RG-1996-1652

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1996-01-05
Publisert:	RG-1996-1652 (314-96)
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 92-4332 A - Borgarting lagmannsrett LB-1994-00621 A.
Parter:	Ankende parter: 1. Kjell Fjellbu (Prosessfullmektig: Adv. Christian B. Hjort, Oslo). 2. Gro L. Høivik (Prosessfullmektig: Adv. Tore S. Engelschiøn, Oslo). Motpart: Banque Nationale de Paris Norge AS (Prosessfullmektig: Adv. Fredrik Hafr, Oslo).
Forfatter:	Lagdommer Ragnhild Dæhlin, formann, lagdommer Lars Jorkjend, ekstraordinær lagdommer Sigurd Müller
Lovhenvisninger:	Avtaleloven (1918) §33, §36, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §191, §373, Sjekkloven (1932), Forretningsbankloven (1961) §23, Dekningsloven (1984) §8-9

Dom:

Saken gjelder ansvar etter kausjonserklæringer fra de ankende parter overfor AS Kjøbmandsbanken, nå Banque Nationale de Paris Norge AS (heretter også benevnt som banken). 30. oktober 1985 stillet de ankende parter og Bjørn Lunn solidarisk selvskyldnerkausjon begrenset til 1200000 kr for bankens tilgodehavende hos meglerselskapet Bjørn Lunn & Co A/S. Bjørn Lunn var daglig leder og Gro Høivik kontorsjef i selskapet, der de begge hadde aksjer og satt i styret. Kjell Fjellbu var kunde i selskapet, og også han hadde aksjer der. Bjørn Lunn & Co A/S hadde kassekreditt i Kjøbmandsbanken, med en ordinær kredittramme på 3 mill. kr, men med såkalt overtrekkstillatelse på 2 mill. kr Den samlede kredittrammen på 5 mill. kr var betydelig overtrukket da kausjonen ble stillet. Kredittrammen ble i forbindelse med kausjonen utvidet til 5 mill. kr ordinær kreditt med overtrekkstillatelse inntil ytterligere 3 mill. kr, men også denne nye rammen på 8 mill. kr ble overtrukket.

6. februar 1986 sa banken opp kassekredittavtalen med Bjørn Lunn & Co A/S og fra samme dag tilbakeviste den sjekker utstedt av selskapet. Dagen etter varslet banken Lunn, Fjellbu og Høivik om at ansvar etter kausjonen ville bli gjort gjeldende ved manglende oppgjør fra selskapets side. 11. mars 1986 gjorde selskapet oppbud, og konkurs ble åpnet dagen etter.

Banken og konkursboet inngikk en forliksavtale 1. november 1988. Avtalen regulerte bankens rett til selskapets kundefordringer, boets krav på godtgjørelse fra banken for arbeid med kundefordringene og bankens krav på dividende i boet. Avtalen hadde også bestemmelser som gjorde det mulig å slutte boet uavhengig av kausjonsansvarets omfang og uavhengig av mulige rettigheter for mottagere av avviste sjekker. Konkursboet ble sluttet i mai 1989. En tvist mellom banken og sjekkmottagerne ble avgjort ved Høyesteretts dom 26. november 1991. En tvist mellom banken og Mary Høvding, som var den største aksjonæren i Bjørn Lunn & Co. A/S, om sikkerhet i hennes premieobligasjoner ble løst ved rettsforlik 31. januar 1992. Ved brev 2. januar 1992 fremsatte banken krav om innfrielse av kausjonsansvaret overfor Fjellbu, Lunn og Høivik.

Ved stevning til Oslo byrett av 18. mai 1992 reiste banken sak mot Bjørn Lunn, Gro L. Høivik og Kjell Fjellbu. Bjørn Lunn døde før hovedforhandling for byretten ble avholdt og saken er senere hevet for hans vedkommende. 6. desember 1993 avsa byretten dom med slik domsslutning:

1. Gro L. Høivik og Kjell Fjellbu dømmes en for begge og begge for en til innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å betale til Banque Nationale de Paris Norge AS kr 1200000,- - kronerenmilliontohundretusen00/100 - med tillegg av 18 % rente fra 2. januar 1992 til betaling skjer.

