelig om A får fortsette i andre stillinger i fylkeskommunen.
A krever erstatning etter aml. §62 annet ledd. Etter omstendighetene bør erstatningen også omfatte ikkeøkonomisk skade og tap. Hans berettigede kritikk har ført til at han er blitt stemplet som psykisk syk. Avdelingsoverlegen har i den forbindelse benyttet seg av fortrolige opplysninger fra en medarbeidersamtale. Dette har virket infamerende og sårende, og det har påført A en psykisk belastning. Generelt er han blitt motarbeidet og omplassert i en tom, konstruert stilling, noe som har resultert i langvarig sykdom. Sykehuset har heller ikke gitt noen dekkende begrunnelse for omplasseringen til tross for at A ba om det ved flere anledninger. Erstatningen må også gi kompensasjon for de tillegg A mistet.
Det kan ikke være tvilsomt at As sykdom skyldtes sykehusets behandling av ham. Rett nok hadde han tidligere vært deprimert, men sykehusets opptreden må ses som den vesentlige og utløsende årsak. Dette er tilstrekkelig for å konstatere årsakssammenheng, jfr. Rt-1992-64.
Selv om As krav ikke skulle føre frem etter arbeidsmiljøloven, anføres subsidiært at han uansett har krav på erstatning, så vel for økonomisk som ikkeøkonomisk skade og tap. I denne sammenheng er vist til Fanebust "Oppsigelse i arbeidsforhold" (1989) 340 og de 3 høyesterettsdommer det der er vist til, særlig Rt-1965-763. Disse gir uttrykk for et ulovfestet prinsipp om at arbeidsgiveren - selv om oppsigelsen er saklig begrunnet - kan pådra seg erstatningsansvar dersom det fremsettes uholdbare beskyldninger mot arbeidstakeren. Dette erstatningsrettslige prinsipp er ikke falt bort ved vedtakelsen av skadeserstatnings- eller arbeidsmiljøloven. Prosessuelt er det heller ingen ting i veien for å fremme et slikt krav i en sak etter arbeidsmiljøloven. M.h.t. aml. §61A første ledd, annet punkt anføres at kravet står i innbyrdes sammenheng med hovedkravet. Reelle hensyn tilsier også at et slikt krav bør kunne tas med i en arbeidsrettssak.
Den ankende part har nedlagt slik endelig påstand:
1. Oppsigelsen av A som miljøterapeut/ hjelpepleier ved Akuttavdelingen, Østfold Psykiatriske Sykehus er ugyldig.
2. Østfold fylkeskommune forpliktes til å betale A lønn fra 1. november 1993 inkludert skifttillegg fra 15. juni 1992, begrenset oppad til kr 528.000,-, med tillegg av 12 % morarente fra 15. mai 94 til betaling skjer.
3. Østfold fylkeskommune forpliktes til å betale A erstatning/oppreisning, fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til kr 550.000,-
4. Østfold fylkeskommune forpliktes til å betale sakens kostnader til det offentlig.
Ankemotparten - Østfold fylkeskommune - har ved sin prosessfullmektig i det vesentlige anført:
Fylkeskommunen anså det ikke nødvendig å gå til oppsigelse av A etter at hans ulovlige fravær var et faktum. Det foreligger derfor ingen oppsigelse. Fylkeskommunen er likevel enig i at en slik sak skal behandles som en oppsigelsessak.
Fylkeskommunen hevder at omplasseringen av A til aktivitetsavdelingen lå innenfor arbeidsgiverens styringsrett. Grunnpreget i As stilling ble ikke endret, jfr. Dege "Arbeidsgivers styringsrett" bind I (1995) 250-289 og de rettsavgjørelser det der er vist til.
As arbeidsavtale er generelt formulert. Han ble tilsatt som miljøterapeut tilknyttet sterkavdelingen, men det ble tatt forbehold om endringer. A kunne følgelig pålegges et mangfold av arbeidsoppgaver. Det grunnleggende synspunkt er ellers at arbeidsgiveren må kunne råde over tilgjengelige ressurser. Så fremt arbeidsgiveren holder seg innenfor styringsretten, kreves ikke mye før beslutningen må godtas som saklig.
