RG-1996-1495
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1995-12-15 |
| Publisert: | RG-1996-1495 (294-96) |
| Stikkord: | Arbeidsforhold |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett - Borgarting lagmannsrett LB-1995-00286 A. |
| Parter: | Ankende part: Paul Clifford (Prosessfullmektig: Advokat Geir Høin, Trondheim). Motpart: Staten, v/Sosial- og helsedepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/advokat Elisabeth Stenwig, Oslo). |
| Forfatter: | Lagdommer Ragnhild Dæhlin, formann. Ekstraordinær lagdommer Per Hauge. Byrettsdommer Kirsten Bleskestad, 4 arbeidslivskyndige meddommere |
| Lovhenvisninger: | Tjenestemannsloven (1983) §3, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Arbeidsmiljøloven (1977) §62, §19, §5, §6, §7, §9 |
Dom:
Saken gjelder tvist om tidsavgrenset arbeidsforhold.
Våren 1990 ble det kunngjort et tidsbegrenset vikariat som sykehusbetjent i transportavdelingen ved Det Norske Radiumhospital. Transportlederen i avdelingen, Bård Aschim, hadde fått ett års permisjon, og etter at denne stilling midlertidig ble besatt ved internt opprykk i transportavdelingen, ble det tilsvarende internt midlertidig "kjedeopprykk" i avdelingen, og dermed ledig et vikariat som sykehusbetjent. Paul Clifford søkte vikariatet og ble ansatt. Vikariatet løp fra 15. juli 1990 til 15. juli 1991.
Våren 1991 ble det kunngjort et nytt vikariat som sykehusbetjent, og Clifford søkte dette. Dette vikariat varte fra 16.juli 1991 til 31. desember 1991. Ved brev av 15. november 1991 ble Clifford meddelt at vikariatet ikke ville bli forlenget. Clifford fratrådte 31. desember 1991, men fortsatte å møte opp på arbeidsplassen frem til 15. februar 1992. Han fikk ikke lønn for denne periode.
Ved stevning av 21. februar 1991 reiste Clifford sak mot Staten etter arbeidsmiljøloven prosessuelle regler for oppsigelsessaker. Han nedla påstand om at oppsigelsen var ugyldig og reiste krav om erstatning. Staten tok til gjenmæle og påsto prinsipalt frifinnelse. Subsidiært ble det nedlagt påstand om avvisning med den begrunnelse at spørsmålet om oppsigelsens gyldighet bare kunne bringes inn for domstolene etter at klageadgangen var uttømt, jf tjenestemannsloven §19 nr.2. Den 1.juli 1992 avsa byretten kjennelse om at saken avvises. Etter kjæremål avsa lagmannsretten den 27.september 1993 kjennelse om at saken skulle fremmes etter arbeidsmiljøloven prosessregler. Staten påkjærte kjennelsen til Høyesterett som forkastet kjæremålet ved kjennelse av 26.november 1993.
Oslo byrett avsa dom i saken 22.november 1994 med slik domsslutning:
1. Staten ved Sosialdepartementet frifinnes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.
Paul Clifford har i rett tid påanket byrettens dom til lagmannsretten. Han har nedlagt slik påstand:
1. Oppsigelsen av Paul Clifford kjennes ugyldig.
2. Paul Clifford er fast ansatt ved Radiumhospitalet.
3. Staten v/Sosialdepartementet betaler Paul Clifford erstatning fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til kr 700000.
4. Staten v/Sosialdepartementet betaler Paul Cliffords omkostninger for byretten og lagmannsretten.
Staten har tatt til motmæle og har nedlagt slik påstand:
1. Oslo byretts dom, slutningen pkt. 1 stadfestes.
2. Staten v/Sosialdepartementet tilkjennes omkostninger for by- og lagmannsretten.
Ankeforhandlingen ble holdt i Oslo 21. og 22.november 1995. Paul Clifford møtte og avga forklaring. Staten møtte med personalsjef Arne Smedsrud, Radiumhospitalet, som avga vitneforklaring. Det ble i tillegg avhørt fire vitner. Dokumentasjonen framgår av rettsboken.