2. Hver av partene dekker sine egne saksomkostninger.

Kjell Fjellbu og Gro L. Høivik har begge i rett tid påanket byrettens dom. Banken har tatt til motmæle.

Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus 6. - 8. november 1995. Det ble avhørt 4 vitner, hvorav tre var nye for lagmannsretten. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

For lagmannsretten er det frafalt noen anførsler slik det vil bli gjort rede for nedenfor. Forøvrig står saken i samme stilling som for byretten.

Sakens nærmere enkeltheter fremgår av byrettens dom og lagmannsrettens merknader nedenfor.

Den ankende part Kjell Fjellbu har særskilt for sitt vedkommende anført at kausjonsansvar ikke kan gjøres gjeldende mot ham på grunn av mangler ved tilblivelsen.

Da han ble forespurt om å kausjonere, fikk han forsikringer av Bjørn Lunn om at selskapet var solid, at familien Høvding, som tilsammen hadde 49 % av aksjene i selskapet, skulle stille annen sikkerhet og at de fire øvrige aksjonærene skulle være samkausjonister. De fire var Lunn, Høivik, ham selv samt Jan Wessel som foruten å ha en mindre aksjepost var megler i selskapet. Fjellbu undertegnet først en kausjonserklæring der Wessel var oppført som kausjonist, dernest en ny der Wessels navn var tatt ut uten at Fjellbu ble gjort oppmerksom på eller oppdaget det.

Fjellbus formål med å kausjonere var å bidra til at selskapet ble tilført ny likviditet som grunnlag for økt aktivitet. Han kjente ikke til overtrekkene på kassekreditten og at kausjonen i realiteten ble stillet for eldre, misligholdt gjeld. Banken hadde opplysningsplikt om dette overfor Fjellbu. Det vises i denne forbindelse til høyesterettsdom inntatt i Rt-1984-24 flg. Videre vises det til banklovkomiteens utkast i NOU 1994:19 til lov om finansavtaler og finansoppdrag §4-3 som må antas å være uttrykk også for gjeldende rett etter den utvikling som har funnet sted på dette rettsområdet.

Fjellbu er ubundet av sitt kausjonsløfte - fordi banken ikke overholdt sin opplysningsplikt og fordi viktige forutsetninger for Fjellbu sviktet.

Disse omstendigheter må, såvel isolert som sammen med andre forhold som også påberopes av Gro Høivik, innebære at det vil stride mot redelighet og god tro å gjøre Fjellbus kausjonsløfte gjeldende overfor ham, jf. avtaleloven §33.

De ankende parter har forøvrig begge i det vesentlige anført:

Det er flere forhold som hver for seg fører til at de ikke kan kreves etter kausjonserklæringen.

Kausjonen var tidsbegrenset og falt bort i 1986. Det fremgår av bankens brev av 18. oktober 1985 til selskapet at man kunne "begrense (kausjonen) i tid til presentasjon av årsregnskapet for 1985 idet vi forstår at dette regnskap vil vise et resultat som i sin tur vil styrke egenkapitalen vesentlig". Høivik hadde sett brevet, og Fjellbu hadde hørt om denne begrensningen av Bjørn Lunn. Banken ble i begynnelsen av februar 1986 forelagt et oppsett som viste selskapets balanse pr. 31. desember 1985 og der det også er oppført et udisponert overskudd for 1985. I hovedtrekk stemmer denne balanse med det regnskap konkursboet senere utarbeidet. Banken hadde tidligere benyttet lignende regnskapsoversikter fra selskapet, og denne var tilstrekkelig for bankens formål - som var å se selskapets økonomiske status ved årsskiftet 1984/1985.

Det strider mot avtl. §33 å gjøre ansvar gjeldende overfor Fjellbu og Høivik. Det er et ekstremt overtrekk fra Bjørn Lunn & Co A/S som har ført til bankens tap, og bankens håndtering av engasjementet er meget kritikkverdig. Overtrekkene medførte at egenkapitalkravet i forretningsbankloven §23, slik den da lød, til tider ikke var oppfylt. I stedet for å få selskapet til å nedregulere trekket på kassekreditten, økte den rammen og forsøkte å velte risikoen over på bl.a. kausjonistene.