A ble omplassert til en annen avdeling ved sykehuset. Dette reiser ingen problemer, jfr. Dege 288-289. A har videre beholdt tittel og grunnlønn. At han har mistet diverse skifttillegg som skal gi kompensasjon for særlig ulempe eller risiko, kan ikke være avgjørende. Dommen fra Asker og Bærum herredsrett, er ikke sammenlignbar. A ble for øvrig opprinnelig tilsatt i dagstilling. Og fylkeskommunen var innstilt på å drøfte muligheten for at A fikk beholde sine tillegg etter at han var overført til aktivitetsavdelingen.
A ble tilsatt som miljøterapeut, ikke hjelpepleier. At han faktisk fikk pleiefunksjoner, kan ikke være avgjørende. Stillingsbetegnelsen miljøterapeut avspeilte hans pedagogiske utdanning. Denne kunne han nyttiggjøre seg i aktivitetsavdelingen der virksomheten er lagt bredt opp, og der man gjennom arbeidsterapi søker å aktivisere, stimulere og gi pasientene konkret arbeidsopplæring. Selv om A har uført andre arbeidsoppgaver ved de enkelte poster, hevdes det at det er tale om likeverdige arbeidsoppgaver for en miljøterapeut.
Av betydning er også det faktum at overføringen til aktivitetsavdelingen var midlertidig, jfr. at arbeidsgiveren har større frihet til å bestemme tidsbegrensede omplasseringer. For å løse den akutte konflikten ved post 10 bestemte man seg for å prøve A i aktivitetsavdelingen. Det forelå en ekstraordinær situasjon der noe måtte gjøres. Dette var bedriftshelsetjenesten enig i.
Omplasseringen til aktivitetsavdelingen kan ikke oppfattes som noen degradering av A. Tidligere hadde han stort sett utført samme arbeidsoppgaver som ufaglærte assistenter, og hans pedagogiske utdanning ble ikke brukt. Arbeidsoppgavene i aktivitetsavdelingen var egnet for en pedagog. Det faglige miljø var godt, og A ville møte interessante oppgaver med utfordringer og utviklingsmuligheter.
Omplasseringen var saklig begrunnet. Konklusjonen må bli den samme om sykehusets avgjørelse bedømmes som en endringsoppsigelse. A ble ikke fratatt arbeid og inntektsgrunnlag. Det var heller ikke noe å si på sykehusets saksbehandling. Sykehuset hadde tidligere stilt seg velvillig til ønsker fra A om å skifte tjenestested/vaktordning. Før avgjørelsen ble truffet, ble det avholdt et møte der konflikten ble drøftet og der A fikk anledning til å si sin mening.
Endringen var begrunnet i konflikten ved post 10, og den alene. Den andre nattvakten - B - var i ferd med å sykmelde seg, og nattoversykepleieren ville frasi seg det faglige ansvaret. B eller A måtte flyttes. Da var det naturlig å velge A som bare hadde vært i stillingen noen måneder. De fleste så ordningen som en god løsning, også representanten for personalforeningen. Ettersom A tidligere hadde hatt problemer ved andre poster, kunne det ikke være aktuelt å gjøre et nytt forsøk i akuttavdelingen.
A må tillegges hovedansvaret for samarbeidsproblemene. Han diskuterte instrukser i stedet for å følge dem, og han forsømte seg når alarmen ble utløst. Han trakk seg også fra samarbeidet med B idet han for det meste oppholdt seg i dagligstua. I det hele viste han en protesterende holdning som kan forklares med hans særegne væremåte. Det er anført at han generelt opptrådte illojalt og at han gjorde lite for å fremme samarbeidet mellom de tilsatte. Hans skriftlige form med sterke ord og utfall virket også konfliktskapende og skapte usikkerhet blant de øvrige. Dertil kom at han i mange situasjoner virket unnvikende i direkte konfrontasjoner.