Sakens nærmere sammenheng og enkelheter fremgår av byrettens dom, og det som bemerkes i det følgende. Saken står i det vesentlige i samme stilling for lagmannsretten som for byretten, dog slik at Clifford for lagmannsretten ikke har anført at det første vikariatet var i strid med tjenestemannslovens regler.
Den ankende part, Paul Clifford, har for lagmannsretten i det vesentlige anført:
Clifford er fast ansatt ved Radiumhospitalet. Den formløse oppsigelse av ham er usaklig, og oppsigelsen må derfor kjennes ugyldig.
Hovedregelen er at en tjenestemann skal ansettes fast, jf tjenestemannsloven §3. Midlertidige ansettelser kan bare foretas i nærmere angitte tilfeller. Vilkåret for at en ansatt skal anses som vikar er at vedkommende gjør tjeneste istedenfor en annen, jf tjenestemannsloven §3 nr. 2 c. Vikarer kan brukes når det er behov for en midlertidig ansettelse for å fylle en stilling når vedkommende, som innehar stillingen fast, er borte på grunn av sykdom, permisjon o.l. En annen type er de såkalte vakansvikariater hvor en person ansettes i en ledig stilling i påvente av en kvalifisert søker til stillingen.
Det anføres ikke at Cliffords ansettelse i perioden 15.juli 1990 til 15.juli 1991 var i strid med tjenestemannsloven regler. Den andre ansettelsesperioden, fra 16.juli 1991 til 31.desember 1991 var imidlertid i strid med lovens regler. Denne ansettelse var ikke et reelt vikariat.
Ansettelsesbrevet er av 17. juni 1991, og det er forholdene på dette tidspunkt som må legges til grunn for vurderingen av vikariatets lovlighet. Det bestrides at årsaken til det nye vikariat var at sykehuset la til grunn at Aschim ikke ville komme tilbake. Radiumhospitalet har ikke sannsynliggjort at det var et reelt vikarbehov i juni 1991.
Aschim kom tilbake i sin stilling den 16. juli 1991. Men det ble ikke gjort noe i forhold til Clifford i forbindelse med dette. Det skjedde heller ingen ting i forbindelse med at Aschim endelig fratrådte den 29. september 1991. Clifford fortsatte med sine arbeidsoppgaver som tidligere.
Samlet sett viser disse forhold at det ikke var noe reelt vikarbehov hverken i juni 1991, da Aschim kom tilbake til sin stilling eller da han fratrådte. Clifford dekket et løpende behov for arbeidskraft i transportavdelingenen. Clifford fikk også forståelsen av at han ville få forlenget sitt vikariat utover 31. desember 1991.
Det bestrides at Clifford var i ferievikariat til Aschim sluttet i september 1991, og at han deretter gikk over i midlertidig ansettelse i påvente av at Aschims etterfølger ble ansatt. Dette er en konstruksjon, foretatt i ettertid. Selv om det ikke er noe absolutt vilkår at det står i ansettelsesbrevet hvem man vikarierer for, ville opplysninger om dette ha klarlagt situasjonen. Staten har bevisbyrden for at det forelå et reelt vikariat.
At Cliffords vikariat ikke var reelt, underbygges også ved at han fikk et annet lønnsnummer fra 16. juli 1991 enn det han hadde hatt tidligere. Dette viser at han fra dette tidspunkt gikk over i en annen stillingshjemmel. Fra det samme tidspunkt gikk Clifford over fra bare å ha dagvakter til å gå inn i turnusordningen. Også dette viser at han ikke var i et reelt vikariat.
Den foreliggende interne korrespondanse, og oppstillingene fra 1991 over de ansatte i transportavdelingen med lønnsnumre og stillingskoder, viser at det ikke var uvanlig å ansette folk i vikariater som ikke var reelle istedenfor å foreta faste ansettelser. Oppstillingene viser at det var ansatt flere vikarer. Radiumhospitalet har ikke sannsynliggjort at disse vikariater var reelle.