Banken fikk dekket en stor del av sitt krav ved innbetalinger like forut for konkursen i Bjørn Lunn & Co. A/S, gjennom andre sikkerheter og ved avtale med boet. Den gjenstående del - der det kreves dekning av kausjonen - skyldes at banken ikke overholdt sjekkloven regler da den den 6. og 7. februar 1986 tilbakeviste sjekker trukket på Bjørn Lunn & Co A/S, slik at banken likevel kom i ansvar overfor sjekkmottagerne. Det vil stride mot redelighet og god tro om bankens egen feil skulle komme kausjonistene til skade, og også av denne grunn må Fjellbu og Høivik være ubundet i henhold til avtl. §33.

Banken har ettergitt kravet. Den frafalt krav på dividende i konkursboet gjennom forliksavtalen med boet, der det bl.a. heter: "Banken frafaller ved underskrift av denne avtale dividenderett for så vidt angår ovennevnte kravsbeløp på tilsammen avrundet kr 3683000,-, med fradrag for det fordringspantet vil utbringe ....." I samme avtale heter det at banken vil holde boet skadesløs for eventuelle krav fra personer som har stilt selvskyldnerkausjon som sikkerhet for kassekreditten til Bjørn Lunn & Co. A/S. Det nevnte beløp var det banken hadde meldt i boet som krav. Banken har således oppgitt hovedkravet med endelig virkning for debitor (boet) og kan heller ikke kreve kausjonistene, jf. bl.a. Smith, Garantirett III, 2. utg., 1981 47.

Subsidiært anføres at kausjonsansvaret er falt bort som følge av bankens passivitet. Kausjonen var i tid begrenset til presentasjon av årsregnskapet for 1985, og selv om man skulle komme til at denne presentasjonen aldri fant sted, skulle kausjonen forutsetningsvis være svært kortvarig. Etter at banken hadde sendt betingede varsler om mulig kausjonsansvar til kausjonistene i 1986, foretok den seg ingenting før den sendte krav nærmere seks år senere. Flere mellomliggende forhold tilsa at banken burde utvist aktivitet. Allerede i mars og april 1986 hadde Fjellbus advokat skrevet til banken og stilt relevante spørsmål vedrørende kausjonen. I november 1988 inngikk banken forliket med boet. I forliksavtalen er kausjonistenes stilling direkte omtalt. Gro Høivik fikk kjennskap til forliket gjennom sitt arbeid for banken og boet, og Fjellbu fikk vite om det av henne. Boet ble sluttet mai 1989 uten at det ble utbetalt eller avsatt dividende til kausjonistene.

Etter dette hadde Høivik og Fjellbu all grunn til å tro at kausjonsansvaret var bortfalt. Bankens passivitet må ha sammenheng med at den ikke hadde til hensikt å kreve kausjonistene, men at den ombestemte seg da høyesterettsdommen i 1991 slo fast at den som følge av egne feil ble ansvarlig for avviste sjekker.

For det tilfelle at de kan kreves etter kausjonsløftet, hevder de ankende parter at kravet må reduseres med det de ville ha fått i dividende i konkursboet til Bjørn Lunn & CO. A/S for sitt regresskrav. Banken frafalt sitt eget dividendekrav og påtok seg å holde boet skadesløs i tilfelle kausjonistene krevet regress. Banken og boet kan ikke avskjære kausjonistenes regress uten at kausjonsansvaret bortfaller i tilsvarende grad. Kravet må derfor reduseres med 35,53%, som var dividenden til uprioriterte fordringer i boet, fra kr 1200000 til kr 774000.

Kjell Fjellbu har nedlagt slik påstand:

1. Prinsipalt: Kjell Fjellbu frifinnes.

2. Subsidiært: Kjell Fjellbu betaler til BNP Kjøbmandsbanken kr 774000, med tillegg av 18% rente p.a. fra 2. januar 1992 til 1. januar 1994 og deretter 12% rente p.a. til betaling skjer.