Avgjørelsen var ikke basert på utenforliggende eller usaklige hensyn. Det er ikke noe grunnlag for å hevde at omplasseringen kom som en reaksjon mot As kritikk av forholdene ved post 11. Tvert imot fortjener A ros for at han tok opp disse spørsmål. Det erkjennes også at A har mange positive egenskaper som særlig kommer til uttrykk ved samhandling i nære relasjoner mellom få impliserte.
As fravær høsten 1993 må betraktes som ulegitimert. Aml. §16 ble aldri påberopt overfor arbeidsgiveren. At forholdet tas opp med bedriftshelsetjensten, er ikke det samme som at forholdet gjøres kjent for arbeidsgiveren. Og det kan ikke være opp til arbeidstakeren å vurdere med endelig virkning om arbeidet er helsefarlig eller ikke. Arbeidet ved aktivitetsavdelingen kan uansett ikke anses som farlig.
Ettersom A uteble uten lovlig grunn, har han selv brakt arbeidsforholdet til opphør. Bl. a. av denne grunn ble det aldri fattet noe vedtak om oppsigelse. Subsidiært fremholdes at fylkeskommunen ville hatt saklig grunnlag for å treffe slikt vedtak.
Uten hensyn til hvorvidt vilkårene for oppsigelse forelå, kreves at As arbeidsforhold må bringes til opphør i medhold av aml. §62 første ledd, 2. punktum. Som følge av den situasjon som har oppstått, vil det være åpenbart urimelig om arbeidsforholdet skulle fortsette.
Kjennes sykehusets avgjørelse usaklig, vil A kunne kreve erstatning etter aml. §62 annet ledd. I så fall bør det bare være tale om et mindre beløp, og i hvert fall ikke mer enn kr 100.000. I denne forbindelse er bl.a. pekt på at A ikke har gjort noe av betydning for å begrense tapet. Inntekt kunne han skaffet seg ved å gå tilbake til arbeidet ved aktivitetsavdelingen. Nytt arbeid har han først søkt i 1995.
Bedømmes avgjørelsen som saklig, må A i tilfelle falle tilbake på de ordinære erstatningsrettslige regler. Etter vedtakelsen av arbeidsmiljøloven kan ansvar ikke lenger baseres på eldre høyesterettsdommer. Uansett bestrides at det foreligger noe grunnlag for å tilkjenne A erstatning for økonomisk tap. Hva angår ikkeøkonomisk tap, må A ta dette opp med den person som hevdes å ha krenket ham.
Ankemotparten har nedlagt slik påstand:
Prinsipalt:
1. Sarpsborg byretts dom av 30. januar 1995 i sak 94-00529 A stadfestes.
2. A dømmes til å betale sakens omkostninger for lagmannsretten.
Subsidiært:
1. As ansettelsesforhold opphører fra det tidspunkt retten bestemmer.
2. Hver av partene bærer sine egne saksomkostninger.
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten og skal bemerke:
Saken har vært lagt bredt opp fra den ankende parts side med spesiell vekt på As engasjement i 1991 angående forholdene ved post 11. Dette er gjort fordi det hevdes å foreligge en sammenheng mellom konflikten i 1991 og overføringen til aktivitetsavdelingen i 1992. Lagmannsretten vil på denne bakgrunn gi en oversikt over As tilknytning til Veum i årene 1989 til 1993, og retten vil også knytte noen merknader til konflikten i 1991.
A tok lærerprøven i 1975 og avsluttet 1. avdeling spesialpedagogikk i 1982. På 1980-tallet arbeidet han i 7 år i undervisningsstilling ved Ullersmo landsfengsel. Fra 1987 til høsten 1989 var han tilsatt som miljøterapeut ved Bråten behandlingshjem for ungdom.
Etter søknad ble A i april 1989 tilbudt stilling som miljøterapeut ved sterkavdelingen (post 11) ved Veum, med tilsetting i Østfold fylkeskommune. I tilbudet var presisert at sykehuset forbeholdt seg retten til å gjøre endringer i "vaktordningen og tjenestested". A aksepterte tilbudet.