På slutten av 1991 ble det foretatt to nye ansettelser som vikarer. Da ny transportleder ble ansatt og tiltrådte 1. januar 1992, skjedde det ingen edringer forøvrig. Disse forhold viser også at det egentlig var behov for faste ansatte.
Den reelle grunn til at Clifford ikke fikk fortsette ved Radiumhospitalet var at personalkonsulent Askeland og fungerede transportleder Finn Isaksen mente at Clifford hadde for stort sykefravær. Det bestrides at han hadde unormalt høyt sykefravær. Under alle omstendigheter ble arbeidsforholdet avsluttet på en ulovlig måte. Radiumhospitalet skulle ha gått til oppsigelse av Clifford etter reglene i tjenestemannsloven §9.
Det bestrides at Radiumhospitalet kunne bruke vikarer fordi sykehuset i 1991 var inne i en omstillingsperiode. Det er ikke ført bevis for dette. Anførselen er dessuten ikke fremsatt tidligere.
Det bestrides at tjenestemannsloven §6 er anvendelig i saken.
Clifford har rettslig interesse i å få dom for at han er fast ansatt ved Radiumhospitalet. Han krever gjeninntredelse i sin stilling.
Det kreves erstatning fordi oppsigelsen er ugyldig. Hjemmelen for dette er arbeidsmiljøloven §62, jf tjenestemannsloven §19. Det kreves erstatning for lønnstap for perioden 1. januar 1992 til 31. desember 1995. Samlet lønnstap er beregnet til kr 617025, idet det er gjort fradrag for arbeidsinntekt med kr 202975. I tillegg kreves det avsavnsrente, fastsatt etter rettens skjønn. Det bestrides at det kan gjøres fradrag for mottatt arbeidsledighetstrygd. I tillegg kreves erstatning for ikkeøkonomisk skade, fastsatt etter rettens skjønn.
Dersom retten skulle komme til at det ikke er hjemmel for erstatningskravet i arbeidsmiljøloven §62, jf tjenestemannsloven §19, må lønnstapet og rentetapet likevel kunne kreves dekket. Clifford skulle stått i sin stilling. Atter subsidiært anføres at Radiumhospitalet har utvist klanderverdig oppførsel slik at det må gis erstatning etter den ulovfestede culparegel.
Clifford har til støtte for sine anførsler blant annet vist til avgjørelser i
Rt-1984-1058, Rt-1989-1116 og Rt-1990-1079 og Rt-1990-1126.
Ankemotparten, Staten v/Sosialdepartementet, har for lagmannsretten i det vesentlige anført:
Partene er enige om at Cliffords vikariat fra 15. juli 1990 til 15. juli 1991 var et reelt vikariat. Dette betyr at Clifford var klar over at han vikarierte i en stilling som var blitt ledig som en følge av at Aschim hadde fått ett års permisjon. Det som i realiteten skjedde, var at dette vikariatet ble forlenget med 5 1/2 måned da Radiumhospitalet la til grunn at Aschim ikke ville komme tilbake i sin stilling.
Forlengelsen av vikariatet ble inngått i overensstemmelse med reglene i tjenestemannsloven §3 nr 2 a og c, jf §5 nr. 5. Det fremgår av ansettelsesbrevet av 17. juni 1991 at det var et vikariat og hvilket tidsrom det gjaldt for. Clifford var klar over disse forhold, og det bestrides at det var gitt grunn til å tro at han ville få fast ansettelse.
Vikariatet opphørte 31. desember 1991. Det var for så vidt overflødig å sende brev om dette til Clifford slik som ble gjort den 15. november 1991. Clifford fratrådte i samsvar med tjenestemannsloven §7 nr. 2 annet ledd.
Radiumhospitalet er en offentlig institusjon og har stillingshjemler. Dette betyr ikke at Radiumhospitalet har plikt til å besette disse stillingene. Våren 1991 foregikk det en omstillingsprosess. Det var ønskelig at ikke alle stillinger ble besatt fordi man søkte å få driftsomkostningene redusert, også i transportavdelingen.