3. I begge tilfeller: Kjell Fjellbu tilkjennes omkostninger for byrett og lagmannsrett.

Gro L. Høivik har nedlagt slik påstand:

1. Gro Høivik frifinnes.

2. Subsidiært: Gro Høivik frifinnes mot å betale BNP Kjøbmandsbanken NOK 774000,- med 18% rente fra 3. januar 1992 til 31. desember 1993 og fra 1. januar 1994 12% rente til betaling skjer.

3. I begge tilfeller: Gro Høivik tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.

Ankemotparten, Banque Nationale de Paris Norge, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Banken stillet ikke noe spesielt krav om hvem som skulle kausjonere og hadde ingen muligheter til å kjenne eller påvirke Kjell Fjellbus forutsetninger før kausjonserklæringen forelå. Spesielle forutsetninger må være meddelt kreditor for at de skal kunne påberopes. Bankens forutsetning var at kausjonen skulle være primær. Den skulle ikke stå tilbake for andre sikkerheter. Det beløp Bjørn Lunn & Co A/S skyldte banken, oversteg dessuten summen av kausjonen og de øvrige sikkerheter. Banken hadde betinget seg pant i Statens premieobligasjoner pålydende 2400000 kr, tilhørende Mary Høvding. Dette kan ikke likestilles med en forutsetning om pant stillet av hoveddebitor selv og som kan påberopes av kausjonistene. Mary Høvding eide 8100 av de 30000 aksjene i selskapet og var gift med styreformannen.

Kreditors opplysningsplikt motsvares av kausjonistens undersøkelsesplikt og må ses i lys av at det ikke var stillet krav om noen bestemt kausjonist. Fjellbu skulle ha undersøkt bedre enn han gjorde - f.eks. ved å kontakte Høivik. At Fjellbu underskrev på en kausjonserklæring uten å oppdage at en aksjonær var utelatt, må han selv bære risikoen for. Om kreditors lojalitetsplikt vises det til RG-1992-724 der anke til Høyesterett over den inntatte dom ble nektet fremmet i medhold av tvistemålsloven §373 tredje ledd.

Banken anførte for byretten at kausjonistene ikke kunne påberope seg noen tidsbegrensning av kausjonen. Denne anførsel er frafalt for lagmannsretten. Det fastholdes imidlertid at den hendelse som skulle bringe kausjonen til opphør, aldri er inntrådt. Det oppsett av en foreløpig og tildels misvisende balanse som ble forevist banken i 1986, kan ikke likestilles med presentasjon av et styrebehandlet og revidert årsregnskap. Forutsetningen om at årsregnskapet skulle vise et resultat som ville styrke egenkapitalen, ble heller ikke oppfylt.

Banken har ikke opptrådt på en slik måte at den selv må bære tapet. Den hadde, i likhet med kausjonistene, tro på at selskapet var solid og at økt aktivitet ville styrke likviditeten. Det bestrides at overtrekkene bragte engasjementet i strid med kravet til egenkapital. Prosedyren ved avvisningen av sjekker var i samsvar med vanlig bankpraksis, og dersom banken ikke hadde avvist sjekker ville det utvilsomt ha oppstått et tap for banken som var omfattet av kausjonen.

Banken har ikke ettergitt hovedkravet. Forliksavtalen med boet gjaldt flere forhold, bl.a. betaling for tjenester utført av boet og oppgjør av bankens krav i boet. Avtalen tok sikte på å forhindre at avslutningen av boet skulle forsinkes av usikkerheten om bl.a. hva utestående fordringer ville innbringe og utfallet av sjekksaken.

Punktet om skadesløshet for eventuelle krav mot boet fra kausjonistene ble tatt med i forliksavtalen for å tydeliggjøre at disse ikke har noe slikt krav. Banken har fått et omforenet oppgjør av sitt krav på dividende i boet. Kausjonistene kan da ikke kreve dividende av regressen for det samme krav, jf deknl. §8-9. Dette punkt i forliket medfører hverken at banken har frafalt hovedfordringen med virkning for kausjonistene eller at disse kan få fradrag i sitt ansvar for noen dividende.