A begynte i arbeid ved Veum den 7. august 1989. Frem til 1. januar 1990, da sterkavdelingen, som hører til akuttavdelingen, ble åpnet, tjenestegjorde han ved post 12. Ved sterkavdelingen virket han frem til høsten 1991, dels i dag- og dels i nattstilling. I denne tiden var det en del uro ved posten som bl.a. hadde sammenheng med sykehusets bruk av tvangsmidler overfor pasientene, særlig mekaniske tvangsmidler som belter og remmer. A, men også andre tilsatte, mente at sykehuset i for stor utstrekning benyttet tvangsmidler, og at dette skjedde på et tilfeldig grunnlag. Dette tok han opp internt og også i flere brev til fylkeslegen og kontrollkommisjonen i 1991. Uroen var en medvirkende årsak til at det i oktober og november 1991 ble foretatt særlig tilsyn med Østfold Sentralsykehus, divisjon psykiatri. Tilsynet ble utført av en gruppe på 3 personer, blant dem stadsfysikus i Oslo, som avla rapport den 11. desember 1991. I rapporten skriver gruppen at den har inntrykk av at det innen visse kretser i divisjon psykiatri "fortsatt eksisterer en noe mangelfull forståelse av alvoret i det å frata medmennesker frihet i bevegelse og valg av behandling". Videre ble påpekt "mangelfull og slurvete utfylling av tvangsprotokoller, forordnelse av tvangsbruk på forhånd "for sikkerhets skyld"", og gruppen fant at det forelå "grunn til å utøve betydelig kritikk mot den praksis som har fått lov til å fortsette grunnet mangelfull kontroll". I konklusjonen om bruk av tvangsmidler heter det at "tvangsmidler er i for stor grad benyttet på svakt grunnlag. .... Oppfølgning og kontroll har ikke vært betryggende".
Før tilsynet ble etablert, hadde A den 29. august 1991 en samtale med fylkespsykiateren. Han skrev deretter den 2. september til sykehuset og ga uttrykk for at mye tydet på at hans "disposisjoner (hadde) hatt utilsiktede personalmessige konsekvenser". Han pekte videre på at muligheten for å markere faglig uenighet var oppbrukt. På denne bakgrunn ba han om å få forlate post 11. Dette ble imøtekommet idet A fra 21. oktober midlertidig ble overført til stilling som miljøterapeut ved post 18. Etter As ønske ble han så fra 6. januar 1992 overført til nattstilling ved post 10. Også dette var ment som en midlertidig ordning med en tidsramme på ett år.
Tilsynsrapporten avdekket omfattende og alvorlige feil og mangler ved sykehusets pasientbehandling, bl.a. med hensyn til bruk av mekaniske tvangsmidler som A særlig hadde vært opptatt av. Retten legger følgelig til grunn at As engasjement i 1991 fullt ut var berettiget. Etter rettens skjønn fortjener A anerkjennelse for å ha tatt opp disse rettssikkerhetsspørsmål av stor praktisk og prinsipiell betydning for en sårbar pasientgruppe og holdt problemstillingene levende over lengre tid. Det foreligger videre ikke noe grunnlag for å bebreide A for å ha tatt kontakt med fylkeslegen og kontrollkommisjonen etter at han selv mente at han ikke nådde frem i forhold til sykehusets tilsatte. Tvert imot måtte det i en slik situasjon være naturlig å bringe inn eksterne kontrollinstanser. Hans handlinger kan klarligvis ikke oppfattes som illojalitet overfor arbeidsgiveren.
I en sak av denne art må en i utgangspunktet godta at det benyttes sterke enkeltord og tilspissede formuleringer. I det alt vesentlige ser lagmannsretten det slik at As brev i sakens anledning ligger innenfor en akseptabel ramme. Det finnes likevel formuleringer som helst burde vært unngått. As brev kan nok også vitne om en noe selvhevdende personlighet med ukritisk holdning til egne oppfatninger og vurderinger.