Etter reglene skulle Aschim ha underrettet Radiumhospitalet om sin eventuelle fratredelse tre måneder før utløpet av permisjonstiden, dvs. 15. april 1991. Aschim ga ikke slik underretning, men på bakgrunn av de opplysninger som forelå, anså man det usannsynlig at Aschim ville komme tilbake i sin stilling. Dette var grunnen til at Cliffords vikariat ble forlenget ut året 1991. Det vises til vitneforklaring fra personalsjef Arne Smedsrud og protokoll fra forhandlingsmøte den 18. desember 1991. Staten har ikke bevisbyrden for at det forelå et reelt vikariat. Bevisbyrden må pålegges Clifford, da han bestrider riktigheten av de oppgitte grunner til forlengelsen.
Aschim gjeninntrådte imidlertid i sin stilling 16. juli 1991. Det ville være unødig formalistisk hvis man på dette tidspunkt skulle ha bedt Clifford om å slutte og så gjeninnta ham 29. september 1991 da Aschim fratrådte. Hertil kommer at det var ferietid, og det forelå et reelt behov for ferievikarer ut september måned. Etter at Aschim sluttet, fungerte Finn Isaksen som transportleder, og man arbeidet for å ansette ny transportleder etter Aschim. Det var således et reelt behov for at Clifford fungerte som vikar i denne periode, inntil ny transportleder tiltrådte 1. januar 1992.
Det bestrides at Radiumhospitalet ansatte vikarer i strid med tjenestemannsloven regler. Det kan selvsagt ikke utelukkes at det kan ha forekommet, men eksemplene som er trukket frem fra Cliffords side, viser ikke dette.
Det bestrides at det har noen betydning i saken at Clifford i den siste vikarperiode fikk et annet ansettelsesnummer enn i den første. Det kan heller ikke tillegges betydning at to personer ble tatt inn på attføring.
Subsidiært påberopes tjenestemannsloven §6. Vikariatet gjaldt i mindre enn seks måneder, og da får ikke bestemmelsene i tjenestemannsloven §3 nr. 2 anvendelse.
Det erkjennes at Radiumhospitalet har plikt til å ta Clifford inn igjen dersom retten skulle komme til at ansettelseskontrakten er i strid med tjenestemannsloven bestemmelser. Han er da fast ansatt og er beskyttet av reglene i tjenestemannsloven §9.
Clifford har ikke rettslig interesse i å få dom for at oppsigelsen kjennes ugyldig. Det foreligger ingen ansettelseskontrakt, og intet vedtak om oppsigelse.
Subsidiært anføres at det antagelig er riktig at arbeidsmiljøloven §62, jf tjenestemannsloven §19 er hjemmel for erstatningskravet. Staten har ikke innvendinger til beregningen av kravet. Det er imidlertid ikke grunnlag for å erstatte hele det økonomiske tap. Uaktsomheten er eventuelt liten fra Radiumhospitalets side. Saken har tatt lang tid uten at dette kan bebreides staten. Arbeidsmiljøloven §62 er en skjønnsmessig bestemmelse. Det er ikke naturlig å erstatte lønnstapet fullt ut. Det må gjøres fradrag for mottatte dagpenger i og med at staten både er den som utbetaler lønn og trygd. Det er ikke grunnlag for kravet om erstatning for ikkeøkonomisk skade.
Til støtte for sine anførsler har staten vist til avgjørelser i Rt-1989-1116 og Rt-1995-506.
Lagmannsretten vil bemerke:
Flertallet, Dæhlin, Hauge, Bleskestad, Nussle, Gulliksen og Norenberg, er kommet til det samme resultat som byretten og kan i det vesentlige slutte seg til byrettens flertalls begrunnelser. Følgende skal bemerkes:
Partene er enige om at det vikariat Paul Clifford var ansatt i fra 15. juli 1990 til 15. juli 1991 var et reelt vikariat, og at vilkårene i tjenestemannsloven §3 nr. 2 c således var oppfylt. Spørsmålet i saken er om vikariatet i perioden 16. juli 1991 til 31. desember 1991 er i strid med reglene i tjenestemannsloven med den følge at Clifford har et fast ansettelsesforhold ved Radiumhospitalet.