Banken har ikke utvist en slik passivitet at kravet er falt bort. Passivitetsvirkninger kan inntre når en rettighetshaver unnlater å varsle om sin rett, jf. bl.a. Augdahl, Den norske obligasjonsretts almindelige del, 5. utg., 1984 40-141 og side 285 samt Krüger, Norsk kontraktsrett, 1989, 739 flg. Men banken har varslet kausjonistene - første gang dagen etter at kassekredittavtalen ble sagt opp og dernest ca halvannen måned senere. Den tid som deretter gikk frem til kausjonistene ble krevet, ble benyttet til å klarlegge omfanget av hovedfordringen gjennom sjekksaken og inndrivelse av kundefordringene. Videre har banken oppnådd forlik om dividendekravet og om Mary Høvdings premieobligasjoner. Dette er i tråd med det Fjellbus advokat anmodet om at ble gjort før pågang på kausjonistene. Høivik bisto både banken og boet i dette arbeidet og var vel kjent med de uklarheter og tvister som forelå.

Banken har frafalt en tidligere anførsel om at kausjonistene må anses krevet allerede 7. februar 1986. For lagmannsretten kreves derfor renter av kausjonsbeløpet først fra 2. januar 1992.

Ankemotparten har nedlagt slik påstand:

1. Oslo byretts dom av 06. desember 1993 stadfestes forsåvidt angår punkt 1, dog slik at renten skal være 12% p.a. fra 01. januar 1994 til betaling skjer.

2. Banque Nationale de Paris Norge A/S tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn byretten og bemerker:

I likhet med byretten finner lagmannsretten at kausjonsavtalen må anses som gyldig inngått for Kjell Fjellbus vedkommende.

Hvilke krav som skal stilles til bankens opplysningsplikt, må vurderes i forhold til kausjonistenes egen undersøkelsesplikt og også i forhold til kausjonistenes plikt til å klargjøre sine egne forutsetninger. Lagmannsretten finner at forholdene på flere punkter ligger annerledes an enn i den sak som er inntatt i Rt-1984-24 flg. Der var kausjonisten en utenforstående privatperson, noe Fjellbu ikke var. Han var en av selskapets ganske få aksjonærer, og kausjonen hadde sammenheng med hans langsiktige investering i aksjer i selskapet. Fjellbu burde ha undersøkt selskapets økonomiske stilling nærmere og innhentet opplysninger om bakgrunnen for at rammen for kassekreditten skulle økes. Banken hadde på sin side ingen foranledning til å informere Fjellbu før kausjonen forelå - idet det var ukjent for banken hvem som faktisk ville stille kausjon. Etter dette finner lagmannsretten at Bjørn Lunn & Co A/S' økonomiske stilling ikke kan føre til at kausjonserklæringene blir ugyldig. Fjellbu burde ha klargjort sine forutsetninger om sidesikkerhet og medkausjonister overfor banken eller forsikret seg om at de var oppfylt før han undertegnet kausjonserklæringen. Han hadde mulighet til å undersøke om pantet i premieobligasjonene var i orden. Han må selv bære risikoen for at han ikke oppdaget at Jan Wessels navn var tatt ut av den endelige kausjonserklæringen som han skrev under på. Etter lagmannsrettens mening kan derfor ikke disse forhold påberopes av Fjellbu overfor banken.

Gro Høiviks har for sitt vedkommende ikke anført at hun hadde uriktige eller bristende forutsetninger med hensyn til selskapets utnyttelse av kassekreditten, sidesikkerheten eller medkausjonister da hun underskrev. Men hun har anført at disse forhold må føre til at det vil stride mot redelighet og god tro om banken gjør kausjonsansvar gjeldende overfor henne og at hun etter avtl. §33 er ubundet av kausjonsløftet. Ut fra det syn lagmannsretten har på spørsmålet om de samme forholds betydning som forutsetninger for Kjell Fjellbu, kan denne anførsel ikke føre frem.