A oppfattet det slik at hans kritikk ikke ble tatt på alvor. Det er nok så at han fra enkelte tilsatte møtte motstand. Lagmannsretten sitter likevel igjen med det hovedinntrykk at de fleste av hans kolleger var villige til å høre på ham og diskutere disse vanskelige spørsmål, og at de i det store og hele inntok en saklig holdning. Det er også fremkommet opplysninger som tyder på at bruken av tvangsmidler var redusert allerede i begynnelsen av 1991, før A skrev de fleste brevene om dette spørsmålet. At A følte at han ikke ble tatt alvorlig, kan nok for øvrig til en viss grad skyldes hans noe spesielle reaksjonsmønster.
A ba om å bli forflyttet fra post 11. Denne avgjørelsen er isolert sett således ikke omtvistet. Overføringen til post 10 var også i samsvar med As ønskemål.
A arbeidet ved post 10 fra 6. januar til 16. april da han ble sykmeldt. I løpet av denne relativt kortvarige perioden oppsto det samarbeidsproblemer mellom A og den andre nattvakten, B . Forholdet mellom dem var preget av manglende kommunikasjon idet de kunne være på vakt i 10 timer uten å veksle ett ord. Dette hadde sammenheng med at A foretrakk å sitte i dagligstua mens B for det meste oppholdt seg på personalrommet. Mellom nattvaktene oppsto det også uenighet om hvordan de skulle forholde seg når alarm ble utløst ved annen post, og m.h.t. grensesetting overfor pasientene. Samarbeidsproblemene ble vurdert som så vidt alvorlige at de ble tatt opp i møter den 24. og 31. mars 1992. I det siste møtet var B og A til stede sammen med bl.a. oversykepleier og avdelingssykepleieren. Problemene ble drøftet, men ifølge det referat som oversykepleieren satte opp, kom man ikke frem til noen løsning. Av referatet fremgår at B opplevde arbeidssituasjonen som vanskelig og at hun "grudde seg for å gå på jobb". A tok opp problemene i et brev 15. april til oversykepleieren. Brevet er sterkt argumenterende og viser liten forståelse for den konflikt som var oppstått og hvordan den i tilfelle kunne løses. Neste dag ble han sykmeldt.
Den 10. juni 1992 ble det avholdt et møte der bl.a. personalsjefen, sjefssykepleieren, A, overlegen for bedriftshelsetjenesten og en representant for personalforeningen var til stede. Fra sykehusledelsens side ble uttalt at konflikten ved post 10 var så tilspisset at en av nattvaktene måtte flyttes, og at dette måtte bli A. I møtet ble det trolig også gitt signal om at det kunne være aktuelt å flytte A bort fra pleietjeneste. Den formelle beslutning om overføring av A til aktivitetsavdelingen ble tatt den 15. juni. Ved denne avdelingen startet A som miljøterapeut den 31. august 1992 etter at han var friskmeldt.
Aktivitetsavdelingen er en felles avdeling for hele sykehuset der pasienter fra de enkelte poster oppholder seg på dagtid. Siktemålet er å aktivisere pasientene i vid forstand og gjøre dem så funksjonsdyktige som mulig. Avdelingen er delt i en arbeidsterapi- og en industriavdeling. A ble plassert ved industriavdelingen.
A var ikke tilfreds med den nye stillingen. I påfølgende korrespondanse med sykehuset var han spesielt opptatt av å få en nærmere begrunnelse for overføringen til aktivitetsavdelingen. I svarbrev fra sykehuset ble samarbeidsproblemer angitt som grunn for overføringen. Den 19. oktober 1992 ble A sykmeldt. I denne tiden reiste han aldri direkte protest mot overføringen fra post 10. Søksmål ble først tatt ut i juni 1994.
Hovedspørsmålet i saken gjelder sykehusets beslutning om å overføre A fra akuttavdelingen til aktivitetsavdelingen. Det er omtvistet hvorvidt en slik beslutning kan treffes innenfor rammene for arbeidsgiverens styringsrett, eller om den må bedømmes som en endringsoppsigelse.
Arbeidsgiverens styringsrett er inngående behandlet av Dege i den bok som er nevnt foran. Her fremgår, med henvisning til tidligere teori og praksis, at arbeidsgiveren ikke ensidig kan regulere den tilsattes arbeidsområde slik at stillingens grunnpreg blir et vesentlig annet enn det arbeidsavtalen direkte eller indirekte opererer med. De sentrale elementer i denne forbindelse vil være tittel, lønn og faktiske arbeidsoppgaver. Er det tale om midlertidige endringer, vil arbeidsgiveren ha en mer vidtgående styringsrett enn i de tilfelle der det legges opp til varige ordninger.