Ved vurderingen av vikariatets lovlighet skal forholdene på ansettelsestidspunktet - juni 1991 - legges til grunn. Etter bevisførselsen legger flertallet til grunn at Radiumhospitalets begrunnelse for å kunngjøre det nye vikariatet, var at man regnet med at Aschim ikke ville komme tilbake til sin stilling som transportleder etter permisjonstidens utløp. Sykehuset trengte da tid for å få ansatt ny transportleder. Det vises til vitneforklaring fra personalsjef Arne Smedsrud og protokoll fra forhandlingsmøte 18. desember 1991. Clifford søkte dette vikariatet, og avtale om arbeidsforholdet ble inngått i samsvar med de formelle regler i tjenestemannsloven §5 nr. 5. Hvorvidt Clifford var klar over at han fortsatt vikarierte for Aschim, er det ikke nødvendig for flertallet å ta stilling til. Det er ikke et vilkår for å foreta ansettelse i et vikariat at den som ansettes får beskjed om hvem man vikarierer for. Under alle omstendigheter finner flertallet at Clifford ikke hadde noen grunn til å tro at han var fast ansatt. Det fremgår klart av ansettelsesbrevet at det dreiet seg om et vikariat.
Det viste seg imidlertid at Aschim kom tilbake ved permisjonstidens utløp 15. juli 1991. Radiumhospitalet anså det imidlertid som lite sannsynlig at Aschim ville forbli i stillingen særlig lenge. Flertallet anser det derfor som svært formalistisk, og heller ikke ønskelig sett fra Cliffords side, om sykehuset måtte meddele Clifford at han likevel ikke fikk fortsett i vikariatet frem til det avtalte fratredelsestidspunkt, fordi Aschim kom tilbake. Det var dessuten ferietid, og sykehuset hadde behov for feriehjelp. Aschim sluttet endelig 29. september 1991, og ut året var det et vikarbehov inntil man fikk ansatt ny transportleder. Denne tiltrådte 1. januar 1992.
Clifford har søkt å påvise at han egentlig ikke erstattet noen annen arbeidstaker, og at det også ellers ble brukt vikarer i stillinger ved transportavdelingen som egentlig var faste. Etter flertallets oppfatning har han ikke godtgjort at det er grunnlag for disse anførsler. Retten skal dessuten bare vurdere Cliffords forhold, og flertallet finner ikke at Clifford har sannsynliggjort at de øvrige ansettelsesforhold som er trukket inn, er av en slik art at det får betydning for vurderingen av Cliffords ansettelsesforhold. Etter flertallets mening har det heller ikke betydning at Clifford fikk et annet lønnsnummer i sin siste ansettelsesperiode enn det nummer han hadde i første periode.
Etter dette finner flertallet at Clifford var ansatt i et lovlig vikariat som opphørte 31. desember 1991 uten oppsigelse i samsvar med arbeidsavtalen. Betingelsene i tjenestemannsloven §3 nr. 2 er således tilstede. Reglene om oppsigelsesvern i tjenestemannsloven §9 får dermed ikke anvendelse, og staten blir å frifinne.
Anken har vært forgjeves. Clifford må betale saksomkostninger til staten i medhold av tvistemålsloven §180 første ledd, idet bestemmelsens unntaksregel ikke finnes anvendelig. Advokat Elisabeth Stenwig har fremlagt omkostningsoppgave for lagmannsretten med kr 27000, hvorav kr 26000 utgjør salær. Flertallet fastsetter omkostningene i samsvar med oppgaven.