I bankens brev av 18. oktober 1985 til Bjørn Lunn & Co A/S heter det at det må stilles selvskyldnerkausjon på kr 1200000 begrenset til "presentasjon av årsregnskapet for 1985". Partene er enige om at denne passus innebærer en begrensning av kausjonen i tid. Spørsmålet blir om det regnskapsoppsett med en balanse pr. 31. desember 1985 som Bjørn Lunn forela banken i februar 1986 er tilstrekkelig til at kausjonen opphører. Regnskapsoppsettet inneholdt foreløpig tall. Det var ikke behandlet av selskapets revisor og styre. Retten finner at dette oppsett ikke kan likestilles med presentasjon av et fullstendig regnskap som har vært gjennom ordinær behandling. Spørsmålet om banken hadde en forutsetning om styrket egenkapital blir det da ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til. Etter lagmannsrettens mening kan tidsbegrensningen heller ikke medføre at kausjonen under alle omstendigheter falt bort etter en viss tid.

Lagmannsretten er imidlertid under tvil kommet til at kausjonistene må være ubundet som følge av forhold som inntrådte etter at de hadde avgitt sine kausjonsløfter. Disse forhold knytter seg både til bankens behandling av engasjementet i Bjørn Lunn & Co A/S etter at kausjonene var avgitt og til bankens passivitet overfor kausjonistene etter at engasjementet var sagt opp.

Rettspraksis har slått fast at det i kausjonsforhold må stilles krav om aktsom og lojal opptreden fra kreditors side overfor kausjonisten så lenge kausjonsforpliktelsen består. Det vises til høyesterettsdom i Rt-1984-24 flg. og til uttalelser på 1084 i høyesterettsdom i Rt-1988-1078 flg.

Ved vurderingen av bankens lojalitetsplikt overfor Kjell Fjellbu og Gro Høivik tar lagmannsretten utgangspunkt i at det ikke var en ordinær kreditt som ble bevilget i oktober 1985. Bankens siktemål med kreditten synes å være å få bragt et problematisk engasjement i ordnede former. Dette ble gjort ved at rammen for kassekreditten ble økt fra 3 mill. kr med tillatt overtrekk av ytterligere 2 mill. kr til 5 mill. kr med tillatt overtrekk av ytterligere 3 mill. kr.

Den 31. oktober - dagen etter at kausjonene ble avgitt - var trekket på kassekreditten kr 9376000 kr, altså et overtrekk på 1376000 kr av den nye samlete kredittrammen. Det er fremlagt en kontoutskrift som viser større overtrekk for perioden 22. oktober 1985 til 6. februar 1986 . Den viser trekk som varierer mellom 9281000 kr og 15523000 kr på de fleste dager i denne perioden. Bankens direktør på denne tiden har forklart at det eneste banken gjorde, var å påtale overtrekkene muntlig. Etter lagmannsrettens oppfatning er det vanskelig å forstå at banken ikke satte i gang tiltak for å få trekkene redusert. Spesielt gjaldt dette fra månedskiftet januar/februar 1986.

Bjørn Lunn & Co A/S var antagelig insolvent tidlig i 1986. I bostyrets sluttinnberetning av 9. mai 1989 heter det på side 4 under punkt 1.3 Foranledningen til konkursen: .... Både i november 1985 og i januar og februar 1986 var saldoen oppe i over kr 15 mill. Den 6. februar 1986 sa banken opp engasjementet. Dermed oppsto det likviditetskrise.

Styret og firmaets advokatforbindelse, Advokatfirmaet Idsøe, Normann & Sulland, nedla mye arbeide for å få gjennomført en styrt avvikling og unngå konkurs. Blant annet forsøkte man å få til ordning med en del av det øvrige meglerapparat som skulle sikre nødvendig likviditetstilførsel. På basis av et utkast til regnskap pr. 6. februar 1986 antok man at det ville være nødvendig å få garantier for tilsammen ca kr 4 mill.

Etter styreprotokollen å dømme er styret ikke blitt oppmerksom på firmaets kritiske økonomiske problemer før 3 - 4 måneder før konkursen.

I borevisors innberetning av 11. mai 1989 heter det på side 2 under punkt 3. Tidspunkt for insolvens:

Det er vanskelig å avgjøre nøyaktig på hvilket tidspunkt selskapet var insolvent. For at insolvens kan sies å være inntrådt, foreligger vanligvis et krav om både illikviditet og insuffisiens.