Lagmannsretten konstaterer at A beholdt sin tittel som miljøterapeut og sin grunnlønn. Derimot gikk han glipp av forskjellige skifttillegg som han hadde hatt i varierende grad under arbeid ved de ulike poster. Tillegg av denne art er imidlertid ikke direkte regulert eller omtalt i arbeidsavtalen, og retten finner ikke sannsynliggjort at tilståelse av slike tillegg var en avgjørende forutsetning fra As side for at han aksepterte tilsettingsforholdet. Tar man i tillegg i betraktning at skifttillegg er ment som kompensasjon for ubekvem arbeidstidsordning, noe A ikke hadde ved aktivitetsavdelingen, kan bortfallet av disse tillegg vanskelig oppfattes som noe vesentlig innhugg i As rettigheter. Asker og Bærums herredsretts dom av 1. juni 1992 kan ikke tilsi noen annen konklusjon. I denne dommen er lagt til grunn at arbeidsgiveren ensidig fratok arbeidstakeren en betydelig bilgodtgjørelse som var gjort til en del av den individuelle arbeidsavtalen.
As faktiske arbeidsoppgaver ble relativt sterkt omlagt ved overføringen. Mens han tidligere for det meste hadde utført ordinære pleie- og tilsynsfunksjoner, ble han nå satt til å tilrettelegge aktiviteter for pasientene, fortrinnsvis enkel industriproduksjon og andre håndarbeidsaktiviteter. Retten legger imidlertid til grunn at de tilsatte ved aktivitetsavdelingen var gitt utstrakt frihet til å selv å foreslå og gjennomføre aktiviteter over et bredt spektrum. Overføringen til aktivitetsavdelingen kan videre ikke anses som noen degradering av A, og han ble heller ikke fratatt lederfunksjoner som han hadde i kraft av stillingen som miljøterapeut ved pleiepost. At han fra tid til annen hadde "ansvarsvakter", legger retten liten vekt på. For retten er det også av betydning at A hadde arbeidet ved flere poster over relativt korte perioder med skiftende arbeidsoppgaver. Selv om han tidligere bare hadde vært ved pleiepost, var han således ikke blitt fast innarbeidet i et bestemt arbeidsopplegg. As pedagogiske utdanning må også kunne trekkes inn som et poeng i denne forbindelse. Det må være grunn til å anta at han ville kunne ha minst like stort utbytte av slik utdanning ved aktivitetsavdelingen som ved pleiepost. Tar en dertil hensyn til at overføringen til aktivitetsavdelingen var gjort midlertidig for 6 måneder og at fylkeskommunen hadde betinget seg retten til å gjøre endringer i "vaktordningen og tjenestested", finner lagmannsretten etter en helhetsvurdering at overføringen ikke kan anses som en endringsoppsigelse. Arbeidsmiljøloven oppsigelsesregler kommer følgelig ikke til anvendelse. Retten tilføyer at sykehusets beslutning av 16. desember 1991 om at A skulle arbeide i ett år ved post 10 fra 6. januar 1992, må anses truffet i kraft av arbeidsgiverens styringsrett, uten å ha blitt gjort til en del av As individuelle arbeidsavtale. Denne beslutningen kunne således ikke frata sykehuset muligheten for å gjøre endringer før dette året var ute.
Partene er enige om at også avgjørelser som treffes i kraft av arbeidsgiverens styringsrett må ha saklig forankring. Retten slutter seg til dette.