Etter det resultat flertallet er kommet til, må Clifford også betale saksomkostninger til staten for byretten, jf tvistemålsloven §180 annet ledd, jf tvistemålsloven §172 første ledd. Flertallet finner ikke at saken er så tvilsom at det var fyldestgjørende grunn for Clifford til å la den komme for byretten. Unntaksregelen i tvm. §172 annet ledd finnes således ikke å komme til anvendelse. Flertallet fastsetter omkostningene for byretten i samsvar med den for byretten fremlagte omkostningsoppgave på kr 15000, som i sin helhet utgjør salær.
Mindretallet, Gihlen er kommet til at Clifford er å anse som fast ansatt ved Radiumhospitalet og vil bemerke:
Det var ikke lovlig grunnlag for å forlenge vikariatet som Clifford hadde i perioden 15. juli 1990 til 15. juli 1991. Betingelsene i tjenestemannsloven §3 nr. 2 c er ikke oppfylt når det gjelder forlengelsen.
For perioden 15. juli 1990 til 15. juli 1991, hadde Radium- hospitalet lovlig grunnlag for å ansatte Clifford i et vikariat. Transportleder Bård Aschim fikk permisjon denne perioden. Med grunnlag i denne permisjonen ble det foretatt en lederrokkering, slik at det var nødvendig å fylle opp det "hull" som oppstod i bemanningen i transportavdelingen.
Etter Radiumhospitalets permisjonspraksis skal personer ute i permisjon gi melding tre måneder før permisjonstidens utløp. Aschim hadde ikke gitt slik melding, og sykehuset måtte derfor legge til grunn at Aschim kom tilbake til transportavdelingen. Det forelå derfor intet vikarbehov i juni 1991. Det er heller ikke fremkommet andre grunner til at det skulle være behov for å ansette Clifford i et vikariat.
Etter en samlet vurdering av opplysningene i saken, finner mindretallet at det var grunnlag for fast ansettelse av Clifford. Det vises bl.a. til vedtak i stillingsvurderingsutvalget den 2. mai 1991. Clifford kunne etter dette ikke lovlig ansettes i et vikariat. Han ble imidlertid ansatt, og han må dermed betraktes som fast ansatt fra og med 16. juli 1991. Han må derfor få medhold i sin påstand om at han er ansatt, og at den faktiske oppsigelse som ble foretatt er ugyldig.
Etter mindretallets syn skal Clifford ha erstattet sitt brutto lønnstap med fradrag av arbeidsinntekt, jf arbeidsmiljøloven §62, jf tjenestemannsloven §19. Det gis dog ikke fradrag for trygdeytelser, da det forutsettes at Clifford tilbakebetaler det offentlige det han har mottatt i arbeidsledighetstrygd. Erstatningen fastsettes skjønnsmessig til kr 625000, som inkluderer avsavnsrente. Erstatning for ikkeøkonomisk skade skal ikke tilkjennes.
Anken har ført frem etter mindretallets syn, og i samsvar med tvistemålsloven §180, annet ledd jf §172 første ledd, må staten betale saksomkostninger til Clifford for lagmannsretten idet unntaksregelen i bestemmelsen ikke kommer til anvendelse. Advokat Geir Høin har fremlagt saksomkostningsoppgave for lagmannsretten med kr 35750, hvorav kr 28500 utgjør salær. Mindretallet fastsetter omkostningene i samsvar med oppgaven til kr 35750.
Mindretallet finner at Clifford også må tilkjennes saksomkostninger for byretten da staten har tapt saken, jf tvistemålsloven §172, første ledd. Saken har ikke budt på tvil. Unntaksregelen i tvistemålsloven §172, annet ledd kommer derfor ikke til anvendelse. Mindretallet fastsetter saksomkostningene for byretten i samsvar med den fremlagte oppgave, stor kr 25000, hvorav kr 22000 utgjør salær.
Etter flertallets standpunkt har anken ikke ført frem og staten blir derfor å frifinne. Dom avsies i samsvar med flertallets standpunkt. Byrettens dom, slutningens punkt 1 blir å stadfeste.
Domsslutning:
1. Byrettens dom, slutningens punkt 1 stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten og byretten betaler Paul Clifford til Staten v/Sosialdepartementet til sammen 42000 - førtitotusen- kroner innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne dom.