Dersom det forutsettes at årsoppgjøret pr. 31. desember 1994 er riktig, er det rimelig å tro at selskapets egenkapital var brukt opp tidlig i 1985. Ved årsoppgjøret pr. 31. desember 1984 er det en bokført egenkapital på kr 141000. I tillegg er det betingede skattefrie avsetninger på kr 207000. 14 måneder senere er underbalansen ca 15 mill. kr

Etter lagmannsrettens mening er banken adskillig å bebreide fordi den ikke satte seg inn i selskapets virksomhet og foranlediget at det ble satt i gang tiltak i selskapet for å bringe orden i selskapets økonomi. Under alle omstendigheter var det svært kritikkverdig at banken ikke aktivt gikk inn for å begrense de forpliktelser selskapet pådro seg på dette tidspunkt.

I Høyesteretts dom av 26. november 1991 i sjekksaken heter det på side 13 og 14 om tiden januar/februar 1986:

Etter mitt syn burde det for banken i disse kritiske dager fremstått som nærliggende at Bjørn Lunn & Co A/S ikke ville være i stand til å innfri de sjekker som ble utstedt.

Om situasjonen etter at banken 5. februar fikk vite at selskapet drev med ulovlig "shortselling", heter det:

At Lunn uhindret også den 6. februar kunne utstede sjekker på til sammen nesten 2 millioner kroner, finner jeg også kritikkverdig. Banken burde ha forstått - på bakgrunn av tidligere erfaringer - at Bjørn Lunn etter all sannsynlighet ikke ville makte å stille den lovede sikkerhet, ikke minst på grunn av utviklingen av kontoen i den siste tiden. Fra 16 januar hadde trekkene steget jevnt - med en bagatellmessig nedgang den 29 og 30 - fra 10,7 millioner kroner til 15,7 millioner den 3 februar. Banken kan ikke ha hatt noe velbegrunnet håp om at Lunn plutselig skulle skaffe til veie betydelige sikkerheter. Lunns oppfatning - selv om den var uriktig - var at banken tillot ham helt frem til kassakredittens oppsigelse om ettermiddagen den 6 februar å utstede sjekker, viser at det fra bankens side ikke ble gjort noe for å avverge misbruket. Selv om sjekkmottagere ikke er kontraktsparter til trassatbanken, og avtaleloven ikke direkte gjelder i forholdet mellom dem, finner jeg at den loyalitetstankegang som bl a ligger til grunn for generalklausulen i avtaleloven §36 også her må tillegges vekt.

De forhold som her kritiseres, representerer etter lagmannsrettens syn et lojalitetsbrudd også overfor kausjonistene. For at et slikt lojalitetsbrudd skal ha virkning for kausjonistenes ansvar, må det imidlertid ha innvirket på omfanget av det ansvar det ble aktuelt å gjøre gjeldende overfor kausjonistene.

Bankens tap på engasjementet ble, etter at kundefordringene var realisert, 6127738 kroner, renter ikke medregnet. Av dette beløp gjelder 5542900 kroner sjekker som var utstedt i tidsrommet 31. januar - 7. februar 1986 og som ble urettmessig tilbakevist av banken 6. og 7. februar. Det er således på det rene at om disse tilbakevisningene var blitt gjort i overensstemmelse med sjekkloven regler, ville bankens tap ikke ha oversteget det som var dekket av øvrige sikkerheter.

Hvis banken hadde stoppet trekket på kassekreditten slik at disse sjekkene ikke ble belastet kontoen, ville det neppe blitt aktuelt å kreve kausjonistene. Lagmannsretten finner at banken gjennom sin passivitet overfor selskapet og ved ikke å tilbakevise de omhandlede sjekker, har opptrådt illojalt overfor kausjonistene.