Ved post 10 var det oppstått alvorlige samarbeidsproblemer mellom de to nattvaktene. Etter flere samtaler med de involverte kom ledelsen til at konflikten ikke kunne fortsette. Lagmannsretten deler ubetinget denne vurderingen. Nattvaktene var ikke i stand til å kommunisere, og det var oppstått et motsetningsforhold mellom dem som gjorde det uforsvarlig å la dem gå vakter sammen. Løsningen måtte nødvendigvis være å flytte en av dem. At dette ble A, fremstår etter forholdene som naturlig og rimelig, uten at det for lagmannsretten er nødvendig å gå dypere inn i årsakene til konflikten eller drøfte om A ved en eller flere anledninger brøt instruks eller tjenesteordning. For lagmannsretten er det tilstrekkelig å peke på at A utvilsomt må tilskrives en vesentlig del av ansvaret for de problemer som oppsto. Retten legger i denne sammenheng til grunn at A etter hvert utviklet en form for mistenksomhet overfor ledelsen og enkelte tilsatte, og at dette ga seg utslag i manglende kommunikasjon og tilbaketrekning. Hans reaksjoner viser også at han ikke hadde lett for å drøfte mer trivielle spørsmål som jevnlig oppstår på en arbeidsplass. Subjektivt kan A ha oppfattet det slik at han, som et forsvar mot det han opplevde som uberettiget kritikk i kjølvannet av konflikten ved post 11, ble tvunget til å innta en slik holdning. Etter rettens vurdering hadde A objektivt sett ikke noe grunnlag for å reagere på denne måten. Retten har således ikke holdepunkter for å sette sykehusets behandling av A i sammenheng med konflikten ved post 11, og det er ikke noe som tyder på at overføringen til aktivitetsavdelingen var motivert av ønsket om å flytte en angivelig brysom tilsatt bort fra pleiepost. I så fall måtte en forvente at sykehuset ville ha overført A til aktivitetsavdelingen allerede i 1991.
Frem til våren 1992 hadde A hatt relativt kortvarige arbeidsforhold ved postene 12, 11, 18 og 10. Erfaringene med ham var noe blandet ved alle postene. Bortsett fra post 18, hadde det forekommet episoder som enkelte kolleger oppfattet som negative, mens en del andre tilsatte som vitner for lagmannsretten har opplyst at de hadde et godt og tillitsfullt forhold til A. Flere av vitnene i sistnevnte gruppe arbeidet sammen med A den første tiden og/eller i kortere perioder, og retten legger til grunn at As forhold til kolleger viste en negativ utvikling. Det hele toppet seg i post 10 der forholdene ble uholdbare. Lagmannsretten finner etter dette at sykehuset i juni 1992 hadde tilstrekkelig saklig grunnlag for midlertidig å prøve A i arbeid utenfor pleiepost. Retten har videre ikke innvendinger mot den saksbehandling som ledet frem til sykehusets beslutning den 15. juni 1992.
A ble sykmeldt i oktober 1992 og friskmeldt fra 1. november 1993. Den 28. oktober 1993 skrev han følgende brev til bedriftsoverlegen:
Av telefonsamtale og orientering fra Fredrikstad Trygdekontor forstår jeg at det blir friskmelding f.o.m. 01. november 93.
Jeg har selvsagt ingenting å innvende mot realitetene i det formelle her. Men konsekvensen av avgjørelsen er sannsynligvis at det forventes fremmøte på Aktivitetsavdelingen mandag 1. november.
Det kommer dessverre ikke på tale. Jeg vil presisere at dette på ingen måte er å betrakte som demonstrasjon eller ordrenekt. Tvert imot; hvis jeg nå møter på Veum, vil jeg ikke kunne unngå å opptre i strid med mine egne interesser. Dette kan jeg ikke utsette meg for.
Henviser ellers til informasjon fra BHT til trygdekontoret.
Som man vil vite, har jeg gjentagne ganger gjort klart at jeg ser arbeidsgivers handlemåte som helt uakseptabel. Arbeidsgiver må nå følgelig ta ansvaret for å ha ignorert dette.
A møtte ikke på arbeidet. Sykehuset skrev 22. november 1993 at dersom sykehuset ikke mottok ny sykmelding eller søknad om permisjon, ville dette bli betraktet som ureglementert fravær. I brev 3. desember s. å. til fylkeskommunen anbefalte sykehuset at A ble oppsagt. Den 9. desember sendte A en søknad om permisjon med lønn i 6 måneder fra og med 1. november 1993, men denne søknaden trakk han tilbake etter negativ tilråding fra sykehuset. Noe vedtak om oppsigelse fra fylkeskommunens side ble ikke truffet.