Når det gjelder spørsmålet om banken har forspilt sitt krav overfor kausjonistene ved passivitet, vil lagmannsretten innledningsvis bemerke at kausjonistene ble varslet om mulig ansvar ved to brev fra banken i februar og mars 1986. Høivik kommenterte ikke brevene, men advokat Finn Eriksrud skrev på vegne av Fjellbu til banken og ba om at den utnyttet andre sikkerheter før den gikk på kausjonistene. Han ba dessuten om opplysninger om overtrekk og bevegelser på kassekredittkontoen. Etter april 1986 var det ikke noen formell kontakt om kausjonsansvaret mellom Fjellbu og Høivik på den ene side og banken på den annen før banken i brev datert 2. januar 1992 krevet kausjonistene.

Høivik var i store deler av den mellomliggende tid engasjert dels av banken, dels av Bjørn Lunn & Co. A/S - dets konkursbo for å bistå med inndrivelse av selskapets kundefordringer. Hun ble gjennom dette arbeidet kjent med bankens forliksavtale med boet, tvisten om bankens ansvar for avviste sjekker og slutningen av boet. Av dette og av samtaler med bankens advokat og med bostyrerens medarbeidere fikk hun den oppfatning at kausjonsansvaret ikke lenger var aktuelt.

Kjell Fjellbu hadde ikke kontakt med banken eller boet før bankens krav ble fremmet i januar 1992. Han hadde således ikke fått svar på de spørsmål advokat Eriksrud på hans vegne hadde stilt i april 1986. Fra Høivik fikk Fjellbu på et tidspunkt høre at kausjonene ikke lenger var aktuelle.

Etter lagmannsrettens oppfatning må det anses illojalt av banken ikke å klargjøre sin posisjon overfor Fjellbu og Høivik før det var gått 5 år og 9 mnd. fra siste varsel til formelt krav ble fremmet. 1. november 1988 inngikk konkursboet og banken forliksavtalen som bl.a. omhandlet kausjonen og med endelig virkning avgjorde bankens krav i boet. 1. mai 1989 ble konkursboet sluttet uten at det var avsatt noe til dividende til Fjellbu og Høivik. Ved dom av 9. mars 1990 kom Eidsivating lagmannsrett til at banken var ansvarlig for avviste sjekker, noe som innebar at bankens tap på engasjementet kunne bli betydelig større enn partene tidligere hadde regnet med. Alle disse begivenheter ga banken foranledning til å vurdere om kausjonistenes ansvar ville bli aktualisert, og den burde ha orientert dem om dette. Når kausjonistene ikke hørte noe fra banken i så lang tid, fikk de en berettiget grunn til å tro at ansvaret ikke ville bli aktuelt.

Etter en samlet vurdering av bankens illojalitet overfor kausjonistene i januar/februar 1986 og bankens passivitet med å fremme sitt krav, finner lagmannsretten under tvil at det vil virke urimelig å gjøre kausjonserklæringene gjeldende overfor Fjellbu og Høivik. Erklæringene settes derfor til side i medhold av avtaleloven §36. De ankende parter har ikke uttrykkelig påberopt seg denne bestemmelse, men det er uten betydning, jf tvistemålsloven §191 annet punktum. Da det er forhold etter avtaleinngåelsen som har vært avgjørende for lagmannsretten, er det naturlig å anvende denne bestemmelse selv om de ulovfestete regler om lojalitetsplikt mellom kreditor og kausjonist vil føre til samme resultat, jf. Jo Hov: Avtalerett (1993), side 278.

Fjellbu og Høivik blir etter dette å frifinne.

Det er ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til anførselen om at banken har ettergitt den del av kravet mot Bjørn Lunn & Co A/S som ikke ble dekket på annen måte. Av hensyn til saksomkostningsavgjørelsen skal det likevel bemerkes at dette ikke fremstår som et mindre tvilsomt grunnlag for frifinnelse enn det som lagmannsretten har funnet fører frem.

Anken har ført frem, men saken har budt på slik tvil at begge parter hadde fyllestgjørende grunn til å la den komme for retten. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke, jf. tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172 annet ledd. I samsvar med det resultat lagmannsretten er kommet til, tilkjennes heller ikke saksomkostninger for byretten, jf tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172 annet ledd.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Kjell Fjellbu og Gro L. Høivik frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes hverken for byretten eller lagmannsretten.