Med henvisning til bestemmelsene i aml. kap. II og III, særlig §16 nr. 1 fjerde ledd, har A anført for lagmannsretten at han ikke kunne gjenoppta arbeidet i aktivitetsavdelingen uten å sette liv eller helse i fare. Denne anførselen kan ikke føre frem. I det aktuelle tidsrom fra høsten 1993 til våren 1994 ga A aldri klart tilkjenne overfor arbeidsgiveren at han påberopte seg nevnte bestemmelse. Dernest kan lagmannsretten vanskelig se at det reelt forelå noen slik situasjon som omhandles i aml. §16 nr. 1 fjerde ledd. Isolert sett kan arbeidet i aktivitetsavdelingen ikke anses som spesielt helsefarlig. Eventuelle problemer som skyldtes As personlige motvilje mot å gå tilbake til dette arbeidet, må han selv være nærmest til å ta belastningen med idet disse i hovedsak var skapt av ham selv.
Uten gyldig grunn unnlot A å gjenoppta arbeidet til tross for at arbeidsgiveren ga uttrykk for at dette ville bli betraktet som ulegitimert fravær. Han har dermed selv brakt arbeidsforholdet til opphør. Følgelig kan han ikke nå frem med sine krav basert på aml. §62.
Retten kan heller ikke se at A kan kreve erstatning på annet grunnlag. Det er ikke sannsynliggjort at arbeidsgiveren, eller arbeidstaker som arbeidsgiveren svarer for, har opptrådt erstatningsbetingende etter alminnelige erstatningsrettslige regler. Og retten er ikke enig i at det i arbeidstvistsaker gjelder et særlig erstatningsrettslig prinsipp som innebærer at arbeidsgiver kan holdes erstatningsansvarlig for en saklig omplassering, uten hensyn til subjektiv skyld. De høyesterettsdommer som den ankende part har vist til, er spesielle, og de er alle avsagt før vedtakelsen av så vel skadeserstatnings- som arbeidsmiljøloven.
A har gjort gjeldende at hans kritikk av forholdene ved post 11 ble møtt av avdelingsoverlegen med utsagn om at A var psykisk syk. Utsagn av denne art - om det er korrekt at dette ble sagt - kan eventuelt tilsi ansvar for arbeidsgiveren etter skadeserstatningsloven §2-1 nr. 1 første ledd, selv om det med rette kan spørres om det var rimelig å regne med at legen skulle reagere på en slik måte, jfr. bestemmelsens annet punktum. Retten kan imidlertid ikke se at A har kunnet sannsynliggjøre at nettopp denne enkeltstående episoden, som bare har vært streifet under bevisføringen for lagmannsretten, har påført ham noe økonomisk tap. Hva angår oppreisning for mulig skade av ikkeøkonomisk art, peker retten på at et slikt krav må fremmes mot skadevolderen selv, d. v. s. overlegen. Etter dette er det ikke nødvendig for retten å gå nærmere inn på de prosessuelle bestemmelser i aml. §61A.
Byrettens dom blir etter dette å stadfeste idet lagmannsretten også er enig i byrettens omkostningsavgjørelse.
Anken har vært forgjeves og saken er fullstendig tapt for den ankende part. Det finnes ikke grunnlag for å gjøre unntak fra hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Dette innebærer at den ankende part vil bli pålagt å dekke motpartens nødvendige omkostninger for lagmannsretten. Disse er av advokat Roald oppgitt til kr 74.940, hvorav kr 69.000 utgjør salær og kr 5.940 reise- og oppholdsutgifter for prosessfullmektigen. Det er ikke fremkommet innsigelser mot oppgaven. Hensett til sakens omfang og at ankeforhandlingen pågikk over 4 dager, godtar retten kravet.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Sarpsborg byretts dom av 30. januar 1995 stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til Østfold fylkeskommune 74.940 - syttifiretusennihundre- ogførti 00/100 - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.